98年度上訴字第550號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 03 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上訴字第550號上　訴　人即　被　告　甲○○ 現在臺灣臺北看守所羈押中選任辯護人　周慧芳律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1040號，中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第9622號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○曾於民國82年間，因肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑6月、7年6月、7月、7月，定應執行刑為有期徒刑8年4月確定；甲○○於82年7月22日入監服刑，嗣於84年1月28日縮短刑期假釋出監，並經臺灣桃園地方法院以84年度聲字第368號裁定假釋期間付保護管束，定於89年4月1日保護管束期滿。詎甲○○於假釋期間之88年8月5日及6日，更犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪，經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，前案假釋因而撤銷，嗣接續執行前案殘刑5年2月4日及後案之有期徒刑1年1月，迄 95年2月24日縮刑期滿執行完畢。二、詎甲○○仍不知悔悟，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於96年8月1日上午10時44分、11時20分、下午1時39 分、2時13分許，由潘其發以其所使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有並使用之0000000000號行動電話，雙方約定由潘其發先以新臺幣（下同）1700元之現金，向甲○○購買價值2000元之海洛因，積欠之300元，潘其發於翌日即96年8月2日補還，雙方並於電話中約定於基隆市○○區○○路與中船路口之「統一釣具行」前交易；甲○○因之於同日下午2時48分許，攜帶擬販售給潘其發及自己施用之第一級毒品海洛因共8包（毒品合計淨重2.83公克，外包裝袋合計重1.70公克），親自駕駛其母許朱芳寧所有車牌號碼BD- 5989號自用小客車，搭載不知情之郭耀煌（經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定）抵達前述潘其發約定之地點，而著手販賣第一級毒品海洛因。嗣潘其發則搭乘其外甥林木啟所駕駛之車牌號碼1410-PZ號自用小客車抵達上述交易地點之際，為實施通訊監察而事先到場埋伏守候之行政院海岸巡防署北部地區巡防局（以下簡稱北巡局）臺北機動查緝隊及臺北縣政府警察局汐止分局社后派出所（以下簡稱社后派出所）警員當場查獲，在甲○○車上扣得甲○○所有海洛因8包（毒品合計淨重2.83公克，外包裝袋合計重1.70 公克）、分裝匙2支及含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，另扣得甲○○所有安非他命1包、注射針筒3支、含門號0000000000號SIM卡行動電話1支及郭耀煌持用含門號 0000000000號SIM卡之行動電話1支，又在潘其發車上扣得潘其發所持用含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、摻有第一級毒品海洛因成分之MILD SEVEN牌香菸2支、林木啟所持用含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支。三、案經臺北縣政府警察局汐止分局、基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面（證據能力之判斷）：一、被告甲○○及其選任辯護人除認警員於96年8月1日之搜索程序違法，故搜索扣押取得之物均無證據能力，而郭耀煌、李榮恭、廖俊維於審判外之陳述均無證據能力外，對於下列其他各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意潘其發、林木啟、楊福壽、汪俊麒於審判外之陳述均得作為證據（見原審卷第26頁反面、第30頁、第49頁反面、第166頁、本院準備程序筆錄），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。郭耀煌、李榮恭、廖俊維於偵查中經檢察官訊問時，均經檢察官依法命具結（見基檢96年度偵字第4174號卷第71至72頁、基檢96年度偵字第4174號卷第97至98頁），且渠等於偵查中具結證述之內容，核與渠等於原審審理中證述內容，並無不一致，被告及辯護人亦未指出渠3 人於偵訊中之陳述有何顯不可信之情況可言，自不得逕予排除證據能力。三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查郭耀煌經警員詢問時所為陳述，與其於檢察官偵訊時、原審詰問時所為陳述內容均屬一致（見基檢96年度偵字第4174號卷第6至8頁），既無不符之處，爰以其於原審審判中之陳述為較優之證據作為本案判決基礎，而排除其於警詢時所為陳述之證據能力。惟如非以此等陳述作為認定犯罪事實存否之證據，而係因「自我矛盾之陳述」，用以彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；蓋此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用（最高法院96年度臺上字第7337號判決參照），附此說明。四、另查北巡局臺北機動查緝警員廖韋傑、江承宏、鮮國滄、施昌祚及社后派出所警員李榮恭、廖俊維，於96年8月1日下午2時48分許，共同前往基隆市○○路與中船路口等候，待被告駕駛之車牌號碼BD-5989號自用小客車、潘其發乘坐之車牌號碼1410-PZ號自用小客車先後抵達該路口後，警員上前攔查，因而在被告車上扣得海洛因8包（毒品合計淨重2.83 公克，外包裝袋合計重1.70公克）、安非他命1包、注射針筒3支、分裝匙2支、被告所有行動電話2支（0000000000、 0000000000）、郭耀煌所有行動電話號1支（0000000000）、在潘其發車上扣得摻有海洛因MILD SEVEN香菸2支、潘其發所有行動電話1支（0000000000）、林木啟所有行動電話1支（0000000000）等經過，有警員製作並由被告、郭耀煌、潘其發、林木啟簽署之自願受搜索同意書各1份、臺北縣政府汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片附卷可考（見基檢96年度偵字第4174號卷第18至28、38至39、59至61頁）。然辯護人爭執此等扣案物之證據能力，辯稱：本案是無令狀搜索，但被告及潘其發均被警員壓在地上，分別被上手銬、腳鐐，被告並非自願同意搜索；警員事後回到警局後始製作搜索同意書命被告等人簽名捺印；警員無法說明本案有何使用警槍及限制被告等人自由以進行搜索之必要性，故本案搜索程序有違比例原則（見原審卷第26頁反面、第51頁反面、第165、168頁）。爰應審究警員取得扣案物品之程序是否合法，進而判斷扣案物品是否具備證據能力。（一）是否符合「盤查」之法定要件： 1.按警察勤務條例第11條之規定，「盤查」本屬警察勤務方式之一，而「盤查」本為事前之危害預防，通常因未直接干預人民之基本權利，因此一般均未特別由法律或法院加以約束，但「盤查」經常促成另一階段之逮捕、搜索、扣押、偵訊等刑事偵查犯罪工作，因之「盤查」係介於預防性與干預性、行政法（警察法、警察勤務條例）與刑事訴訟法之處分，典型之警察「盤查」可分解動作為：⑴攔阻，即命相對人停止前進（但攔阻及短暫留置並非逮捕）；⑵盤詰，即盤問相對人身份及其他相關事項，及為達盤詰目的之短暫留置，不准相對人離開，為達到目的，警察得使用適當之強制力（但盤詰並非偵訊）；⑶檢視或檢查，即檢視相對人之身體、持有物或座車（但檢查並非搜索），亦即賦與執行盤查警員出示自己證件後確認相對人身份，短暫留置及盤詰、檢視、搜查視線所及之相對人所能立即控制之範圍之權限（本院92年度上易字第1790號判決參照）。復參酌司法院大法官釋字第535號解釋意旨：「盤查」之門檻須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，並應遵守比例原則，不可逾越必要程度。 2.經查，本案北巡局機動查緝隊及社后派出所警員基於現譯台監聽得知，被告與潘其發分別駕車，相約在基隆市○○路附近，疑似進行毒品交易，據北巡局臺北機動查緝隊警員廖韋傑及社后派出所警員李榮恭於原審審理中具結證述明確（見原審卷第154頁、第81頁至反面），並有如附表一所示96年8月1日當天被告與潘其發間通話之通訊監察譯文可考（見基檢96年度偵字第4174號卷第102至106頁），是警員確有相當理由足認被告與潘其發相約進行毒品交易之行為已構成或即將發生危害，合乎大法官釋字第535號解釋意旨關於「盤查」之發動門檻。因此，警員本得依警察勤務條例之規定，對被告及潘其發進行攔阻、盤詰、檢查等未達如同逮捕、訊問、搜索限制自由程度之盤查動作，不得逾越必要程度。 3.然，據被告陳稱：「因為我一下車潘其發要過來跟我一起去喝美沙酮，警察一看到我就拿槍指著我，沒有說為什麼要銬我，也沒有拿票出來，我當時並沒有要跑」（見本院卷第51頁反面），在場證人郭耀煌證稱：「警察拿槍出來叫我下車，我就下車，警察有出示證件」、「（問：警察來的時候有把你壓在地上嗎？）有，他叫我蹲著，我看到警察在搜車子」、「警察叫我下車，我就下車蹲著，我有看到甲○○被上手銬」（見原審卷第89頁），另證人潘其發於偵訊中則證稱：「我們都還沒有下車，警察就過來了，至於甲○○他們有沒有下車，我沒有看得很清楚」（見基檢96年度偵字第4174號卷第136頁），證人廖韋傑、江承宏、鮮國滄、施昌祚、李榮恭、廖俊維亦證稱：當時在場有配戴警槍之警員，均拔槍指向被告及潘其發車輛，且有為被告上手銬、潘其發上腳鐐等情屬實（見原審卷第 83、84、86、155、158、159、162等頁）。觀諸警員當場壓制被告、郭耀煌、潘其發、林木啟等4人之手段，包括拔槍、手銬、腳鐐，顯非攔阻、盤詰等一般警察執行勤務之盤查，已達於限制被告等人行動自由之強制力行使。 4.就警員搜尋被告及郭耀煌車內物品之經過： ⑴證人李榮恭雖稱：「（問：你能夠確認甲○○是先被上手銬還是先被搜索？）先被搜索，確定了毒品之後才上手銬」云云（見原審卷第83頁反面），但據被告供稱：伊被警察限制行動後，警察才開始找東西（見原審卷第89頁反面），證人廖韋傑亦承認：「我們是已經先看到分裝杓跟針筒，才對他們上手銬或腳鐐，才去檢視黑色盒子的東西」（見原審卷第154頁），輔以原審當庭勘驗搜索過程之錄影光碟得知，鏡頭拍攝被告車輛右前方座位空間內物品後，警員即要求郭耀煌脫鞋並上腳鐐，鏡頭轉往站在一旁之被告，當時被告雙手已上手銬，之後警員始分別詢問被告、郭耀煌：「兩個黑盒子是什麼？」，被告答以：「我不知道，你問他」，郭耀煌接著回答：「是藥」、「號仔（台語）」，警員打開其中1個黑色盒子，發現內有數個夾鍊袋，乃詢問郭耀煌：「裡面用夾鍊袋裝的東西是什麼？」，郭耀煌回答：「安非他命」、「海洛因」（見原審卷第51頁）。據此足認警員尚未確認被告車上放有毒品以前，即已對被告上手銬、對郭耀煌上腳鐐等強制力之實施。則證人李榮恭稱：「（問：你能夠確認甲○○是先被上手銬還是先被搜索？）先被搜索，確定了毒品之後才上手銬」（見原審卷第83頁反面），與事實不符，即無可取。 ⑵再者，就被告置於車上之毒品外觀狀態可否經由目視檢查，此由證人郭耀煌證稱：「（問：放海洛因、安非他命的盒子是什麼樣的盒子？）四角的，好像是紙盒子」、「（問：紙盒裡面還有無包裝，還是裡面就是海洛因、安非他命？）我記得警察打開時裡面還有好幾包包起來的」等情（見原審卷第87頁反面），及證人廖俊維證稱：「打開車門之後取出放置在副駕駛座附近的壹個黑色的小盒子，打開來才知道裡面有毒品」（見原審卷第86頁反面），核與前述本院勘驗錄影光碟攝得當時警員將黑色小盒子打開後、內有數個夾鍊袋包覆毒品之事實相符，且有照片附卷足憑（見基檢96年度偵字第4174號卷第59至60頁），堪以認定。是被告車上毒品既分裝在夾鍊袋內、再置於不透明之黑色小盒子內，警員自無從依目視黑色小盒子之外觀而得知其內容物。則證人廖韋傑一方面證稱：「因為他們同意讓我們看，後來我們就問說這裡面是什麼，不知道是誰告訴我們黑色的裡面是毒品」、「毒品是密閉的看不到」（見原審卷第155、157頁），另方面又稱：「我們蒐證時有先拍到毒品，因為被告等人下車所以車門打開」、「（問：因為被告車門打開你們才看到毒品？）我無法肯定，但是就算車門沒有打開我用眼睛還是看得到車內的毒品」云云（見原審卷第157頁），自相矛盾，顯係事後速斷之詞。 ⑶承上所述，警員於檢查確認車上是否有毒品之前，即分別給被告、郭耀煌上手銬、腳鐐等強制處分，再依警員單純目視，實無從得知車上黑色小盒子內置有毒品，是由警員將盒子打開，取出其內夾鍊袋並詢問被告及郭耀煌始能確認。從而，警員對被告及郭耀煌採取人身強制後，始進行物之搜尋，又此物之搜尋程序，亦非單純目視檢查而已，已達於干預性之程度。 5.綜上可知，本案警員在基隆市○○路與中船路口查獲被告等人時所採取對人、對物之強制處分，均非單純預防性質之「盤查」，已達於強烈干預性質之逮捕、搜索、扣押程度。因此，本案警員取得扣案證物之程序，顯與「盤查」之法定要件有悖，須另從刑事訴訟法就搜索程序之相關規定，加以探究。（二）是否符合「無令狀搜索」之法定要件： 1.按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名，刑事訴訟法第 128條定有明文。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定「附帶搜索」、第131條規定「逕行搜索」（緊急搜索）、第131條之1規定「同意搜索」，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程式原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度臺上字第3327號判決參照）。本案警員檢查被告身體及車輛時，並未向法院聲請搜索票，為不爭執之事實，故應審查警員之搜索程序是否合於刑事訴訟法規定之「同意搜索」、「逕行搜索」或「附帶搜索」，茲分述如下。 2.是否符合刑事訴訟法第131條之1之「同意搜索」： ⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。惟同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身份等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院著有96年度臺上字第5184號判決要旨參照）。 ⑵查警員當場上前攔查被告及郭耀煌時，其中廖韋傑、施昌祚、李榮恭均持警槍朝向被告車輛，警員出示證件要求被告、郭耀煌下車後，2人即分別由警員戴上手銬、腳鐐，接著警員始檢視黑色小盒子內是否裝有毒品，均如前述。以警員當場拔出警槍指向被告車輛及手銬、腳鐐等警械之使用，乃行使強制力之威脅性手段，足令被告及郭耀煌因遭受身體上強暴、心理上脅迫而屈服，縱被告及郭耀煌當場表示同意搜索，實不得認為渠2人之承諾出於任意性。又審諸被告及郭耀煌就自願受搜索同意書之簽署，據證人李榮恭證述：「同意書是後面才製作，但當下我們有錄音錄影詢問甲○○是否同意搜索，甲○○有同意」（見本院卷第83頁反面），但當場究由哪位警員詢問被告是否同意搜索，證人廖韋傑、江承宏、鮮國滄、施昌祚均稱不記得（見原審卷第157、162頁），且經原審勘驗搜索過程錄影光碟，並未聽見警員詢問被告或郭耀煌同意搜索與否，警員亦未告知來意及搜索案由（見原審卷第51頁至反面），則警員當場有無詢問被告是否同意搜索，因無錄音錄影存證，而卷附之自願受搜索同意書亦係搜索完畢後回到派出所始由被告簽署，故無證據證明被告係在警員踐行正當程序後所為之合法同意。 ⑶況依照警械使用條例第4條第1項規定：「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械： 為避免非常變故，維持社會治安時。騷動行為足以擾亂社會治安時。依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時。持有兇器有滋事之虞者，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。有前條第1款、第2款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。」而同條例第3條第1款、第2款分別規定：「協助偵查犯罪，或搜索、扣押、拘提、羈押及逮捕等須以強制力執行時。依法令執行職務，遭受脅迫時。」且同條例第5條亦規定：「警察人員依法令執行取締、盤查等勤務時，如有必要得命其停止舉動或高舉雙手，並檢查是否持有兇器。如遭抗拒，而有受到突擊之虞時，得依本條例規定使用警械。」由前揭規定可知，警用槍械之使用應以非常變故、足以擾亂社會治安、拒捕脫逃、法益遭受立即危害脅迫、持有兇器拒不聽從告誡拋棄、執行取締盤查勤務時有受到突擊之虞、執行搜索、扣押、拘提、羈押、逮捕而須使用強制力執行或執行職務上遭受脅迫等急迫情況為限。此觀諸同條例第6條：「警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度」、第7條：「警察人員使用警械之原因已消滅者，應立即停止使用」等規定自明。據證人李榮恭、廖韋傑均證實：被告及郭耀煌當時並無抵抗，亦無證據證明渠等當時持有兇器（見原審卷第84、160頁），是當時並無上述各項急迫情形可言。警員僅因被告車輛、潘其發車輛先後抵達約定路口即拔出警槍戒備，實與警械使用條例規定之情形不合。至證人廖韋傑所稱：「甲○○這次查獲是我本身第2次查到他，他在第1次時我有持基隆地院核發的搜索票前往他家搜索的時候，有在他家搜到子彈、火藥、手指虎，沒有看到槍之類的，所以我們研判他身上有槍械，為避免他身上有攜帶這些東西，我們才持槍。他的刑案資料我們查的時候他也有槍砲前科」、「行動之前我有跟所有人講我之前去甲○○家搜索有搜到子彈、火藥，所以叫大家注意」云云（見原審卷第155、158頁），但證人李榮恭稱：「（問：就你們監聽跟監受搜索人的資訊，他們有任何的火力在身上嗎？）沒有」（見原審卷第84頁反面），而廖韋傑所指前案搜得之子彈、火藥等物，早於96年6月26日即經鑑定確認並無殺傷力，且除該案之外，被告別無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第3170號聲請簡易判決處刑書及臺灣基隆地方法院96年度基簡字第892號刑事簡易判決書附卷足憑（見原審卷第185至196、203至204、205至206頁）。因此，警員於96年8月1日執行搜索時，自難僅憑已於96年6月26日鑑定確認無殺傷力之前案紀錄，遽認執行搜索勤務時有何使用警槍之必要性。從而，本案警員執行搜索前，即先拔槍指向被告車輛之行為，尚難認係合法之警械使用，是本院認為警員有以不正方法使被告同意搜索之疑慮。 ⑷綜合上情，本案警員雖主張被告在合法程序下同意搜索，惟觀以警員當時對被告使用手銬、對郭耀煌使用腳鐐等強制手段，又在無立即急迫情狀時恣意使用警槍，且無積極證據證明被告當場口頭同意搜索之情形，揆諸前揭最高法院判決說明，自不得遽認本案搜索合於法定「同意搜索」之要件。 3.是否符合刑事訴訟法第131條第1項之「逕行搜索」： ⑴有下列情形之一者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者；且應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之；前述之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據；刑事訴訟法第131條第1項、第3項後段、第4項分別亦有明文。 ⑵但刑事訴訟法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索（最高法院96年度臺上字第51 84號判決參照）。因此，本案警員出示證件要求被告及郭耀煌下車並上手銬、腳鐐後，被告及郭耀煌即已等同遭受拘捕之狀態，人之搜索目的已達成，則警員不得依刑事訴訟法第131條第1項規定，進一步執行物之搜索。亦即，本案取得扣押物品之程序，不屬刑事訴訟法法第131條第1項所定情形甚明。 4.是否符合刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」： ⑴按司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。又按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第2項、第1項亦有明文。 ⑵查本案被告與潘其發於上開時、地碰面之事實，倘經認定為販賣毒品犯罪之著手實施行為（詳後述），則警員銬住被告及郭耀煌之行動，或可認係現行犯之逮捕。但據證人李榮恭、廖韋傑一再主張當時係先搜得毒品後才給被告上手銬、給郭耀煌上腳鐐且經被告等人同意搜索，顯見警員主觀上非認為「逮捕被告後之附帶搜索」。（三）本院依刑事訴訟法第158條之4所為證據能力之權衡： 1.本件雖不符刑事訴訟法有關「自願性同意搜索」、「逕行搜索」（或「緊急搜索」）及「附帶搜索」規定之情況，惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第158條之4所明定（最高法院著有94年度臺上字第4477號判決要旨參照）。按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。蓋刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程式上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程式之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：⒈違背法定程式之程度；⒉違背法定程式時之主觀意圖，即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⒊違背法定程式時之狀況，即程式之違反是否有緊急或不得已之情形；⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害；⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⒎偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性；⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院94年度臺上字第1361號判決、93年臺上字第 664號判決意旨參照）。 2.本院審諸：⒈本案警員使用警槍、手銬、腳鐐後，始行搜索物品之違法程序，侵害被告及郭耀煌之人身自由及意思決定自由，違反「同意搜索」之程度至鉅，但倘警員當時以「逮捕現行犯後之附帶搜索」程序行之，則可認為合法；⒉但本案執行搜索之警員，主觀採取被告同意搜索之程序，卻逕使用警槍、手銬、腳鐐在先，其違反「同意搜索」程序之意圖不可謂輕微；⒊本案警員違反「同意搜索」程序雖侵害被告及郭耀煌之自由權益，然警員倘採「附帶搜索」，仍可達到相同目的，故權益侵害尚非重大；⒋況衡諸警員根據被告與潘其發間之通訊監察譯文得知，2人有於上開時、地交易海洛因毒品之犯嫌，而毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之罪乃法定刑死刑或無期徒刑之重罪，毒品戕害他人身心，危害社會治安，被告涉嫌販賣第一級毒品犯罪所生危害重大；⒌又承前所述，警員倘任被告自願性同意或採取附帶搜索之法定程序，仍有發現被告車內毒品之必然性等情形，基於個人權利及公共利益之均衡維護、比例原則及法益權衡原則之客觀綜合判斷，應認警員依此違法程序扣得之海洛因8包（毒品合計淨重2.83公克，外包裝袋合計重1.70公克）、安非他命1包、注射針筒3支、分裝匙2支、被告所有行動電話2支（0000000000、0000000000）、郭耀煌所有行動電話號1支（0000000000）、在潘其發車上扣得摻有海洛因MILD SEVEN 香菸2支、潘其發所有行動電話1支（0000000000）、林木啟所有行動電話1支（0000000000）等扣案物品，仍應具備證據能力，得作為認定被告有無涉犯販賣第一級毒品罪嫌之判決基礎。乙、認定事實所憑之證據及理由：一、訊據被告甲○○固不否認與潘其發相約於上開時、地見面，惟矢口否認有何著手販賣海洛因之犯行，辯稱：依照搜索過程錄影勘驗筆錄，當場郭耀煌既能清楚說明員警查獲之盒子內裝有毒品，事後又改稱毒品係被告所有，實無證據證明扣案毒品是否係被告所有；公訴意旨所依據之通訊監察譯文雖有潘其發稱要買1700元之語，但潘其發於偵查中稱：「重量多少我不知道」，且潘其發移送地檢署時身上僅有800元，故約定買賣價金究係2000元、1700元或800元？又員警查獲被告車上有8包海洛因，究竟約定買賣毒品數量係1包、2包或8包？均無證據證明；證人郭耀煌亦證稱：出發前並未聽到被告要準備什麼東西等語，是無從證明被告有販賣毒品之意思；被告自始未持有毒品，通訊監察譯文中被告亦未對潘其發之要約有何具體之回應，自無從證明被告與潘其發已就毒品買賣達成合意，亦無何著手販賣毒品之行為可言云云。然查：（一）按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，倘被告已有販賣安非他命之故意，且與購買者談妥數量、價格，並約定交易地點，達成契約之合致，並依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，嗣雖未及取交安非他命，即為警查獲，致其販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院迭著有85年3月12日85年度第4次刑事庭會議、87年度臺上字第 2005號判決、97年度臺上字第2674號判決、97年度臺上字第2241號判決參照）。經查，本案被告所有且使用之行動電話門號0000000000號與潘其發持用行動電話門號 0000000000號，於96年8月1日上午10時44分許之通話內容提及：「那我要去哪裡等你？」、「就往八斗子這邊，我也不會講（轉問旁人：幫我報路好嗎？）」、「中正路直直走」、「直直走你會遇到1個轉彎，會有1個紅綠燈，到那邊時，你再打給我，我出去接你」、「你到了那轉彎處，那邊有間海釣」，於同日上午11時20分許通話提及：「在海安釣具這邊」、「你開那台白色三菱的車嗎？」、「你往回走，你就會看到我在旁邊等你」，於同日下午2時 13分許通話內容提及：「我在統一釣具這邊，我到了呢」、「我的車開過去，車停在對面」等語（通訊監察譯文全文詳如附表一所示，見96年度偵字第4174號卷第102至106頁），為被告及證人潘其發所不爭執（見基檢96年度偵字第4174號卷第9至11頁、第143至146頁；同卷第13至14頁、第69至72頁、第136至140頁），且門號00000000 00號登記為被告所有無誤（見雙向通聯卷第6頁），應堪認定被告與潘其發確以上開3通電話聯繫約定地點見面之事實。嗣執行通訊監察機關北巡局臺北機動查緝隊警員經臺北縣政府警察局汐止分局社后派出所警員支援，一同於96年8月1日下午2時48分許，在基隆市○○區○○路與中船路口，當場查獲被告及潘其發、林木啟、郭耀煌4人停車在該交岔路口，亦據被告及證人潘其發、林木啟、郭耀煌承認屬實（見基檢96年度偵字第4174號卷第9至11頁；同卷第6至8頁；同卷第13至14頁；同卷第16至17頁），是被告確依前揭與潘其發之通話約定，前往該路口與潘其發見面。基此，本案被告於96年8月1日下午2時48分許、在中正路與中船路口、與潘其發會面一事，是否該當於著手販賣海洛因之行為，揆諸前揭最高法院決議及判決說明，應取決於被告與潘其發是否前已談妥數量、價格，又被告是否依約攜帶海洛因前往交付等節。（二）關於被告與潘其發有無約定交易毒品之數量、價格： 1.觀諸被告與潘其發於96年8月1日上午10時44分許之通話，潘其發稱：「大仔！2500啦！」，被告答以：「好啊！」；於同日下午1時39分許通話中，潘其發稱：「我跟你說，拿2000，還要加300元的油，差你300，明天再補給你好不好？」，被告答以：「好啦！好啦！」，電話掛斷前，潘其發再囑咐：「2000啦！大仔！」，被告亦答以：「好！」（通訊監察譯文全文詳如附表一所示，見96年度偵字第4174號卷第102至106頁），可見潘其發所稱「拿2000」應係指向被告拿取價值2000元之某種物品，但先給付1700元現金，賒欠300元於翌日補還，而被告亦加以承諾。 2.又觀諸被告就潘其發來電表示：「2500啦」立即答稱：「好啊」，可見被告主觀上明知潘其發所指交易物品為何。縱被告與潘其發於96年8月1日通話中並未明白表示交易物品為何，然證人潘其發於警詢時陳稱：「我就說要一級毒品海洛因，對方回答說有，然後我就說要1700元的海洛因，接著對方要我馬上去中正路與中船路口等，他會再與我電話聯絡交易毒品」（見基檢96年度偵字第4174號卷第13頁），於檢察官偵訊時亦具結證述：「我來基隆要找人買海洛因，但還沒買到就被抓了」、「我不認識他，我只有他的電話，我們約在中船、中正路口見面」、「我昨天被查獲前約1小時打電話過去找他，跟他說要買1700元的海洛因」、「因為我身上只剩下這些錢」、「我當天是打阿文告訴我的0000000000電話，我是要跟他買海洛因，我要買1700元，至於重量多少我不知道，因我都摻入香菸施用」、「當天我本來是買2000元，但是因為林木啟載我到現場前，我在大武崙的加油站，加了3百元的油，是我出錢的，所以只剩1700元，所以當天是要買2000元的海洛因，他願意讓我欠300元」等情（基檢96年度偵字第4174號卷第70至72頁、第136頁），至為明確，即可推知潘其發向被告購買價值2000元之物品係第一級毒品海洛因。 3.參以證人林木啟於警詢及偵訊中證實：「我舅舅潘其發打電話給我說他沒有車，所以叫我在他至基隆中正路找朋友」、「到基隆之後他才跟我說他有1千7百元要買4號（海洛因）」、「我不知道他是要來基隆買海洛因，是被查獲我才知道的」等情（見基檢96年度偵字第4174號卷第16頁、第70頁），適可佐證潘其發證述其於上開時、地與被告會面之目的在購買海洛因等情非虛。且潘其發為警查獲時採集尿液送驗結果，呈鴉片類陽性反應、安非他命類陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見基檢96年度偵字第4174號卷第108至114頁），且在林木啟駕駛搭載潘其發之車牌號碼1410-PZ號自用小客車上，扣得潘其發所有、摻有海洛因MILD SEVEN香菸2支（見基檢96年度偵字第4174號卷第19、20、28至 30、31至33、38至39、59至61頁），益可認定潘其發確有施用第一級毒品海洛因之習慣。因此，潘其發於96年8月1日撥打電話向被告購買第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。 4.至潘其發於96年8月1日與被告通話中，雖未明白指出交易物品為海洛因，但輔以潘其發與被告前於96年7月13日上午9時29分許通話時，潘其發自我介紹：「我是『阿文』的朋友『阿發』」，被告並向其提到：「吃那個美沙酮」；潘其發隨即於同日晚間7時27分許向被告要約：「要問大仔看有沒有方便？」、「2張」；被告於7月21日上午10時14分許先向潘其發稱：「之前都調一些比較不好的，這次要補償你」、「我會留一些比較好的給你」，被告雖於同日上午10時18分許向潘其發稱：「我剛剛去中和喝那個美沙酮，你聽懂嗎？」，潘其發則答稱：「好！好！3000喔！」，被告於同日上午10時20分許再向潘其發稱：「你就先看看，看到底好還是不好……如果不好是要怎麼拿」、「你就跟他說這東西沒有很好啊」；潘其發於7月23日下午1時1分許，向被告要求：「大仔！用4000，我拿1000還你啦」、「我拿4000的東西，1000元是還你的啦！」；潘其發即於同日下午2時5分許去電被告：「謝謝啦！5000元有拿到啦？」，被告答以：「有啦！有！東西一樣的對不對？」，潘其發道謝：「一樣的！謝謝啦！」、「呵呵！不錯！不錯！」，被告則稱：「對啊！我東西都有那個過啊！」，潘其發亦稱：「兩個人吃整夜，結果，沒有吃你這種的半個有效」、「8000元的東西，比不上吃你這個的一半」（通訊監察譯文全文詳如附表二所示，見96 年度偵字第4174號卷第115至125頁），是被告屢次向潘其發提到海洛因之替代療法「美沙酮」，顯足使彼此了解毒品標的係第一級毒品海洛因而非其他毒品，此後兩人並多次談論毒品價格、數量及品質優劣，益足佐證潘其發於96年8月1日當天向被告要求：「拿2000」，應係指第一級毒品海洛因之買賣無誤。 5.至被告就附表二所示通訊監察譯文之內容，固辯稱：「半個」是指安眠藥云云（見基檢96年度偵字第4174號卷第 145頁），然此核與證人潘其發所稱：所謂「東西」係指美沙酮云云（見基檢96年度偵字第4174號卷第139頁），顯不一致；且被告供稱：「（問：你有賣給潘其發美沙冬？）沒有」、「（問：你去喝美沙冬，是否可以帶回家？）不可以，要當場喝下，美沙冬療程需事先報名，我報了好幾家，只有中和比較便利，我去吃了好幾次」等情（基檢96年度偵字第4174號卷第145頁），是被告不得將醫院用以替代療法之美沙酮攜出，自不可能私下與潘其發交易美沙酮。況證人潘其發若有取得美沙酮之需要，當可自行向醫療院所申請，允無以高價向被告購買美沙酮之必要。則被告所稱安眠藥及潘其發所稱美沙酮云云，均不可採信。又被告與潘其發固一致辯稱：借錢云云（同上卷頁），然被告與潘其發於通話中一再提到「東西」並討論品質優劣，顯係物品之買賣交易，而非單純金錢借貸。渠2人如此辯解，應係卸責之詞，不足採信。 6.被告雖於警詢、偵訊中辯稱：96年8月1日當天係潘其發找伊聊天，但伊當時急著要去中和喝美沙酮，沒聽清楚潘其發講什麼；伊是要報1條路讓潘其發去喝美沙酮；潘其發說錯了，他要來找伊沒錯，但伊不是要賣海洛因給他云云（見基檢96年度偵字第4174號卷第9至11頁、第71至72頁、第143至146頁）。然觀諸潘其發與被告於96年8月1日之數通通話中，從未提及「美沙酮」，亦無聊天之情（通訊監察譯文全文詳如附表一所示，見96年度偵字第4174號卷第102至106頁），被告所辯顯與事實不合。且據被告於偵訊中自承：「（問：既然不知道車上毒品是何人所有，且有去喝美沙冬，為何96年8月1日被查獲時，驗尿有海洛因及安非他命的反應？）我想要改，但是喝的時候，警察也都會來抓，我就不敢再去喝了，所以不敢喝，就繼續吸毒」（見基檢96年度偵字第4174號卷第145頁），被告不可能與潘其發交易美沙酮，業如前述，且被告雖辯稱96年8 月1日欲前往臺北縣中和市喝美沙酮云云，但嗣改口不敢去喝、繼續吸毒云云，復有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告顯示被告尿液呈鴉片類陽性反應（見基檢96年度偵字第4174號卷第108至114頁），堪證被告有施用第一級毒品海洛因之行為。況為警當場搜索被告與郭耀煌所在之車牌號碼BD-5989號自用小客車、潘其發與林木啟所在之車牌號碼1410-PZ號自用小客車，分別扣得海洛因8包及摻有海洛因成分之香菸2支，此有臺北縣政府汐止分局搜索扣押筆錄、搜索現場照片附卷足憑（見基檢96年度偵字第4174號卷第18、21、22至24、25至27、38至 39、59至61頁；第19、20、28至30、31至33、38至39、59至61頁）。姑不論該等毒品係何人所有，倘被告當天趕著去喝美沙酮、又指路讓潘其發去喝美沙酮等情屬實，何以2車上均放有海洛因？顯與常理有悖。亦即，被告辯稱前往中和喝美沙酮一事縱屬真實，尚不得遽認被告已戒除海洛因，應證被告僅以美沙酮作為掩飾其仍繼續施用毒品之幌子而已。從而，被告及潘其發辯稱渠等談論內容係關於美沙酮而非海洛因云云，核無足取。 7.綜上所述，被告與潘其發於96年8月1日下午前往基隆市○○路與中船路口會面之目的，乃渠2人於同日上午10時44 分許、下午1時39分許之通話中，已約定由潘其發以現金 1700元向被告購買價值2000元數量之海洛因，賒欠300元翌日再償還予被告之事實，堪以認定。（三）關於被告是否依約攜帶海洛因前往基隆市○○路與中船路口： 1.北巡局臺北機動查緝隊與社后派出所警員於96年8月1日下午2時48分許，在基隆市○○區○○路與中船路口，檢查被告、郭耀煌、潘其發、林木啟及渠4人搭乘之2輛自用小客車之程序，雖違背刑事訴訟法所定之搜索程序，惟本院依刑事訴訟法第158條之4規定加以審酌後，認為本案搜索扣押之物仍有證據能力，詳如前述，可以採為本案判決之基礎。承此，警員在被告、郭耀煌所在車上，扣得之白色粉末8包（合計淨重2.83公克，外包裝袋8個合計重1.70公克），經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，有該局96年11月6日調科壹字第09623076500號鑑定書（見基檢96年度偵字第4174 號卷第89頁），復有該8包粉末扣案可資佐證，堪以認定被告與郭耀煌為警查獲時，車上放有第一級毒品海洛因8 包之事實甚明。 2.至於該8包海洛究係被告或郭耀煌所有，此據證人郭耀煌於於偵訊中具結證稱：「扣案安非他命、海洛因、針筒、湯匙不是我的」、「那包東西本來放在駕駛座底下，甲○○下車時把東西丟到副駕駛座」、於原審審理中具結證稱：「（問：助手座的地板上有無放什麼東西？）放在盒子裡面，有一些藥，就是海洛因跟安非他命」、「從余進騰家中出來時我就知道盒子裡的是海洛因跟安非他命，是甲○○才將這盒東西放在車上，我不知道是不是余進騰交給甲○○的，是甲○○告訴我這些東西是海洛因跟安非他命」、「在警察局的時候甲○○叫我承認這些毒品是我的」等語，核與其於警詢時之陳述一致（見基檢96年度偵字第4174號卷第7頁、第71頁、原審卷第87頁、反面、第88頁），並經被告與郭耀煌當庭對質，郭耀煌仍堅稱扣案8包海洛因乃被告所有之物（見原審卷第89頁反面）。 3.衡諸此8包海洛因對於郭耀煌之利害關係，由於郭耀煌於本案96年8月1日為警查獲後，採尿送驗呈鴉片類陽性反應、安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可按（見基檢96年度偵字第4174號卷第108至114頁），因涉嫌施用第一級毒品之犯行，業經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月確定在案；又郭耀煌先前已有多次施用毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷第98至120頁），以其多次因施用毒品而遭法院論罪科刑之經驗，郭耀煌應明知其持有第一級毒品之行為將為施用第一級毒品之犯行所吸收，不另論罪。因此，倘若本案查扣之第一級毒品海洛因8包係郭耀煌所有，郭耀煌實無故意推諉之必要。反觀被告方面，因警員依據通訊監察結果而查知其涉有販賣第一級毒品罪嫌，尤以此罪乃無期徒刑或死刑之罪，故被告自有將該8包海洛因推卸予郭耀煌之強烈動機。況郭耀煌與被告素無怨隙，亦無可能惡意偽證以入被告於此無期徒刑或死刑之重罪。基此，證人郭耀煌於警詢、偵訊、本院訊問時、與被告對質時，一致指稱扣案海洛因8包係被告所有，應無虛偽之虞，可以採信為真。是被告辯稱：該8包海洛因係郭耀煌所有云云，委無可採。 4.綜上，佐以車牌號碼BD-5989號自用小客車係登記為被告之母許朱芳寧名義，有車籍基本資聊詳細畫面附卷可憑（見基檢96年度偵字第4174號卷第66頁），該車平日由被告駕駛使用，堪認在該車上扣得之第一級毒品海洛因8包應係被告所有。而被告既與潘其發約定碰面交易海洛因，是足可推認當時被告係基於販賣予潘其發之犯意，攜帶該8 包海洛因前往基隆市○○路與中船路口，擬販賣予潘其發。辯護意旨雖質疑交易標的究係1包、2包或8包海洛因？惟被告與潘其發已在電話中約明交易價值2000元數量之海洛因，均如前述，且據潘其發所稱：「我要買1700元，至於重量多少我不知道，因我都摻入香菸施用」（見基檢96年度偵字第4174號卷第136頁），可見潘其發素無秤重確認購得毒品重量之習慣，僅依賴目測大概數量而已。因此，究係1包、2包或8包尚非重要，不得僅因被告車上有多達8包之海洛因而遽認被告與潘其發之交易數量不明。 5.辯護意旨另以：潘其發身上僅有現金800元，豈可能購買 2000元毒品置辯。本案警員查獲潘其發時，雖未扣押其身上現金為證，但據潘其發於檢察官偵訊時具結證稱：「（問：你身上的錢有沒有被警方查扣？）沒有，昨天我身上本來有1800元，後來去警局時遺失1000元，現在身上只剩下800元」、「當天因為我一下車警察就過來，把我壓在地上，所以可能是在被警察抓的過程，1000元不見了，我當時身上還有1800元，100元做零花，但是確實是遺失了 1000元，所以到地檢署來時，身上只剩800元」等情（見基檢96年度偵字第4174號卷第73頁、第137頁），尚非全然無據。況潘其發既已明確傳達購買海洛因之要約予被告，被告加以承諾，則雙方已達成買賣海洛因之意思合致，且被告亦基於販賣海洛因之犯意，攜帶足量海洛因到場，而著手買賣交易；至於潘其發方面是否實際攜帶足額現金，在非所問，仍無礙於被告販賣海洛因構成要件之成立。辯護意旨徒以潘其發身上現金不足1700元而質疑被告與潘其發交易價格，自無可採。（四）查第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，非法販賣之刑責甚重，苟被告無利潤可圖，其等應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，而販賣第一級毒品予證人潘其發之理。足見被告上開販賣第一級毒品海洛因顯係基於營利之意圖，至為灼然。（五）綜上，本案事證明確，被告已與潘其發談妥買賣海洛因價值2000元之數量、潘其發當天先給付現金1700元、翌日再補還300元，被告並依約攜帶海洛因8包前往基隆市○○區○○路與中船路口與潘其發會面，惟未及交付毒品及價金前，即為警當場查獲。從而，揆諸首揭最高法院決議及判決說明，被告已著手於販賣海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。（六）另外，卷附通訊監察譯文固顯示，被告於96年8月1日中午12 時57分許、1時28分許、1時41分許，雖曾與持用行動電話門號0000000000號、綽號「妹仔」或「小夢」之人通話提及：「我打給你是要調那個東西，順便要拿錢給你」、「今天順便要調，跟昨天一樣的」、「我叫大頭下去拿，我把錢寄給他20000元」、「帶著20000元下去喔」等語（見基檢96年度偵字第4174號卷第103至105頁），可知被告與潘其發約定交易海洛因之數量、價格及約定地點後、尚未抵達約定地點前，曾向此綽號「妹仔」或「小夢」之人以20000元購買某種物品。惟此綽號「妹仔」或「小夢」之人真實身分不明，且單以96年8月1日通話內容難以遽認被告向綽號「妹仔」或「小夢」之人購買之物品及係第一級毒品海洛因，復遍查卷附其他通訊監察譯文，亦無其他積極證據足資證明被告與「妹仔」或「小夢」有何交易海洛因之習慣（見96年度聲請監續字第001302號卷全卷）。從而，尚無積極證據足可證明被告因潘其發欲購買海洛因之要約，而向綽號「妹仔」或「小夢」之人販入海洛因，故不得遽以販賣第一級毒品既遂罪責相繩，附此說明。丙、論罪科刑之依據：一、核被告與潘其發於通話中就海洛因之數量、價格達成意思合致後，基於販賣海洛因予潘其發之意思，攜帶海洛因前往約定地點與潘其發會面，但因當場遭警員查獲而未及交付海洛因及金錢之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為為販賣第一級毒品海洛因未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手販賣海洛因犯罪行為之實施，而未至交付海洛因或收取金錢之結果，為未遂犯，應依刑法第25 條第2項規定，減輕其刑。被告曾於82年間，因肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑6月、7年6月、7月、7月，定應執行刑為有期徒刑8年4月確定；嗣於82年7月22日入監服刑，嗣於84年1月28日縮短刑期假釋出監，並經臺灣桃園地方法院以84年度聲字第368號裁定假釋期間付保護管束，定於89年4月1日保護管束期滿。詎被告於假釋期間之88年8月5日及6日，更犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪，經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，前案假釋因而撤銷，嗣接續執行前案殘刑5年2月4日及後案之有期徒刑1年1月，迄95年2月24日縮刑期滿執行完畢。此有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告於前次徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣毒品未遂罪，為累犯；惟法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法不得加重。二、再按，販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣00000000元以下罰金」，但販賣第一級毒品之犯罪動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中盤商、小盤商之分，亦有僅止於吸毒者友儕間互通有無者，此等販賣行為所造成危害社會之程度顯屬有異，毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品罪之最低本刑為無期徒刑，顯屬過重。因此，就個別犯罪人而言，可適用刑法第59條之規定，斟酌有無情可憫恕之處，酌量減輕其刑，期使個案量刑適當，符合比例原則。查本案笨槓販賣第一級毒品海洛因，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告所販賣海洛因之數量僅價值2000元，數量甚少，即使獲利亦甚微薄，其犯罪情節自不得與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者同視併論。因此，本院斟酌本案被告犯罪情節，認為情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低之無期徒刑，猶嫌過重。爰就被告販賣第一級毒品未遂之罪，依刑法第59條規定，遞減輕其刑。依刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條等規定，死刑得減為無期徒刑，無期徒刑得減為20年以下15年以上有期徒刑，罰金部分得減輕其刑二分之一。丁、對原審判決之評價：原審因認被告本案事證明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第1項、第2項、第59條、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌：被告明知海洛因戕害身心，且有危害社會治安之虞，竟仍基於販賣之意思，攜帶海洛因8包與潘其發會面，擬販賣2000 元之海洛因予潘其發，其犯罪手段、惡性非輕；被告有多次犯罪前科紀錄，素行不良，均如前述，且本案犯罪後，始終否認犯行，毫無悔意；惟被告與潘其發未及交易海洛因即當場為警查獲，損害未至擴大；且被告約定販賣予潘其發之海洛因僅價值2000元，數量甚少，未及獲利即為警查獲等一切情狀，量處被告有期徒刑8年，並說明扣案白色粉末8包（合計淨重2.83公克），含第一級毒品海洛因成分，業如前述，又與本案被告所為販賣第一級毒品未遂罪及其所吸收之持有毒品部分，確有關聯，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又按毒品危害防制條例第19 條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，祗要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院著有92年度臺上字第 2608號判決、92年度臺上字第4587號判決、90年度臺非字第59號裁定參照）。查扣案分裝匙2支及行動電話門號 0000000000號SIM卡1張，均係被告所有，以供分裝海洛因以利販賣或與買家潘其發聯繫販賣事宜所用之物，有前述各項證據足以佐證，且有中華電信資料查詢關於門號0000000000號之基本資料在卷可考（見雙向通聯卷第6頁），揆諸前揭最高法院之說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於海洛因外包裝袋8個，因非全部與被告所為販賣毒品罪有關，且無從特定被告擬販賣予潘其發之海洛因究為何者，故不依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。而其餘扣案物，則無證據證明與被告所為販賣第一級毒品未遂罪有何關聯，亦不依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，並無可採。其執此上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 98　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第二十庭審判長法　官楊貴雄法　官高愈杰法　官林銓正以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張淨卿中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。

臺灣高等法院98年度上訴字第550號

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