臺灣高等法院98年度上訴字第500號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 08 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上訴字第500號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　莊志成律師
陳萬發律師
被　　　告　丙○○
乙○○
共　　　同
選任辯護人　邱奕澄律師
林珪嬪律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第503 號，中華民國97年12月11日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第24419
號、偵字第4573號；96年度偵字第4574號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係桃園縣議會主任秘書，經桃園縣議會議長曾忠義指定負責綜理、經辦桃園縣議會原訂於民國95年2 月16、17日舉辦之「中華民國縣市議會議長、副議長第二十一次聯誼座談會」（下稱聯誼會）事宜，為依法令從事公務之人員。緣聯誼會依需求不同區分為「飲食住宿」、「紀念品採購」及「活動委託企畫及執行」三部分，被告甲○○明知依政府採購法規定，應辦理公開招標，竟基於經辦、購辦公用器材收取回扣、舞弊得利之故意，於公開招標前，先行透過不知情之友人樊家和與哈雷國際有限公司（下稱哈雷公司）負責人即被告丙○○、巧思廣告有限公司（下稱巧思公司）負責人即被告乙○○接洽，而為下列之行為：（一）就紀念品採購案部分：桃園縣議會議事組於95年1 月11日，將聯誼會紀念品採購案簽出，預算書購買數量 100份、每份新臺幣（下同）5,000 元、總價50萬元，被告甲○○為使此採購案能由哈雷公司承作，竟於同年1 月23日前某日，樊家和偕同被告丙○○至桃園縣議會之被告甲○○辦公室洽談承作事宜時，向被告丙○○保證將促使議會採購由哈雷公司先前提供之琉璃樣品作為紀念品，惟哈雷公司需將琉璃飾品每座報價7,800元提高為9,000元，並將超過部分價額共計84,000元整交付作為回扣報酬，而被告丙○○基於對公務員違背職務之行為，期約賄賂之犯意，同意得標後支付琉璃飾品之差價予被告甲○○作為回扣，被告甲○○隨即將該次招標之預算及數量先行告知被告丙○○知悉，再由被告丙○○以含稅價6,700 元向不知情之湘金有限公司（下稱湘金公司）負責人葉金滿購買「至尊無上」琉璃飾品作為聯誼會紀念品，被告丙○○隨即向葉金滿訂購上開琉璃70座，葉金滿則再將該訂單轉包予不知情之毛堃燦製作。被告甲○○並於同年月27日，再將聯誼會與會人員名單交由被告丙○○以提早將與會之各縣市議長、副議長之名板製作完成，並預先加貼在琉璃紀念品之基座上。同時為使哈雷公司順利得標，即拖延公開招標之公告時間，遲不核准紀念品採購案，延至同年2月6日，始與被告丙○○共同在其議會辦公室，先後向不知情之桃園縣議會議事組主任孫惠生、總務組主任劉仁撓、會計主任陳德興等三人展示上開哈雷公司琉璃飾品樣品，要求以該公司提供之琉璃為聯誼會紀念品，且單價為9,000 元，因該琉璃飾品單價已超出原預算之5,000 元，被告甲○○遂指示將紀念品之原份數 100份減少為70份，預價增加為63萬元，並要求孫惠生修改簽呈抽換預算書後，始簽章核淮交由承辦人即總務組專員廖錦秀續行辦理公開招標事宜，廖錦秀因而遲至同年2月8日始上網公告招標案，因依法等標期需為五日以上，故將開標日期定為同年2 月14日即聯誼會前二日開標，並公告履約期限為同年2 月15日即得標後翌日、聯誼會前一日，造成其餘廠商無法及時知悉該招標案，且縱使投標、得標，亦無法按時如數給付紀念品而無法參與投標，藉此，僅早已備妥琉璃飾品之哈雷公司順利以9,000 元之最高單價投標。其後因該招標案遭議會議員質疑為特定廠商量身定作，議長曾忠義遂壓低預算金額為35萬元，因僅哈雷公司一家廠商投標，乃依規定於同年月15日至議會辦理開標議價，然被告丙○○不願以過低底價承作，因而廢標，被告丙○○方未如數將84,000元之回扣支付予被告甲○○。
（二）就活動委託企畫及執行部分：聯誼會本無活動委託企畫及執行標案，被告甲○○為使事後增加之活動策劃工作能由巧思公司承作，竟於同年月21日，樊家和偕同被告乙○○至其辦公室洽談承作事宜時，向被告乙○○要求利潤百分之15作為回扣報酬，方同意該聯誼會之活動事宜由其承作，而被告乙○○亦基於對公務員違背職務之行為，期約賄賂之犯意，同意上開條件，被告甲○○遂於同年2月6日，要求孫惠生加簽以往聯誼會所無之活動委託企畫及執行項目案，預估經費為809,025 元，並將巧思公司之活動企劃案二本及估價單交予孫惠生，表示活動標案部分由被告乙○○承包施作，孫惠生遂依照巧思公司估價單製作經費概算表，並將活動企畫案一本轉交予劉仁撓，再由廖錦秀依該企劃案內容辦理公開招標，並要求孫惠生交付聯誼會活動細節及相關資料，並提前將聯誼會所需物品如邀請函、出席證、名牌等製作完成。甲○○即藉由規劃增加活動委託企畫及執行標案之方式，拖延招標之公告時間，使廖錦秀遲至同年2月9日始得以上網公告招標，因依法等標期需為五日以上，故將開標日期訂為同年2 月15日即聯誼會前一日開標，而履約期限為同年2 月17日即聯誼會第二日，造成其他廠商未能及時知悉該招標案，且縱使投標、得標，亦難以提出活動企畫而無法參與投標。故僅早已完成活動策劃及活動所需物品之被告乙○○得另以協力廠商釧眾有限公司名義參與投標。然嗣後亦因聯誼會招標案遭抨擊，桃園縣議會為免受外界質疑，乃決定「活動委託企畫及執行」招標案不予開標，被告乙○○因而無法得標，故未將約定之百分之15回扣支付予被告甲○○。
（三）據上，認被告甲○○涉違犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣舞弊罪嫌；而被告丙○○、乙○○均係涉犯貪污治罪條例第11 條第1項之違背職務行賄罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院76年台上字第4986號、92年度台上字第128號判例可參。
叁、
一、檢察官認被告甲○○、丙○○、乙○○涉有上揭犯嫌，係以被告甲○○、丙○○、乙○○之供述；證人樊家和、廖錦秀、孫惠生、劉仁撓、葉金滿、毛堃燦、曾忠義等人之證述；桃園縣議會議事組之上開聯誼會舉辦簽呈及經費概算表、桃園縣議會總務組之紀念品採購案預算書、湘金公司之訂貨單、哈雷公司之報價單、桃園縣議會總務組簽呈、底價核定表、開（決）標紀錄表、採購標單、桃園縣議會舉辦「中華民國縣市議會議長、副議長第21次聯誼座談會」之招標公告及無法決標公告、桃園縣議會紀念品採購案投標標價清單、桃園縣議會議員手冊及名板名單、「至尊無上」琉璃及名板扣押物保管清單、琉璃照片136張、扣案琉璃6座、桃園縣議會議事組之活動委託企畫及執行簽呈及經費概算表、巧思公司活動企畫書、手寫策劃資料、製作物發票、出席證及邀請卡樣本、回顧VCD 及製作圖檔資料之光碟、活動委託企畫及執行招標文件、乙○○之陳情書等為其主要論據。
二、檢察官不服原審諭知被告等人均無罪之判決提起上訴，其上訴意旨略稱：
（一）就證據能力部分：證人應命具結之立法理由，在於使證人能在認識偽證處罰的負擔下，據實陳述，以發現真實，意即在於擔保證言之可信性。本案偵查檢察官於95年11月23日晚上 8時許，為第一次訊問時已命證人丙○○具結，有證人結文乙紙附卷可稽（見偵字卷㈠第15頁），於證人丙○○具結之當時，即應知其負有偽證之刑責，應擔保證言之可信性，雖檢察官於當日訊問至晚上9 時21分，休庭二分鐘後，重啟偵查庭為第二次訊問，然此二次偵訊係屬同一庭期，此觀之前後二次之偵訊筆錄，僅隔二分鐘即可證明，既屬同一庭期，於第一次偵訊筆錄之具結效力自當仍繼續存在，且證人丙○○於當日偵訊之初既有具結，自能在認識偽證處罰的負擔下，據實陳述，已足以擔保其證言之可信性。證人丙○○既有具結，則該次庭期證人之證述，依刑事訴訟法第158條之3之規定應認有證據能力。
（二）就甲○○犯行部分：
１、同案被告丙○○於上開庭期既有具結，應認其證言有證據能力，已如上述。經查：證人即同案被告丙○○於95年11月23日晚上 9時23分接受檢察官訊問時證述：「當時雖然沒有明說要退給他差價，但是我們一般作生意的默契就是這樣，當時跟主秘是達成默契，差額部分會給他。」等語（同偵字卷㈢第17頁），雖其於96年2月1日檢察官訊問時供述：「（問：〈提示95年11月23日的筆錄〉為何你轉做污點證人時，曾指證當時曾跟主秘報8,190 ，跟他達成默契，將差價退給他？）我沒有跟他達成默契，我上次沒有這樣講。我只是跟他報價。」等語，復於原審審理時改口證述：「（問：本件採購案，你有無與甲○○約定收取回扣？）沒有。甲○○從來沒有向我提過這件事。」等語，然經原審當庭勘驗證人即被告丙○○上開95年11月23日晚上9 時23分檢察官訊問時之光碟，發現證人即被告丙○○確有回答「應該會要吧，這是默契。」等語，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第141 頁），顯見被告甲○○縱未以言詞表明欲收取回扣，然確有以客觀上之行動表示欲收回扣之情，參以證人樊家和於偵訊時證述：「一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他（指被告丙○○）報給主秘（指被告甲○○）7,800 元，報給議會標價是9,000 元，中間差價是要退給主秘的」等語（見偵字卷三第17頁）業經原審勘驗光碟無訛，益證證人丙○○確有與被告甲○○達成收取回扣之合意。
２、共同被告乙○○於檢察事務官、檢察官訊問時供、證述：我與甲○○第一次見面吃飯時，甲○○就已經跟我提過回扣的事，當時甲○○就有跟我說「這個活動給你辦，就像大家一起合作做生意一樣」，因我是做生意的人，一聽就知道甲○○的意思就是要索取回扣，但我當時不以為意，沒有回應他，第二次是在95年1 月21日，樊家和與我一同去甲○○的辦公室，甲○○又說「案子的進度已經到這個階段了，已經快確定了」，並問我「作這個案子利潤有多少？」，我回說「還沒做完不清楚，但合理的利潤是一成半到二成」，甲○○就笑笑的問我說「那我可以佔多少？」，我回說「事情還沒有做完，還不清楚。」等語（見偵字卷㈠第116頁，偵字卷㈢第102頁、第224頁、第232頁），核與證人樊家和於95年12月6 日，檢察官訊問時結證述：「（問：當時你有無聽到甲○○向乙○○要求15％回扣？）這件事應該是在甲○○辦公室時甲○○跟乙○○講的，但當時我去上廁所，所以沒聽到，事後乙○○才告訴我的。」等語（見偵字卷㈢第47頁）相符，且有扣案之陳情書四份附卷可稽，足見被告確有向證人乙○○索取回扣乙事。
３、證人丙○○於檢察官訊問及原審雖證述：我是於95年1 月間經樊家和告知桃園縣議會有紀念品的採購案，我便與樊家和至甲○○之辦公室詢問有無承作之機會，甲○○一開始告訴我這個採購案只要五人小組通過就會跟我議價，並要我先提供樣品給五人小組看，以決定是否採用，我就到湘金公司找葉金滿，挑選「至尊無上」之琉璃飾品，而於95年1 月24日我將該琉璃飾品送至甲○○辦公室，甲○○就告訴我每份紀念品的預算是9,000 元，問我70個可以算多少錢，我就向甲○○報價不含稅為7,800 元、含稅為
8,190 元，甲○○便說要給議會裡面其他人看而要我將該樣品留下，後於95年1 月27日我又去甲○○的辦公室問是否已經決定，甲○○就告訴我，已經決定要給我做，我就告訴甲○○2 月16日要交貨沒有預先趕工，根本趕不出來，便要求先下訂單，但甲○○說沒有辦法先下訂單，因為我想甲○○是主秘，而且他說議會已經決定了，所以我相信甲○○的話，便先行製作，同時將縣議會通訊錄勾有各縣市議長、副議長、主秘之名字給我，要我先去做名板，之後再補議會之採購流程，但我是到2 月初才知道該採購案要對外招標，我便去購買標單，我看到標單上寫預算是63萬元，便想多賺一點就直接依招標資料上註明之預算、採購金額參與投標，甲○○並未告訴我用多少錢投標等語（見偵字卷㈢第11頁至第14頁、第231 頁，原審卷㈡第30頁至第35頁）；證人乙○○於檢察官訊問及原審審理時證述：甲○○當時告訴我只要經過五人籌備小組同意，我就可以承作，所以我有提出一份企畫書及估價單交給甲○○，以便甲○○向五人籌備小組報告，之後甲○○就告訴我五人籌備小組已同意由我承作，以便開始製作活動所需之物品，我是在議長、副議長聯誼會召開前一個星期，甲○○告訴我該採購案要公開招標我才知道，甲○○有告訴我因為我東西都已經完成了，而且時間很緊迫，不可能有其他廠商會參與投標，叫我不要擔心招標的事，甲○○並保證一定會讓我承作，我本來要以巧思公司名義參與投標，但因巧思公司不具投標廠商之資格，所以我才會以協力廠商釧眾公司名義投標等語（見偵字卷㈠第114頁至第118頁，偵字卷㈢第100頁至第104頁、第232頁，原審卷㈡第 17頁至第30頁），足認被告甲○○於本件「紀念品」、「活動委託企畫與執行」之採購案未經招標、決標、評選、議價等程序前即向被告丙○○、乙○○保證由其二人承作等情。被告既已向證人丙○○、乙○○索討回扣，復要求所承辦之公務人員盡力配合，雖被告丙○○、乙○○二人事後各因低價過低或無法得標之因素因而未將回扣支付予被告，然僅係未遂，而無礙被告之犯行已合於貪污治罪條例第4條第1項第3 款之購辦公用物品收取回扣舞弊之構成要件。
（三）被告丙○○、乙○○部分：
雖「回扣」與「賄賂」文義上有所不同，然不論係公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之「回扣」；或係對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬之「賄賂」，實質上均係使公務員就違背職務之行為獲得財產上之不法利益，不能因文害義，而認「回扣」並非「賄賂」，蓋回扣實質上即為一種賄賂，僅係用語不同。故被告丙○○、乙○○於主觀上既均已認與被告甲○○達成給付回扣之合意，難認主觀上無行賄之犯意存在。
（四）綜上所述，原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
肆、訊據被告甲○○固坦承其為桃園縣議會主任秘書，並擔任上開聯誼會之籌畫小組及採購評審委員會召集人，於籌辦上開聯誼會活動時，經樊家和介紹而認識被告丙○○及乙○○，惟否認有何經辦公用物品收取回扣之犯行，辯稱：我並沒有向被告丙○○、乙○○等人索取回扣，也未曾向丙○○、乙○○表示評選委員會已決定採購丙○○提供之琉璃飾品作為本次聯誼會之紀念品及「活動委託企劃及執行」交由乙○○承作，並指示其等二人先行製作紀念品、相關文件等，亦未曾向劉仁撓、孫惠生表示要採購丙○○提供之琉璃飾品作為本次聯誼會之紀念品及增列「活動委託企畫及執行」之採購案而由乙○○承作，並指示更改議事組辦理活動及總務組公開招標之簽呈等語。辯護人為被告甲○○辯護稱：被告丙○○95年11月23日第二次偵訊筆錄沒有證據能力，甲○○沒有觸犯貪污治罪條例，檢察官並未針對原審認定提出具體的相反證據來證明被告確實有犯罪等語。被告丙○○、乙○○二人固均坦承經樊家和介紹而與被告甲○○商討承作上開聯誼會紀念品及活動委託企畫及執行採購案之相關事宜，惟均堅詞否認有何對於公務人員違背職務期約賄賂之犯行，被告丙○○辯稱：在整個過程中，我從來沒有跟他們有期約，他們說他們急著要紀念品，我們才會提供樣品，通過議會小組評議後，決定要買我們的東西，我們依照他們的指示，本來要他們下訂單，後來他們又說要過了年才能夠補程序，後來變成公開招標，我們依照程序去競標，後來發現底價太低，我們不願意賠錢做，甲○○也沒有跟我們暗示回扣的情形等語；被告乙○○則辯稱：因為第21屆議長聯誼會活動很緊急，經由樊家和介紹，說這個案子很趕，要我去幫忙，開始我們提企劃案，通過五人小組決議等語。辯護人為被告丙○○、乙○○二人辯護稱：95年11月23日第二次偵訊筆錄的問題是丙○○在轉為被告訊問之前，雖然有以證人身分具結，但之後再以證人身分詢問時，涉及證人保護法，更有必要讓被告清楚知道他的權益，這部分應該再讓被告丙○○具結；甲○○要求丙○○找樣品，要乙○○提企畫書，被告甲○○認為過年前是屬於緊急採購，二人就照甲○○的話做事，被告乙○○、丙○○都不知情這件事有任何要進行招標的情形，是後來甲○○才告知樊、葉二人，而二人確實有去參標且均無得標，丙○○、乙○○對於違背職務部分並無認識等語。
伍、本院之認定：
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項及第159條之5分別定有明文。
（二）被告丙○○、乙○○於偵查中，在96年1月15日、96年2月1 日以被告身分於檢察官訊問時所為之陳述（見95年度偵字第24419 號偵查卷【下稱偵字卷】卷㈢第220頁至第225頁，偵字卷㈠第114頁至第118頁、偵字卷㈢第100至104頁），對被告甲○○而言，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人並不同意將之作為證據，而對於被告甲○○犯罪事實之證明，被告丙○○、乙○○所為之陳述，實具有證言之屬性，為擔保其等陳述之真實，檢察官亦應將其等身分轉為證人，告知刑事訴訟法第 181條所定權利後，依同法第186 條規定，命其等具結，其陳述始符合刑事訴訟法第158 條之3 之規定。惟檢察官並未為之，依前揭規定，應認丙○○、乙○○於上述偵訊期日以被告身份所為之陳述，對被告甲○○犯罪事實之證明，係無證據能力。
（三）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查丙○○、樊家和、葉金滿以關係人身分於檢察事務官詢問時所為之陳述（見偵字卷㈠第12頁至第16頁、第23頁至第28頁、第29頁至第34頁），與審判中未盡相符，檢察官對於其等先前之陳述是否具有較可信之特別情況，並未舉證以明之，且被告甲○○、丙○○、乙○○之選任辯護人亦表示不同意將之作為本案證據使用，是認上開三人以關係人身分於檢察事務官詢問時所為之陳述，不具證據能力。
（四）次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，因其陳述具有證言之屬性而轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。經查：
１、被告丙○○、乙○○於95年11月23日、96年2月1日以證人身分接受檢察官訊問並依法具結所為之陳述（見偵字卷㈢第11頁至第14頁、第230頁至第234頁），經檢察官以證人身分訊問並依法命其等具結（結文分別附於同卷第15頁、第236頁【丙○○部分】、第235頁【乙○○部分】），依前揭說明，固非得依刑事訴訟法第158 條之3 規定排除其證據能力。
２、惟被告丙○○、證人樊家和於95年11月23日晚上9 時23分接受檢察官訊問時（見偵字卷㈢第16頁至第18頁），經檢察官同意適用證人保護法之規定以證人身分接受訊問前，原已經檢察官以被告身分訊問，並對其進行刑事訴訟法第95條訊問前之權利告知，當受訊問對象之身分再次轉換為證人時，依前揭規定，自仍應依法再命具結，其證言始具有證據能力，然因卷內並未見檢察官再命其二人具結、亦無此階段證述之證人結文附卷為憑，依前揭規定，應認被告丙○○、樊家和之身份經轉為證人後，其等所為陳述就被告甲○○犯罪事實之證明，不具有證據能力。
（五）又證人樊家和、廖錦秀、孫惠生、劉仁撓、葉金滿、曾忠義、毛堃燦等人於偵查中在檢察官面前經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92 年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。上開證人於檢察官訊問時既均經具結，已具相當之擔保性，復於原審到庭接受交互詰問，並無顯不可信之情形，應可認其等於檢察官訊問時之供述具有可信性，而具有證據能力。
（六）卷附之湘金公司之定貨單、哈雷公司之報價單（見偵字卷㈠第11頁、第20頁），核其性質，雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開書證係各該公司平日交易之流水記載，而其記載之內容亦與證人即同案被告丙○○、證人即湘金公司負責人葉金滿證述之內容相符，且該記錄之內容，核與本件事實具有關聯性，足認上開書證係於可信之特別情況所製作之文書，亦無證據證明係公務員違背法定程序而取得，依刑事訴訟法第159條之4第3 款之規定，應認有證據能力。
（七）扣案之陳情書四份（見原審卷㈡第102頁至第106頁）為審判外之書面陳述，核其製作原因，據證人樊家和於原審證述：丙○○、葉金滿之陳情書是丙○○、葉金滿交給我的，而乙○○的二份陳情書是我幫乙○○製作的，我是根據乙○○向我陳述何時發生何事，用筆記記載下來，之後整理成正式書面，再傳真給乙○○看，請乙○○確認，第一份陳情書乙○○看過後，就說內容是對的，我就填載乙○○的身分證字號後將這份陳情書交給議長，但議長並不理會，所以我才又寫了第二份陳情書，這份也有請乙○○確認過，但乙○○說不要陳情了，所以才沒有寄出去等語（見原審卷㈡第75頁至第90頁），足認上開陳情書均係專為本案而製作，與刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款所規定之通常情形下所為之日常紀錄文書、證明文書之情形不同，亦無同條第3 款所謂之特別可信情況，是認被告丙○○所作之陳情書，對其他被告而言，無證據能力，證人樊家和依被告乙○○陳述所作成之陳情書，對被告乙○○以外之人，無證據能力，證人葉金滿所作之陳情書對本件被告3人均無證據能力。
（八）本案下列所引用之其餘供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、丙○○、乙○○三人及其等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，均同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、實體部分：
（一）被告甲○○部分：
１、桃園縣議會議事組為籌辦聯誼會之事宜，於95年1 月11日簽請核示，經桃園縣議會議長曾忠義指派時任議會主任秘書之被告甲○○及另四人議會主管組成籌備小組，並由被告甲○○擔任該籌備小組召集人，負責指揮綜理聯誼會有關事宜。而籌備小組為辦理聯誼會之採購事宜，便依需求不同而分為「飲食住宿」、「紀念品採購」及「活動委託企畫及執行」等標案進行，其中「飲食住宿」之標案，因符合政府採購法限制性招標之規定，遂由桃園縣議會總務組逕以限制性招標完成採購；而「紀念品採購」及「活動委託企畫及執行」之標案，則採取公開招標之方式，其中「紀念品採購」之標案，總務組係於95年1 月27日簽請核示，經議長於95年2月8日批示後隨即公告，而於95年2 月14日開標，然僅被告丙○○擔任負責人之哈雷公司參與投標，經開標及三次減價，被告丙○○之標價仍高於底價35萬元，且不願以底價承作，因而廢標；另「活動委託企畫及執行」之標案，議事組係於95年2月6日簽請核示，經議長於96年2月8日批示核准後，總務組即於同日簽請核示辦理招標事宜，經議長於95年2月9日批示核可後，即於當日辦理招標公告，開標日期原訂於95年2 月15日，然於公告期間僅被告乙○○以釧眾有限公司名義參與投標，且嗣因取消本件採購而不予開標等情，業據被告甲○○供認在卷，亦與證人即同案被告丙○○、乙○○於檢察官訊問時、原審及本院審理時之供述，證人廖錦秀、劉仁撓、孫惠生、曾忠義等人於檢察官訊問及原審證述相符，復有議事組辦理上開議長、副議長聯誼會簽呈、總務組辦理「飲食住宿」、「紀念品採購」、「活動委託企畫及執行」採購案之簽呈、招標公告、投標須知、投標廠商證件審查表、投標廠商聲明書、採購標單、投標標價清單、底價核定表、開（決）標紀錄表、勞務採購契約、開標簽到簿、營利事業登記證、評審工作紀錄、計分表、評分表、決標定期彙送公告、無法決標公告、總務組不予開標決標簽呈、廢標紀錄等在卷可稽（見偵字卷㈣第1頁至第286頁），此部分事實自堪以認定。
２、本件公訴意旨認被告甲○○與被告丙○○有達成收取回扣之協議，主要係以被告丙○○、證人樊家和於95年11月23日晚上9 時23分接受檢察官訊問時（見偵字卷㈢第16頁至第18頁）證述被告甲○○與被告丙○○達成收取回扣之默契等情為其依據。然查：
⑴被告丙○○、證人樊家和上開證述，未經依法具結，認無證據能力，已如前述，自不得作為對被告甲○○不利之認定。
⑵再者，縱依檢察官上訴意旨寬認被告丙○○、樊家和於95年11月23日晚上9 時23分所為陳述，前經具結在案，而無刑事訴訟法第158 條之3 規定之適用，然依偵訊筆錄之記載，被告丙○○於95年11月23日晚上9 時23分接受檢察官訊問時係證述：「當時雖然沒有明說要退給他差價，但是我們一般作生意的默契就是這樣，當時跟主秘是達成默契，差額部分會給他。」等語（見偵字卷㈢第17頁）；證人樊家和證稱：「一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他（指被告丙○○）報給主秘（指被告甲○○）7,800 元，報給議會標價是9,000 元，中間差價是要退給主秘的」等語（見偵字卷㈢第17頁）。
⑶而所謂「達成默契」之實情究竟如何，被告丙○○於96年2 月1 日接受檢察官訊問時供述：「（問：〈提示95年11月23日的筆錄〉為何你轉做污點證人時，曾指證當時曾跟主秘報8,190 元，跟他達成默契，將差價退給他？）我沒有跟他達成默契，我上次沒有這樣講。我只是跟他報價」（見偵字卷㈢第224 頁）。
⑷被告丙○○復於原審以證人身分接受交互詰問時，具結證述：「（問：本件採購案，你有無與甲○○約定收取回扣？）沒有。甲○○從來沒有向我提過這件事。」、「（問：〈請庭上提示95年偵字第24419號卷㈢第17 頁〉你偵訊時說『當時雖然沒有說明要退給他差價，但是我們一般做生意的默契就是這樣，當時與主秘是達成默契，差額部分會退給他』，你當時為何這樣說，這些話是什麼意思？）我沒有這樣講。檢察官當時問我說你們一般商業界是否有差額會退回，我說一般會這樣，但是我並沒有說甲○○有這樣。」、「（問：你的意思是說你沒有回答與主秘達成協議，也沒有回答說有差額退給他？）是。」、「（問：你與甲○○之間到底有無差額或回扣的默契？）沒有。」、「（問：甲○○有無向你期約退差額或回扣給他？）沒有。」等語（見原審卷㈡第34頁至第35頁）。顯見被告丙○○證述尚非一致，核其不利於被告甲○○之陳述之真實性，亦有疑問。
⑸另經原審當庭勘驗證人即被告丙○○上開95年11月23日晚上9 時23分接受檢察官訊問時之影音錄製光碟，檢察官當時係問證人丙○○：「照你的意思主秘就不會要這筆錢，我都搞不清楚你的意思了？」，證人丙○○答：「應該會要吧，這是默契。」，有原審法院勘驗筆錄在卷可稽（附於原審卷㈡第141 頁），益徵丙○○之偵訊筆錄記載與實際訊問及回答情形有所出入，丙○○於該次檢察官訊問時，實未證述「當時跟主秘是達成默契，差額部分會給他」等語，反而係以欠缺確切事證與經驗基礎之個人主觀推測言語回答檢察官之問題，核其陳述依刑事訴訟法第160 條規定，亦難認有證據能力。
⑹而證人樊家和於接受檢察官訊問時雖有「一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他（指被告丙○○）報給主秘（指被告甲○○）7,800 元，報給議會標價是9,000 元，中間差價是要退給主秘的」之證述，亦經原審當庭勘驗訊問光碟無訛，然核諸被告丙○○於原審以證人身分接受交互詰問時具結證稱：「（問：〈請庭上提示95年偵字第24419 號卷㈢第16、17頁〉樊家和偵訊時說你『一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他報給主秘7,800 元，報給議會標價是9,000 元，中間差價是要退給主秘的』有無此事？）沒有這回事，我沒有向議會報過價。我也沒有向樊家和講說我向議會報價9,000 元的事。」則被告丙○○是否曾向證人樊家和表示差價要給被告甲○○一情，即屬有疑。而無論由前引偵訊筆錄之記載或錄音（影）光碟經原審勘驗所示之丙○○實際陳述內容，亦均無法認定其與被告甲○○已達成退給差價之給付回扣協議，本院當無從以樊家和上揭證述為被告甲○○不利之認定。
⑺據上所析，依被告丙○○、證人樊家和上揭證述，自難遽認被告甲○○與被告丙○○已達成收取回扣之協議。３、又公訴意旨認被告甲○○與被告乙○○有達成收取回扣之協議，主要係以被告乙○○、證人樊家和於檢察事務官、檢察官訊問時陳稱：扣案之乙○○陳情書記載「私下要求15 ％ 作為回饋金」等為其依據。然被告乙○○於檢察事務官、檢察官訊問時，係稱：我與甲○○第一次見面吃飯時，甲○○就已經跟我提過回扣的事，當時甲○○就有跟我說「這個活動給你辦，就像大家一起合作做生意一樣」，因我是做生意的人，一聽就知道甲○○的意思就是要索取回扣，但我當時不以為意，沒有回應甲○○，第二次是在95 年1月21日，樊家和與我一同去甲○○的辦公室，甲○○又說「案子的進度已經到這個階段了，已經快確定了」，並問我「作這個案子利潤有多少？」，我回說「還沒做完不清楚，但合理的利潤是一成半到二成」，甲○○就笑笑的問我說「那我可以佔多少？」，我回說「事情還沒有做完，還不清楚。」，我當時才確定甲○○是要向我收取回扣，但我只是笑笑的，沒有回答甲○○，我打從心底不願意給甲○○回扣，也沒有答應要給甲○○15％的回扣等語（見偵字卷㈠第116 頁、卷㈢第102 頁、第224 頁、第232 頁），其於原審結證述情節同上。而細繹被告乙○○上揭陳述內容，究竟被告甲○○有無向其提及「這個活動給你辦，就像大家一起合作做生意一樣」、「那我可以佔多少？」等語，僅有乙○○個人片面指證，在無其他佐證之情形下，自難僅以乙○○上開陳述即為被告甲○○不利之認定。況被告乙○○亦陳稱：我打從心底不願意給被告甲○○回扣，也沒有答應要給被告甲○○15％的回扣等語，檢察官認被告甲○○與被告乙○○已達成收取回扣之約定，容有率斷之虞。
４、又樊家和固於95年11月23日晚上9 時23分接受檢察官訊問時證述：「（問：乙○○的活動案部分，你可知道主秘有無要求他提供回扣？）大約在95年1 月多，乙○○打電話跟我聊天，他說主秘跟他要15％的回扣」等語（見偵字卷㈢第17頁）；於95年12月6 日檢察官訊問時則具結證稱：「（問：當時你有無聽到甲○○向乙○○要求15％回扣？）這件事應該是在甲○○辦公室時甲○○跟乙○○講的，但當時我去上廁所，所以沒聽到，事後乙○○才告訴我的。」等語（見偵字卷㈢第47頁）；於96年2月9日接受檢察官偵訊時則表示：「（問：〈提示訊問筆錄〉你上次開庭表示95年1月間，乙○○打電話告訴你甲○○收取15 ％回扣，向你抱怨回扣很高，是否屬實？）有這件事。」等語（見偵字卷㈢第255頁）。然樊家和於95年11月23日晚上9時23分檢察官訊問時之證述未經依法具結，並無證據能力，已如前述，自不得作為認定被告甲○○犯罪之證據。況樊家和係經由被告乙○○之轉述而謂被告甲○○有向被告乙○○索取回扣之情事，對於被告甲○○犯罪事實之認定，亦屬傳聞轉述，欠缺證據能力，不得憑以對被告甲○○為不利之認定。
５、至於扣案之乙○○陳情書（附於偵字卷㈠第21頁）對於被告乙○○以外之人之犯罪事實證明並無證據能力，已如前述，其記載內容可否視為被告乙○○之自白，而引用為被告甲○○犯罪之論證，揆諸被告乙○○於原審證述：該份陳情書並不是我製作，我雖然於該案廢標後有與樊家和聯絡，樊家和並曾為我撰寫陳情書，但我當時與樊家和談的內容與偵字卷㈠第21頁之陳情書所載內容並不相同，我拜託樊家和陳情的內容並無提及回扣的事等語（見原審卷㈡第17頁至第30頁），而證人樊家和於原審亦證述：「（問：〈請庭上提示偵卷㈠第21頁陳情書〉這份陳情書是你或是乙○○寫的？）這是我幫他寫的第二份，我寫好之後有傳真給乙○○看，請他看完以後再告訴我內容是否正確，但是他當時很忙，沒有時間，所以他說算了，他認賠，不要陳情了，我就把那份陳情書放在我的檔案裡面，沒有送出去。」（見原審卷㈡第79頁）、「（問：陳情書第六行以下『私下要求百分之十五‧‧‧你當時也口頭答應他』這句話的意思是誰講的？）是聊天的時候乙○○有講到利潤的問題，我告訴乙○○說如果不賺錢就不要作，以陳情的立場，是希望當事人趕快解決問題，不要造成民怨，我是依照立院陳情手法來做，我這份也有給甲○○。」、「（問：乙○○有無向你提過回饋金或是回扣的字眼、字句？）談話內容有講到利潤的問題，沒有講到回饋金、回扣。」、「（問：所以『回饋金』是你自己想到的陳情書用語，乙○○並沒有講到『回饋金』？）是。」等語（見原審卷㈡第79頁至第81頁），足徵上開陳情書係樊家和自行解讀被告乙○○之陳述而製作，被告乙○○委請樊家和撰寫陳情書時，並未提及回扣或「回饋金」之事，此部分之記載純屬樊家和之個人判斷，而該份陳情書亦未經被告乙○○確認而同意寄送，則陳情書上記載之內容是否確為被告乙○○之真意，而得視為被告乙○○之犯罪自白，亦有疑問，自難依該陳情書所載之內容，即作為被告甲○○與被告乙○○有達成收取回扣約定之不利認定。
６、至於被告丙○○於檢察官訊問及原審雖證述：我是於95年1 月間經樊家和告知桃園縣議會有紀念品的採購案，我便與樊家和至甲○○之辦公室詢問有無承作之機會，甲○○一開始告訴我這個採購案只要五人小組通過就會跟我議價，並要我先提供樣品給五人小組看，以決定是否採用，我就到湘金公司找葉金滿，挑選「至尊無上」之琉璃飾品，而95年1 月24日我將該琉璃飾品送至甲○○辦公室，甲○○就告訴我每份紀念品的預算是9,000 元，問我70個可以算多少錢，我就向甲○○報價不含稅為7,800 元、含稅為8,190 元，甲○○便說要給議會裡面其他人看而要我將該樣品留下，後於同年月27日我又去甲○○的辦公室問是否已經決定，甲○○就告訴我，已經決定要給我做，我就告訴甲○○2 月16日要交貨沒有預先趕工，根本趕不出來，便要求先下訂單，但甲○○說沒有辦法先下訂單，因為我想甲○○是主秘，而且甲○○說議會已經決定了，所以我相信甲○○的話，便先行製作，同時將縣議會通訊錄勾有各縣市議長、副議長、主秘之名字給我，要我先去做名板，之後再補議會之採購流程，但我是到二月初才知道該採購案要對外招標，我便去購買標單，我看到標單上寫預算是63萬元，便想多賺一點就直接依招標資料上註明之預算、採購金額參與投標，甲○○並未告訴我用多少錢投標等語（見偵字卷㈢第11頁至第14頁、第 231頁，原審卷㈡第30頁至第35頁）；乙○○於檢察官訊問及原審證述：甲○○當時告訴我只要經過五人籌備小組同意，我就可以承作，所以我有提出一份企畫書及估價單交給甲○○，以便甲○○向五人籌備小組報告，之後甲○○就告訴我五人籌備小組已同意由我承作，以便開始製作活動所需之物品，我是在上開議長、副議長聯誼會召開前一個星期，甲○○告訴我該採購案要公開招標我才知道，甲○○有告訴我因為我東西都已經完成了，而且時間很緊迫，不可能有其他廠商會參與投標，叫我不要擔心招標的事，甲○○並保證一定會讓我承作，我本來要以巧思公司名義參與投標，但因巧思公司不具投標廠商之資格，所以我才會以協力廠商釧眾公司名義投標等語（見偵字卷㈠第114頁至第118頁，偵字卷㈢第100頁至第104頁、第232頁，原審卷㈡第17 頁至第30頁），雖堪認被告甲○○於本件「紀念品」、「活動委託企畫與執行」之採購案未經招標、決標、評選、議價等程序前，即向被告丙○○、乙○○保證由其二人承作等情，被告甲○○上開作為於採購之作業程序雖有可議之處，然既無證據證明被告甲○○有藉此向被告丙○○、乙○○收取回扣之情事，被告甲○○所為，核與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之構成要件未合，自難以該罪相繩。７、另證人即負責本件議長、副議長聯誼會採購業務之總務組專員廖錦秀於偵查中及原審結證述：我是在95年1月25 日就有收到議事組關於紀念品採購案之簽呈，當時關於紀念品之採購預算單價5,000元、100份，我便依此簽辦，但於95年1 月27日，劉仁撓就叫我將採購紀念品之簽呈改為預算單價9,000 元、70份，我就在當日更改後另外簽辦，因當時接近農曆過年，所以該採購案議長是在95年2月8日才簽准，而劉仁撓曾經拿過一張丙○○的名片給我，叫我於辦理公開招標公告時通知丙○○，我因為希望有多一點廠商來投標，所以有打電話給丙○○；另「活動委託企畫及執行」之標案，是孫惠生主任告訴我的，且劉仁撓亦曾給我一本企畫書，上面有巧思公司乙○○的名片，我於製作該招標案標單時，孫惠生曾將乙○○的電話給我，要我如有不清楚的地方，可以詢問乙○○，我當時即有請乙○○提供工作細目，我當時就感覺乙○○勢在必得，一定要得標等語（見95年度他字第540號卷【下稱他字卷】第10 頁至第15頁，偵字卷㈢第55頁至第58頁、第220頁至第225頁，原審卷㈡第152頁至第168頁）；證人即負責議長、副議長聯誼會採購業務之總務組主任劉仁撓於偵查中、原審具結證述：議事組關於紀念品採購案之簽呈，原本係記載預算單價5,000元、100份，而於95年1 月26日，甲○○為了紀念品採購的事，要我到他的辦公室，當天甲○○就告訴我要用琉璃飾品作為本次聯誼會之紀念品，但當時還沒有談到預算的事，而議事組於95年1 月27日有抽換議事組簽呈中關於紀念品之經費概算表、預算書，於95年2月6日上班時，甲○○曾找我到他的辦公室，並展示一尊琉璃飾品，明確指示本次聯誼會要採購這個琉璃飾品作為紀念品，並告知這個採購案要由丙○○承作，因甲○○已指示紀念品部分要由丙○○承包，所以我就有將丙○○交給我的名片轉交給廖錦秀，並告知廖錦秀於上網公告招標時通知丙○○，如甲○○當時沒有提議抽換紀念品之經費概算表、預算書，就不會造成後續招標程序緊迫，一般廠商不敢投標的結果；又孫惠生於95年農曆過年後某日曾拿了一份企畫書給我，要我將企畫書轉交給承辦人，並說是甲○○交代「活動委託企畫及執行」之標案要交由巧思公司乙○○承辦，但是沒有附名片，事後孫惠生有將乙○○的名片給我，並告訴我乙○○就是企畫書的製作人，請承辦人跟乙○○聯絡等語（見他字卷第10頁至第15頁，偵字卷㈢第55頁至第58頁、第220頁至第225頁，原審卷㈡第16 8頁至第187 頁）；證人即負責主辦聯誼會之議事組主任孫惠生於偵查中、原審結證述：本件關於紀念品採購案議事組之簽呈原本預計單價5,000元、100份，但於95年2月6日甲○○請我至他的辦公室，當時劉仁撓也在現場，甲○○向我等展示一尊琉璃飾品，並明確指示本次聯誼會要採購這個琉璃飾品作為紀念品，且表示該琉璃飾品的單價為9,000 元，要我修改原簽呈之經費概算表、預算書，我便依甲○○之指示以抽換經費概算表及更動簽呈第一頁金額的方式變動原簽呈，我當時心中就認定丙○○就是紀念品採購案的得標人，後來總務組就依據修改過的經費概算表、預算書重新擬定紀念品採購案公開招標的簽呈，但總務組人員希望我簽章時依照原先簽呈記載核章的時間，所以我核章時才會押2月3日，實際上我簽章的時間應該是2月7日；本件「活動委託企劃及執行」的企畫案是甲○○於95年2月6日看完琉璃飾品後又叫我至辦公室，當場向我表示要增加「活動委託企畫及執行」的採購案，並交給我二本活動企畫書，企畫書上有巧思公司的名片，而乙○○於95年1 月23日關於印刷、指標、指示牌、邀請卡之製作事項來拜訪我時，就有拿巧思公司的名片給我，所以我當時就知道該企畫案是乙○○所製作，我事後也有將其中一本企畫案交給劉仁撓等語（見他字卷第10頁至第15頁，偵字卷㈢第55頁至第58頁、第220頁至第225 頁，原審卷㈢第8頁至第27頁），復參諸上開議事組辦理聯誼會之簽呈、經費概算表各三份（見偵字卷㈢第67頁至第69頁、第71頁至第73頁，偵字卷㈣第3頁至第6頁）、紀念品採購案公開招標簽呈二份（見他字卷第22頁至第23頁，偵字卷㈣第110頁至第111頁），亦足認被告甲○○確曾為使被告丙○○、乙○○得以順利取得該等採購案，而於95年2月6日向孫惠生、劉仁撓指示抽換修改上開議事組辦理聯誼會之簽呈及抽換經費概算表，重新擬定紀念品採購案之招標簽呈及增加「活動委託企畫與執行」之採購案之情事，然參照前述說明，因本案尚無積極證據足以認定被告甲○○有藉此向被告丙○○、乙○○收取回扣之事實，自難以貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪相繩。而本件縱認被告甲○○有藉由籌辦本次聯誼會之機會圖被告丙○○、乙○○不法利益，然按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之圖利罪，既無未遂犯處罰之規定，必以因此而獲得利益始構成該罪，而本件「紀念品」及「活動委託企畫與執行」之採購案，嗣後分別因廢標及取消而使被告丙○○、乙○○未能得標而獲得利益，因此被告甲○○上開作為，亦難構成該條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之圖利罪，附此敘明。
８、綜上所述，依據刑事訴訟法第161條第1項規定，對構成犯罪之事實，應由檢察官盡舉證責任，檢察官若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。本件被告甲○○固於籌辦上開聯誼會時，向被告丙○○、乙○○承諾由其二人承作「紀念品」及「活動委託企畫與執行」之採購案，並指示證人孫惠生、劉仁撓抽換簽呈及經費概算表及增加「活動委託企畫與執行」之採購案，然本件依檢察官所舉卷內各項證據資料，尚無從認定被告甲○○有與被告丙○○、乙○○達成收取回扣之協議，且被告甲○○、丙○○、乙○○亦未因該等採購案而獲取不法利益，自難遽以貪污治罪條例第4 條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪及第6條第1項第4款、第5款之圖利罪相繩。
９、本院依前開調查證據之結果，因無法形成被告甲○○有罪之確信，此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有何檢察官所指之犯行，既不能證明被告甲○○犯罪，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
（二）被告丙○○、乙○○無罪部分：
１、本件公訴意旨係以被告丙○○、乙○○分別與被告甲○○達成上開收取回扣之約定，而同時認被告丙○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪嫌。
２、然被告丙○○、乙○○是否與被告甲○○達成上開收取回扣之約定，依檢察官所舉卷內各項證據資料，尚無法證明，已如前述。所謂被告丙○○之陳情書（附於原審卷㈡第10 2頁），係被告丙○○以哈雷公司負責人名義所為之，內容係敘述哈雷公司各在何時、何地，依序製作聯誼會紀念哈品之流程，並表示「公告採購金額、預算金額、預計金額皆為NT630,000 ，底標價訂的太離譜NT350,000 ，桃園縣議會蓄意讓廠商流標，讓廠商白做工，血本無歸，痛苦不堪，敬請主持公道，毋任感禱！」，內容並未提及有何行求賄賂之犯意或行為；再揆諸被告丙○○就陳情書之製作原因，於偵查中供述：因為先前跟甲○○討論時，他叫我先製作之後再進行採購流程，其他人也都看過樣品了，也都說可以，整個過程讓我感覺這個部分就是由我承作不會有問題，加上1 月27日時，他應該有口頭承諾給我作，我才會寫下陳情書，但甲○○從未跟我提過回饋之類的事，我也不知道他有無向樊家和提過這件事等語（見偵查卷㈠第15 頁 至第16頁），可見被告丙○○以哈雷公司負責人名義所為之陳情書，其目的係要為公司爭取貨款之給付，不滿桃園縣議會讓廠商蒙受損失，其內容尚無法作為認定其有對於被告甲○○之違背職務行為予以行求賄賂或達成期約之不利證據。
３、再者，前引被告丙○○於95年11月23日晚上9 時23分接受檢察官偵訊所為陳述之筆錄雖記載被告丙○○稱「當時雖然沒有明說要退給他差價，但是我們一般作生意的默契就是這樣，當時跟主秘是達成默契，差額部分會給他。」等語（見偵字卷㈢第17頁）。惟被告丙○○於96年2月1日接受檢察官訊問時供述：「（問：〈提示95年11月23日的筆錄〉為何你轉做污點證人時，曾指證當時曾跟主秘報8,190 元，跟他達成默契，將差價退給他？）我沒有跟他達成默契，我上次沒有這樣講。我只是跟他報價」（見偵字卷㈢第224 頁）。被告丙○○於原審以證人身分接受交互詰問具結證稱：「（問：本件採購案，你有無與甲○○約定收取回扣？）沒有。甲○○從來沒有向我提過這件事。」、「（問：〈請庭上提示95年偵字第24419 號卷㈢第17頁〉你偵訊時說『當時雖然沒有說明要退給他差價，但是我們一般做生意的默契就是這樣，當時與主秘是達成默契，差額部分會退給他』，你當時為何這樣說，這些話是什麼意思？）我沒有這樣講。檢察官當時問我說你們一般商業界是否有差額會退回，我說一般會這樣，但是我並沒有說甲○○有這樣。」、「（問：你的意思是說你沒有回答與主秘達成協議，也沒有回答說有差額退給他？）是。」、「（問：你與甲○○之間到底有無差額或回扣的默契？）沒有。」、「（問：甲○○有無向你期約退差額或回扣給他？）沒有。」等語（見原審卷㈡第34頁至第35頁）。而原審為明被告丙○○先前接受檢察官偵訊所為陳述之實情，當庭勘驗被告丙○○於95年11月23日晚上9 時23分接受檢察官訊問時之影音錄製光碟，檢察官當時係問丙○○：「照你的意思主秘就不會要這筆錢，我都搞不清楚你的意思了？」，丙○○答：「應該會要吧，這是默契。」，有前引原審法院勘驗筆錄在卷可稽（附於原審卷㈡第141 頁），足認丙○○之偵訊筆錄記載與實際訊問及回答情形有所出入，丙○○於該次檢察官訊問時，並未供述「當時跟主秘是達成默契，差額部分會給他」等語，而其所謂「應該會要（這筆錢）吧，這是默契」，亦為個人主觀之解讀，其於原審已說明其與甲○○間並未達成給付回扣之協議，也未回應退回扣給甲○○，被告丙○○辯稱其未以給付回扣方式對被告甲○○之違背職務行為為行求賄賂或與被告甲○○達成期約，並非無據。
４、至於證人樊家和於接受檢察官訊問時雖有「一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他（指被告丙○○）報給主秘（指被告甲○○）7,800 元，報給議會標價是9,000 元，中間差價是要退給主秘的」之證述，經原審當庭勘驗訊問光碟無訛，然核諸被告丙○○於原審以證人身分接受交互詰問時具結證稱：「（問：〈請庭上提示95年偵字第24419 號卷㈢第16、17頁〉樊家和偵訊時說你『一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他報給主秘7,800元，報給議會標價是9,000元，中間差價是要退給主秘的』有無此事？）沒有這回事，我沒有向議會報過價。我也沒有向樊家和講說我向議會報價9,000 元的事。」則被告丙○○是否曾向證人樊家和表示差價要給被告甲○○一情，即屬有疑。而無論由前引偵訊筆錄之記載或錄音（影）光碟經原審勘驗所示之丙○○實際陳述內容，亦均無法認定其與被告甲○○已達成退給差價之給付回扣期約或曾經對甲○○有所行求賄賂，本院當無從以樊家和上揭證述為被告丙○○不利之認定。
５、公訴意旨認被告乙○○有對甲○○之違背職務行為為行求賄賂並與被告甲○○達成期約，主要係以被告乙○○、證人樊家和於檢察事務官、檢察官訊問時陳稱：扣案之乙○○陳情書記載「私下要求15％作為回饋金」等為其依據。然被告乙○○於檢察事務官、檢察官訊問時，係稱：我與甲○○第一次見面吃飯時，甲○○就已經跟我提過回扣的事，當時甲○○就有跟我說「這個活動給你辦，就像大家一起合作做生意一樣」，因我是做生意的人，一聽就知道甲○○的意思就是要索取回扣，但我當時不以為意，沒有回應甲○○，第二次是在95年1 月21日，樊家和與我一同去甲○○的辦公室，甲○○又說「案子的進度已經到這個階段了，已經快確定了」，並問我「作這個案子利潤有多少？」，我回說「還沒做完不清楚，但合理的利潤是一成半到二成」，甲○○就笑笑的問我說「那我可以佔多少？」，我回說「事情還沒有做完，還不清楚。」，我當時才確定甲○○是要向我收取回扣，但我只是笑笑的，沒有回答甲○○，我打從心底不願意給甲○○回扣，也沒有答應要給甲○○15％的回扣等語（見偵字卷㈠第116 頁、卷㈢第102 頁、第224 頁、第232 頁），其於原審結證述情節同上。而細繹被告乙○○上揭陳述內容，其根本無意以給付回扣方式對被告甲○○行求賄賂，檢察官認被告乙○○有對被告甲○○刑求賄賂或與被告甲○○達成賄賂期約，實有誤會。
６、樊家和雖於95年11月23日晚上9 時23分接受檢察官訊問時證述：「（問：乙○○的活動案部分，你可知道主秘有無要求他提供回扣？）大約在95年1 月多，乙○○打電話跟我聊天，他說主秘跟他要15％的回扣」等語（見偵字卷㈢第17頁）；於95年12月6 日檢察官訊問時則具結證稱：「（問：當時你有無聽到甲○○向乙○○要求15％回扣？）這件事應該是在甲○○辦公室時甲○○跟乙○○講的，但當時我去上廁所，所以沒聽到，事後乙○○才告訴我的。」等語（見偵字卷㈢第47頁）；於96年2 月9 日接受檢察官偵訊時則表示：「（問：〈提示訊問筆錄〉你上次開庭表示95年1 月間，乙○○打電話告訴你甲○○收取15％回扣，向你抱怨回扣很高，是否屬實？）有這件事。」等語（見偵字卷㈢第255 頁）。樊家和於95年11月23日晚上 9時23分檢察官訊問時之證述未經依法具結，並無證據能力，已如前述，本不得作為認定被告乙○○犯罪之證據。況樊家和係經由被告乙○○之轉述而謂被告甲○○有向被告乙○○索取回扣之情事，揆諸被告乙○○本人前揭陳述，被告乙○○並無意以給付回扣方式對被告甲○○行求賄賂，亦不得以樊家和之證言而認定被告乙○○曾對被告甲○○刑求賄賂或與被告甲○○達成賄賂之期約。
７、至於扣案之乙○○陳情書（附於偵字卷㈠第21頁）之記載內容可否視為被告乙○○之自白，而引用為被告乙○○犯罪之證據，本院查被告乙○○於原審稱：該份陳情書並不是我製作，我雖然於該案廢標後有與樊家和聯絡，樊家和並曾為我撰寫陳情書，但我當時與樊家和談的內容與偵字卷㈠第21頁之陳情書所載內容並不相同，我拜託樊家和陳情的內容並無提及回扣的事等語（見原審卷㈡第17頁至第30頁），而證人樊家和於原審亦證述：「（問：〈請庭上提示偵卷㈠第21頁陳情書〉這份陳情書是你或是乙○○寫的？）這是我幫他寫的第二份，我寫好之後有傳真給乙○○看，請他看完以後再告訴我內容是否正確，但是他當時很忙，沒有時間，所以他說算了，他認賠，不要陳情了，我就把那份陳情書放在我的檔案裡面，沒有送出去。」（見原審卷㈡第79頁）、「（問：陳情書第六行以下『私下要求百分之十五‧‧‧你當時也口頭答應他』這句話的意思是誰講的？）是聊天的時候乙○○有講到利潤的問題，我告訴乙○○說如果不賺錢就不要作，以陳情的立場，是希望當事人趕快解決問題，不要造成民怨，我是依照立院陳情手法來做，我這份也有給甲○○。」、「（問：乙○○有無向你提過回饋金或是回扣的字眼、字句？）談話內容有講到利潤的問題，沒有講到回饋金、回扣。」、「（問：所以『回饋金』是你自己想到的陳情書用語，乙○○並沒有講到『回饋金』？）是。」等語（見原審卷㈡第79頁至第81頁）。從而，上開陳情書顯係樊家和自行解讀被告乙○○之陳述而製作，被告乙○○委請樊家和撰寫陳情書時，未提及回扣或「回饋金」之事，此部分記載純屬樊家和之個人判斷，而該份陳情書亦未經被告乙○○確認而同意寄送，則陳情書上記載之內容是否與被告乙○○之真意相符，自有疑問，在乏其他積極佐證之情況下，無從依該陳情書所載之內容作為被告乙○○不利之認定。
８、綜上，檢察官提出之證據尚不足以使本院形成被告丙○○、乙○○有公訴意旨所指對被告甲○○行求賄賂或期約賄賂犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、乙○○有何公訴人所指前開犯行，既不能證明被告丙○○、乙○○二人犯罪，參諸前揭說明，自應依法均為被告丙○○、乙○○二人無罪之諭知。
三、綜上所析，本件原審對被告甲○○、丙○○、乙○○等三人之有利及不利事項均詳予勾稽後，認其等犯罪不能證明，而為被告3 人無罪之諭知，核其結論並無違誤。檢察官上訴意旨所執理由，係就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提論證，仍難認被告三人有公訴意旨所指犯行，核其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日刑事第十三庭 審判長法 官 陳恆寬
法 官 崔玲琦
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日