臺灣高等法院98年度上重更(一)字第56號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 08 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　98年度上重更(一)字第56號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　許富雄律師
趙元昊律師
黃慧仙律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　葉宏基律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　黃啟逢律師
蔡雲璽律師
上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣士林地方法院97年度重訴字第8 號，中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3386、3518、5191號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丁○○共同殺人、遺棄屍體部分及所定應執行刑，暨乙○○殺人部分均撤銷。
戊○○共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身；其餘被訴遺棄屍體部分無罪。
丁○○共同殺人，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年；其餘被訴遺棄屍體部分無罪。
乙○○共同殺人，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。
事 實
一、綽號「小豪」戊○○、綽號「阿雄」丁○○及綽號「阿范」或「雞肉」乙○○（3 人共同剝奪他人行動自由部分及戊○○違反國家安全法部分均已判決確定）為朋友關係，渠等平日各持用門號0000000000、0000000000及0000000000之手機對外聯絡，其中戊○○與綽號「小派」之杜承恩熟識，而杜承恩則持0000000000門號手機使用。因戊○○擅在網路簽賭負債，惟恐其老大發覺，遂要求杜承恩出面替其擔下該筆賭債，杜承恩幾經思索，禁不住戊○○苦苦哀求，遂應允暫替戊○○擔下該筆賭債，然要求戊○○務必儘速設法解決處理，然戊○○並未解決處理，杜承恩恐遭戊○○老大報復，屢以粗鄙言詞向戊○○抱怨，要求其處理賭債，並揚言道出實情，因而引戊○○極度不滿。再因戊○○與杜承恩前因於網路簽賭，致戊○○積欠杜承恩賭債新台幣（下同）十幾萬元，惟雙方對金額迭有爭執，杜承恩遂再透過友人己○○傳話向戊○○索債，戊○○對杜承恩張揚其積欠賭債之事心生不滿，惱羞成怒，且恐杜承恩對其老大供述其前擅自在網路簽賭負債，要求杜承恩擔下之事東窗事發，對杜承恩益生怨恨報復之心。
二、嗣戊○○萌生強押杜承恩教訓並加以殺害之犯意，迨於民國97年2 月26日上午7 時4 分許，杜承恩又以門號0000000000手機撥打0000000000電話號碼聯絡戊○○催討債務，2 人復為此事於電話中起爭執，引起戊○○不悅，遂於同日上午10時許，戊○○先邀集丁○○、乙○○2 人同行助陣，並告知欲與杜承恩談判前揭賭債糾紛，伺機強押杜承恩加以教訓，戊○○、丁○○、乙○○達成強押杜承恩教訓（尚未達成殺人之犯意聯絡）之共同犯意聯絡，戊○○再於同日上午10時17分許以門號0000000000手機撥打電話給杜承恩，相約於是日中午碰面談判。戊○○、丁○○及乙○○等3 人在臺北縣中和市僑福保齡球館會合後，由丁○○駕駛車牌號碼K8-5356 號自小客車搭載戊○○、乙○○返回其臺北縣中和市○○路369 巷30弄52號住處，改乘數日前由不詳姓名、年籍綽號「AP」之成年男子所提供給戊○○使用，而停放於丁○○住處之車牌號碼0372－DH號休旅車，車內已備有黑色束帶2 條及球棒1 支，仍由丁○○駕車，乙○○坐於副駕駛座，戊○○則坐於後座，一齊前往臺北縣汐止市○道街9 巷4 弄23號杜承恩住處。嗣於同日中午12時40分許，戊○○一行人抵達後，杜承恩即搭上該車後座，車行不久戊○○與杜承恩2 人即為前揭代替戊○○擔下賭債及兩人間賭債之事發生爭執，並互相扭打，戊○○旋命丁○○臨時停車，繼要求乙○○與其合力將杜承恩制服，乙○○隨即下車，進入該休旅車後座與戊○○共同壓制杜承恩，並由乙○○持上開車內黑色束帶2 條將杜承恩之雙手反綁於背後，迨杜承恩之雙手受制後，乙○○即回到副駕駛座，戊○○即命丁○○旋將車開往國道3 號高速公路南下往中和方向行駛，以此剝奪杜承恩之行動自由，而戊○○明知頸部為人體重要部位，如以硬物毆擊，將導致生命發生危險之嚴重後果，竟於車行途中，在後座以拳頭及持上開車內球棒1 支毆擊杜承恩之頭部、胸腹部及手腳等部位【此時丁○○、乙○○已知悉戊○○強押杜承恩之目的，非僅教訓，其另一目的係為防止杜承恩向戊○○老大供述戊○○擅自在網路簽賭負債，要求杜承恩擔下該賭債，及兩人間因賭債問題時生齟齬，戊○○亟思殺害杜承恩滅口、報復之犯意，竟未為反對而基於共同犯意聯絡仍參與其犯行】，杜承恩為求脫逃，多次衝撞車門及車窗，丁○○仍未靠路肩停車或勸阻戊○○，仍駕車高速行駛以防杜承恩跳車脫逃，而其間乙○○為防止杜承恩脫逃，出手捉住杜承恩手部，任由戊○○毆打杜承恩，致杜承恩受有頭部前額偏右側10乘15公分及8 乘8 公分於前額中線及左側額頂皮下瘀青紅腫出血、前頂枕區中區8 乘8 公分皮下出血及帽狀腱膜區出血、眼瞼皮下出血、雙眼球出血及水腫、雙眼結膜出血、雙肩胸區及前胸區瘀血、胸骨柄上緣7 乘3 公分皮下出血、胸骨體下緣局部出血約5 乘1 公分、前胸骨柄下緣第5 、6 肋骨皮下出血3 乘2 公分、左手肘3 乘2 公分皮下瘀青挫傷、右大腿前側20乘10公分擦挫傷等傷害。戊○○、丁○○及乙○○3 人明知杜承恩已遭連番重毆，應已達教訓之目的，彼等3 人竟不思罷手，明知頸部為人體重要部位，倘以繩索扼縊或以手強押扼頸，將導致生命發生危險之嚴重後果，竟仍基於共同殺人犯意聯絡，於同日下午1 時30分許，戊○○先指示丁○○將車開下中和交流道，並要丁○○購買繩索，丁○○乃將車駛至臺北縣中和市○○街35號「坤展10元店」前，停車到該店購買斑馬牌五股童軍繩1 條交予戊○○，復再開車上路，戊○○與乙○○即合力以該童軍繩纏繞在杜承恩頸部、腋下及大腿內側，再由戊○○與乙○○分執童軍繩兩端拉勒，以該童軍繩勒絞杜承恩之頸部，復由戊○○以手強掐杜承恩頸部，致其頸部受有喉頭左側8 乘4 公分皮下出血，並佈及肌肉深層達3 公分，左側頸部於左耳旁有5 乘4 公分皮下出血，頜下區有2 乘1 公分皮下及組織間出血之傷害，因而致窒息併呼吸性休克而死亡。迨杜承恩死亡後，戊○○等人旋於同日下午3 時55分許，將該休旅車開往臺北縣永和市○○○路○ 段河堤邊停車格停放，並以報紙蓋住杜承恩
之屍體，以掩人耳目，隨後即各自搭乘計程車離去。嗣因乙○○不想管及參與掩埋杜承恩屍體之事，戊○○、丁○○乃邀同綽號「AP」之男子，3 人於同日晚間一起搭乘計程車前往臺北縣永和市○○○路○ 段河堤旁停車處，由綽號「AP」
之男子提議將杜承恩之屍體運往內湖山區掩埋（遺棄屍體部分，詳後述）。嗣戊○○經警循線查獲，丁○○、乙○○則透過律師向警方投案，迨於97年3 月4 日晚上9 時許，經戊○○、丁○○及乙○○3 人之供述，並帶同警方至上開棄屍地點，而順利挖出杜承恩之屍體，並於埋屍地點附近扣得前揭已剪斷之黑色束帶1 條，始循線偵破上情。
三、案經杜承恩之父甲○○告訴及臺北縣政府警察局汐止分局報請偵辦暨海岸巡防署海洋巡防總局第九海巡隊報請福建金門地方法院檢察署檢察官呈請福建高等法院金門分院檢察署檢察長令轉最高法院檢察署檢察總長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
本件被告戊○○、丁○○、乙○○殺人及被告戊○○、丁○○遺棄屍體部分，經最高法院以98年度台上字第6726號判決撤銷發回本院，其餘上訴人即被告3 人剝奪他人行動自由及被告戊○○違反國家安全法部分，經最高法院駁回上訴而告確定。是本件審理範圍為被告戊○○、丁○○、乙○○殺人及被告戊○○、丁○○遺棄屍體部分，合先敘明。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定外，否則傳聞證據不得做為證據。而刑事訴訟法於第159 條以下所定之第159 條之1 、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之4 、第159 條之5 條則為第159 條第1 項所稱之例外規定。經查：
㈠證人甲○○、丙○○、己○○等人於警詢時所為之陳述，固屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，本不得作為證據，惟：
1.檢察官、被告丁○○、乙○○及其辯護人就前開證人甲○○、丙○○、己○○等人於警詢時所為之陳述，於原審及本院並未爭執其證據能力，且迄本案言詞辯論終結前，亦均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，證人甲○○、丙○○、己○○等人於警詢中所為之證言，對於被告丁○○、乙○○犯行部分，均有證據能力。
2.至被告戊○○及其辯護人雖爭執證人甲○○、丙○○、己○○等人於警詢時所為陳述之證據能力，然查證人甲○○、丙○○、己○○等人於警詢中之證述並非非法取得，且其等業於原審審理時具結作證，接受被告之交互詰問完畢，是被告戊○○於訴訟上之程序權，既已受保障，則證人甲○○、丙○○、己○○等人之前開供述，其瑕疵即經補正，而具證據能力，自得作為其等於審判期日所為證言之補強。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。經查證人戊○○、丁○○、乙○○於偵查中具結後所為證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其等係因親身經歷本案發生經過，乃於偵查中經檢察官以證人身分提解傳喚到庭，並於具結後陳述其等證詞，筆錄錄製過程均經全程錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保；且審酌其等於偵訊中所為陳述之當時情形，既係出於自由意志，亦無顯不可信之情況，應符合上開規定，且證人戊○○、丁○○、乙○○部分又經原審及本院分別提解到庭行交互詰問，均使當事人就上開審判外陳述之疑點獲有進一步澄清或請求調查證據之機會，自得採為證據。
㈢刑事訴訟法第159 條之3 ，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。....又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為審酌判斷，與同法第159 條之2 規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。經查被告戊○○之辯護人雖認被害人杜承恩筆記本內頁記錄內容無證據能力，然審酌其記載內容（原審卷〈一〉第213至215頁）「豪（被告戊○○之綽號「小豪」）131,000」 ，另筆記內容尚有記載其他人之債務資料，而被告戊○○亦坦認有積欠被害人杜承恩籃球簽賭債務，並於原審準備程序供承積欠杜承恩十幾萬元賭債（原審卷〈一〉第27頁），共同被告乙○○於原審以證人身分交互詰問時證稱：戊○○在僑福保齡球館時，就說他欠杜承恩13萬元等語（原審卷〈三〉第104頁） ，與該筆記所記載13萬1 千元若符合節，且筆記內頁上記載被告戊○○行動電話，另尚記載其他人之行動電話號碼，揆諸上開記載內容有前後順序之別，顯係被害人出於當場印象之立即記載，且其當無預料日後成為本案之證據，而被害人已遭殺害死亡，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。復酌以其作成之情況，核與刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定相符，且查無違背法定程序之取得情形，是認宜例外賦予其證據適格之地位，而認有證據能力，被告戊○○辯護人所稱容有誤會。
㈣其餘本院認定犯罪事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告戊○○、丁○○、乙○○及其等辯護人於原審及本院亦均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於本審言詞辯論終結前復均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故認上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分
甲、被告戊○○、丁○○、乙○○被訴殺人部分
一、訊據被告戊○○、丁○○、乙○○3 人固均坦承確於前揭時、地共同在上揭休旅車內以束帶反綁杜承恩而妨害其行動自由及被告戊○○坦承毆打杜承恩等犯行不諱，惟被告3 人均堅詞否認有何殺人之行為及故意。被告戊○○辯稱：我與杜承恩先在車上發生爭執，後來因為在車上有發現束帶，我才先用束帶反綁住杜承恩的手在背後，但是杜承恩還是一直衝撞、反抗，我才叫丁○○下車買童軍繩，買繩子是要綁住杜承恩他的手，保護他，不是要勒住他的脖子，我拿童軍繩綁住他的兩臂綑了兩圈，後來不小心綁到他的脖子，因很生氣沒有鬆開手，所以杜承恩才斷氣，我不是故意要殺人的，而且中間有要送杜承恩去醫院云云。被告丁○○則辯稱：我沒有參與殺人，但承認下車去買童軍繩，因為戊○○叫我下車幫忙買童軍繩，我不曉得他買童軍繩的用途，戊○○拿童軍繩勒杜承恩的時候我沒有幫忙，我沒有殺害杜承恩犯意云云。被告乙○○則辯稱：我沒有殺害杜承恩的動機，戊○○與杜承恩他們衝撞的時候，我是怕杜承恩衝撞到丁○○的開車，我只是在阻擋他，不是拉住杜承恩讓戊○○打，亦未與戊○○共同拉繩扼勒杜承恩頸部，並無殺人犯行云云。經查：㈠查被告戊○○前因擅在網路簽賭負債，惟恐其老大發覺，遂要求被害人杜承恩出面替其擔下該筆賭債，被害人禁不住戊○○哀求，遂應允暫替戊○○擔下該筆賭債，然要求戊○○務必儘速設法解決處理，惟戊○○並未解決處理，被害人恐遭戊○○老大報復，屢以粗鄙言詞向戊○○抱怨，要求其處理，揚言道出實情，因而引起戊○○極度不滿。再因戊○○與被害人前因於網路簽賭，致戊○○積欠被害人賭債，雙方對金額迭有爭執，被害人遂再透過友人己○○傳話向戊○○索債，戊○○對被害人張揚其積欠賭債之事心生不滿，惱羞成怒，且恐被害人向其老大道出，其前擅在網路簽賭負債，要求被害人擔下之事，東窗事發，對被害人益生怨恨報復之心之事實。其中關於：⑴被告戊○○前因擅在網路簽賭負債，惟恐其老大發覺，遂要求被害人出面替其擔下該筆賭債，被害人禁不住戊○○哀求，遂應允暫替戊○○擔下該筆賭債乙節，業據證人即當時被害人與被告戊○○於97年2 月17日通電話時在旁聽聞之被害人友人蕭叡鴻於原審證稱：因為戊○○輸一些錢不敢讓他老大知道，要杜承恩承認，事後戊○○會付這條錢，杜承恩怕被戊○○賴帳，所以把這段話錄下來，97年2 月17日之後一直到同年2 月2 月26日之間，杜承恩一直跟戊○○要錢，因為戊○○另外有欠杜承恩錢約13萬元，另外杜承恩他幫戊○○擔的錢，有無付給戊○○的老大，我就不清楚等語（原審卷〈三〉第10至12頁），而上開杜承恩錄音檔案，由杜承恩於當日（97年2 月17日22時28分）傳送至蕭叡鴻使用手機（經原審當庭勘驗蕭叡鴻使用之手機無訛），嗣蕭叡鴻將上揭錄音檔傳送給友人己○○，而己○○將再將此錄音檔提供給予杜承恩之父親甲○○，甲○○提供予警方交由檢察官提出於原審，並經原審當庭勘驗無誤，有原審勘驗筆錄在卷足憑（原審卷〈二〉第11至16、64頁）。此情，核與證人即戊○○、被害人共同友人己○○於原審證稱：「（你聽到光碟內容，那兩個人聲音你是否認識？）大聲的是杜承恩，小聲的是戊○○。」等語（原審卷〈一〉第66頁）。且被告戊○○嗣於原審以證人身分作證稱亦陳稱：我不記得錄音光碟內容，但是聲音是我的，上次勘驗是因為認不出聲音，才否認是其本人聲音，事後回想才覺得是其聲音等語（原審卷〈三〉第20頁），證人即共同被告乙○○於原審當庭勘驗後亦陳稱：比較小聲的聲音，有像戊○○的聲音等語（原審卷〈二〉第64頁）。相互勾稽上情，堪認被告戊○○前因擅在網路簽賭負債，惟恐其老大發覺，遂要求被害人出面替其擔下該筆賭債，嗣被害人不斷向被告戊○○要求處理並要錢，確有其事。⑵另關於被告戊○○積欠杜承恩賭債約13萬元（實為13萬1 千元）乙節，亦據證人己○○於原審證稱：「後來有1 筆十幾萬的錢，戊○○欠杜承恩十幾萬，也是職棒簽賭的事情，是杜承恩向戊○○簽賭，然後贏了十幾萬元的錢，然後戊○○還沒有給杜承恩。」、「他（指杜承恩）請我打電話給戊○○，要我跟戊○○對話，就是為了催討那筆十幾萬的債務，就是他贏得的那筆錢。他叫我用擴音的方式，請我和戊○○談，談話的內容是戊○○他說也沒有辦法，之後他說他是兄弟，杜承恩只是業績幹部，要幹掉他，隨時都可以。」等語（原審卷㈡第67、69頁）；又證人蕭叡鴻於原審證稱：「（0000000000是否你的手機號碼？）是的。」、「（你是否認識杜承恩、戊○○、丁○○、乙○○？）我只認識杜承恩，但是我聽過戊○○的名字，我知道他綽號是小豪。」、「（是否知道杜承恩與戊○○之間的金錢糾紛？）大概知道，他們有在賭職棒，是戊○○是組頭，杜承恩有無當組頭我就不清楚，杜承恩是戊○○的下線。」、「（就簽賭的事情他們有無積欠對方金錢？）戊○○欠13萬元，但是，杜承恩就我所知他沒有欠戊○○錢。」、「（2 月17日之後一直到2 月26日之間，杜承恩有無提到這件事情後續發展？）他一直跟戊○○要錢，因為戊○○另外有欠杜承恩錢拾參萬，但是這條他幫戊○○擔的有無付給他老大，我就不清楚。」、「（2 月25日晚上10點51分杜承恩有打電話給你，這通電話講了1、2分鐘，通話內容？）他一直跟我說，他要不到錢，他很煩，我不清楚杜承恩平日有無工作。」、「（2 月25日晚上你們通話時，杜承恩有無提到要用什麼方式跟戊○○要錢？）他說要打電話找戊○○要這筆13萬元。」等情（原審卷㈢第9 至13頁）；而證人即被害人杜承恩之父甲○○於原審亦指稱：「有一次在杜承恩電話手機錄音中，是我兒子有錄音，時間在97年1 月底2 月初，我聽到我兒子與戊○○的對話，裡面我兒子說『小豪（指被告戊○○），我之前有義氣幫你承擔這些債務，現在你欠我十幾萬，我這些錢97年2 月22日之前，因為向同學借的錢，他們要註冊了，一直逼著我要，請你快點還我錢』戊○○就說『你逼什麼？逼我現在沒錢！我是混堂口的，你只是大學生，要做掉你還不容易』我兒子就很生氣說『誰怕誰？你年紀比我小，如果你再不還錢，我就把你上次的事情，告訴你大哥偉志，我知道你大哥的電話』戊○○就苦苦哀求我兒子。」等語在卷（原審卷㈠第127至128頁）；且被害人杜承恩之筆記本內頁上亦有記載「0000000000小豪」、「豪，131000」等內容，有告訴人甲○○向警方提供之被害人杜承恩筆記本內頁影本3 紙在卷可憑（原審卷㈠第213至215頁）。足證被告戊○○與被害人杜承恩確有簽賭賭債糾紛之事，杜承恩屢向戊○○催討賭債未果，並曾透過友人己○○向戊○○索債，致戊○○心生不滿，始於電話中「嗆聲」，而杜承恩又於案發當日早上以電話向戊○○討債，更引發戊○○之「不悅」之事實，洵足認定。
㈡被告戊○○因上揭網路簽賭，致戊○○積欠被害人賭債，惟雙方對金額迭有爭執致生嫌隙，於97年2 月26日上午，被告戊○○與被害人以電話相約當天中午碰面解決賭債之事，被告戊○○乃邀集被告丁○○、乙○○2 人同行助陣，欲與被害人談判前揭賭債糾紛，由被告丁○○駕駛數日前由綽號「AP」之成年男子提供給被告戊○○使用，而停放於被告丁○○住處之車牌號碼0372－DH號休旅車，車內已備有黑色束帶2 條及球棒1 支，仍由被告丁○○駕車，被告乙○○坐於副駕駛座，被告戊○○則坐於後座，一齊前往臺北縣汐止市○道街9 巷4 弄23號被害人住處。嗣於同日中午12時40分許，戊○○一行人抵達後，被害人與被告戊○○談話不久後，即搭上該車後座，車行些許，戊○○與被害人2 人即為前揭替戊○○擔下賭債及兩人間賭債之事發生爭執，並互相扭打，戊○○旋命丁○○臨時停車，繼要求乙○○與其合力將杜承恩制服，乙○○隨即下車，進入該休旅車後座與戊○○共同壓制被害人，並由乙○○持上開車內黑色束帶2 條將被害人之雙手反綁於背後，迨被害人雙手受制後，乙○○即回到副駕駛座，戊○○即命丁○○旋將車開往國道3 號高速公路南下往中和方向行駛，以此剝奪被害人之行動自由，而戊○○明知頭部為人體重要部位，如以硬物毆擊，將導致生命發生危險之嚴重後果，竟於車行途中，在後座以拳頭及持上開車內球棒1 支毆擊被害人頭部、胸腹部及手腳等部位，被害人為求脫逃，乃多次衝撞車門及車窗，丁○○仍未靠路肩停車或勸阻戊○○，仍駕車高速行駛以防被害人跳車脫逃，而其間乙○○為防止被害人脫逃，並出手捉住被害人手部，任由戊○○毆打被害人，致被害人受有頭部前額偏右側10乘15公分及8 乘8 公分於前額中線及左側額頂皮下瘀青紅腫出血、前頂枕區中區8 乘8 公分皮下出血及帽狀腱膜區出血、眼瞼皮下出血、雙眼球出血及水腫、雙眼結膜出血、雙肩胸區及前胸區瘀血、胸骨柄上緣7 乘3 公分皮下出血、胸骨體下緣局部出血約5 乘1 公分、前胸骨柄下緣第5 、6 肋骨皮下出血3 乘2 公分、左手肘3 乘2 公分皮下瘀青挫傷、右大腿前側20乘10公分擦挫傷等傷害。戊○○、丁○○及乙○○3 人明知被害人已遭連番重毆，無力反抗，應已達教訓之目的，彼等3 人竟不思罷手，明知頸部為人體重要部位，倘以繩索扼縊、以手強押扼頸，將導致生命發生危險之嚴重後果，竟仍基於共同殺人犯意聯絡，於同日下午1 時30分許，戊○○先指示丁○○將車開下中和交流道，並要丁○○購買繩索，丁○○乃將駛至臺北縣中和市○○街35號「坤展10元店」前，停車到該店購買斑馬牌五股童軍繩1 條交予戊○○，復再開車上路，戊○○與乙○○即合力以該童軍繩纏繞在杜承恩頸部、腋下及大腿內側，再由戊○○與乙○○分執繩索兩端，以該童軍繩勒絞被害人之頸部，戊○○復以手強掐被害人頸部，致其頸部受有於喉頭左側有8 乘4 公分皮下出血，並佈及肌肉深層達3 公分，左側頸部於左耳旁有5 乘4 公分皮下出血，頜下區有2 乘1 公分皮下及組織間出血之傷害，因而致窒息併呼吸性休克而死亡等情，被告戊○○、丁○○、乙○○除否認有故意殺害被害人之事實，並分別以前詞置辯外，其餘均坦認不諱。惟查：被告戊○○確有殺害杜承恩之犯意，其理由如下：
1.查被害人因坐上被告丁○○所駕駛，搭載戊○○、乙○○上揭休旅車後，遭被告戊○○、乙○○合力壓制，並由被告乙○○持上開車內黑色束帶2 條將被害人之雙手反綁於背後，被告戊○○即指示丁○○旋將車開往國道3 號高速公路南下往中和方向行駛，其間被告戊○○在後座以拳頭及持上開車內球棒1 支毆擊被害人之頭部、胸腹部及手腳等部位，被害人為求脫逃，乃多次衝撞車門及車窗，被告丁○○仍未靠路肩停車或勸阻被告戊○○，仍駕車高速行駛以防被害人跳車脫逃，其間被告乙○○為防止被害人脫逃，並出手捉住被害人手部，任由被告戊○○毆打杜承恩，致被害人受有上述傷害。斯時被告戊○○、丁○○及乙○○3 人明知被害人已遭連番重毆，無力反抗，3 人竟不思罷手，明知頸部為人體重要部位，倘以繩索扼縊、以手強押扼頸，將導致生命發生危險之嚴重後果，竟仍基於共同殺人犯意聯絡，於同日下午1
時30分許，戊○○先指示丁○○將車開下中和交流道，並要丁○○購買繩索，丁○○旋下車購買通軍繩交予戊○○，復再開車上路，戊○○與乙○○即合力以該童軍繩纏繞在被害人頸部等處，再由渠2 人以該童軍繩勒絞被害人之頸部，且戊○○復以手強掐被害人頸部，致被害人頸部受有前述傷害，因而致窒息併呼吸性休克而死亡之事實，已如前述，並有檢察官相驗屍體證明書、驗斷書、照片及法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書在卷可稽（相驗卷第16頁、第17至22頁、第24至62頁、第66至69頁、第71至75頁）。
2.被告戊○○辯稱：買繩子是要綁住杜承恩他的手保護他，不是要勒住他的脖子云云。然查證人乙○○於原審證稱：車子到達中和市○○街坤展10元商店附近時，杜承恩在車子後座已經沒有繼續再衝撞；車子從坤展10元商店離開，一直到我聽到戊○○說杜承恩沒氣了，這段期間杜承恩在車上都沒有再衝撞等語（原審卷〈三〉第108、110頁）。又被告乙○○於97年3 月4 日經警拘獲時，於警詢亦供稱：戊○○是用類似童軍繩勒死杜承恩等語（偵第3518號卷第19頁），惟此時杜承恩遺體尚未經法醫師解剖，被告乙○○即向警方供稱杜承恩係遭勒斃，此核與法醫師日後解剖杜承恩屍體，鑑定結果：死者杜承恩....，絞縊、扼頸部窒息，最後因呼吸性休克而死亡等語，不謀而合。且酌以被告戊○○於原審證稱：其使用丁○○下車購買之童軍繩捆綁被害人脖子繞2 圈等語（原審卷〈三〉第41頁），苟被告戊○○僅為防止被害人衝撞車門或駕駛丁○○，並控制其行動，僅需捆綁被害人之雙手、雙腳即可，豈須以童軍繩纏繞杜承恩脖子2 圈？況被害人當時已先由被告戊○○、乙○○以束帶先行綑綁雙手並反轉在背面，已足控制被害人行動，無需再命丁○○下車另行購買童軍繩，纏繞被害人脖子綑綁，足見被告戊○○所稱其捆綁被害人僅係要控制杜承恩行動自由，顯悖於常情，實無足採。按頸部為人體之要害部分，以手掐住人之頸部或以繩索扼縊勒頸，均足以置人於窒息死亡，此為眾所週知之事實。被害人在遭被告戊○○、乙○○以童軍繩繞頸捆綁並分持繩索兩端勒縊，及被告戊○○以手強掐頸部前，已先經被告戊○○、乙○○以束帶反手捆綁，無力反抗，觀之被害人頸部受有於喉頭左側有8 乘4 公分皮下出血，並佈及肌肉深層達3 公分，左側頸部於左耳旁有5 乘4 公分皮下出血，頜下區有2 乘1 公分皮下及組織間出血之傷害，此有法醫研究所（97）醫鑑字第0971100395號鑑定報告書在卷足按，已如前述。足見被告戊○○、乙○○用力之猛，否則豈會對於已遭雙手反綁無力反抗之被害人造成肌肉深層達3 公分之傷勢，被告戊○○顯有置被害人於死之意，灼然甚明。
3.被告戊○○辯稱：其無殺害杜承恩之意，是捆綁過程中不小心造成死亡云云。然查，警方於97年3 月4 日，依被告戊○○所述被害人屍體埋在上址內湖山區，把杜承恩屍體挖出來，當時被害人屍體狀況是雙手在背後，附近現場有找到黑色束帶，由呈現的狀況顯然當時被害人雙手還是被綁在身後等情，有警方挖掘被害人屍體之現場照片在卷足按，被告戊○○亦肯認上情，而造成被害人這樣的姿勢沒有改變（即被害人雙手已經被綁在身後），依被告戊○○所述，在被害人汐止市住處附近時，就已遭被告戊○○、乙○○綁在身後。斯時，為何被告戊○○還要去毆打被害人，且被告戊○○在偵訊中提及被告乙○○有幫忙抓被害人的手以利被告戊○○毆擊，復觀之被害人的頭部、身體有淤挫傷，且面積相當大，此種傷勢，依解剖報告乃是皮下出血，顯是生前造成，苟被告戊○○表示只有打被害人頭部，然被害人的胸口有拳頭大小的瘀傷，受這麼多外力創傷，已如前述。惟反觀被告戊○○於97年3 月3 日經警拘獲到案，羈押入看守所時，沒有新舊傷痕，有被告戊○○入臺灣士林看守所羈押時之健康體檢紀錄表在卷足按（原審卷〈三〉第225至227頁），期間不逾10天，如果當時車內發生衝突，依被告戊○○供述杜承恩一直猛烈衝撞，且被告戊○○身高190 公分（原審卷〈三〉第35頁），杜承恩身高依照驗斷書170 幾將近180 公分（相字第157 號卷第18頁背面），事後找到這台休旅車，後座的寬度空間，此輛車的後座空間只有125 公分（原審卷〈三〉第159至162頁），渠2 人坐在後座所餘空間不大，依被告戊○○陳述被害人在後座曾與其扭打，且不斷猛烈衝撞，則被告戊○○為何身上並無任何傷勢，顯見車上除被告丁○○駕車外，被告乙○○協助控制被害人，以利被告戊○○施暴於被害人甚明，而被害人行動自由既已遭控制後，被告戊○○猶朝被害人頭部等處重擊及用繩索勒絞被害人頸部，焉能謂全無殺害被害人動機。
4.又被害人係「生前」遭人強押全身鈍挫傷絞頸、扼縊頸部窒息併呼吸性休克，最後因呼吸性休克而死亡，亦有上引勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0971100395號鑑定報告書及法務部法醫研究所98年7 月29日法理醫字第0980003148號函（原審卷〈二〉第62至63頁）可證。而頸部為人體重要且脆弱之部位，任何外力之扼縊，均足以導致身體或生命之重大危害，被告戊○○等人依其智識，對此應有認識，當無不知之理。被告戊○○初始固因其與被害人之賭債糾紛，而欲教訓被害人，惟在被害人上車後與其爭執，先遭被告戊○○、乙○○以束帶將其雙手反綁於身後，再由被告戊○○用拳頭及持球棒毆擊，斯時被害人顯已無力反抗，被告戊○○等人若僅意圖教訓被害人，此時既已達傷害教訓之目的，理應罷手，然被告戊○○等人對於業已無力反抗之被害人，仍共同以童軍繩勒住其脖子加以攻擊，並任由被告戊○○、乙○○扼縊及被告戊○○強掐被害人頸部之要害，其等所為顯係欲置被害人於死地甚明。5.被告戊○○之辯護人辯稱：戊○○並無殺人動機，案發當時戊○○是準備好19萬6 百元要去還給杜承恩，且丁○○及乙○○均證稱擔心被告戊○○之安危，方會陪同被告戊○○去還錢云云。惟查，警方於被告戊○○身上起獲19萬6 百元，係被告戊○○，恐行跡敗露，於97年2 月29日晚上7 時40分許，在金門縣烈嶼鄉岸際，搭乘王水仲、王海建所駕駛之中國大陸籍閩廈5231號漁船，欲偷渡逃往中國大陸地區迨於同日晚上8 時10分許，在我國金門縣烈嶼鄉檳榔嶼外0.2 海浬處，即為海岸巡防署海洋巡防總局第九海巡隊（即金門海巡隊）查獲，並在被告戊○○身上查獲19萬6 百元等情，業據被告戊○○於警詢時供明在卷（行政院海岸巡防署海洋巡防總局第九海巡隊偵查卷第7-9 頁），則被告戊○○所攜帶19萬6 百元現金（其中尚含預給大陸人士之偷渡費用2 萬元，尚未交付即為警查獲），顯係被告戊○○殺害被害人後，所籌集之逃亡生活費用，並非辯護人所稱欲償還被害人之款項甚明。再者，依被告戊○○於原審自承：其欠杜承恩賭債，自97年2 月26日上午，杜承恩就一直打電話催我還錢給他，後來就想去找他談，要去找杜承恩之前，時間大約在同日上午9 點多左右，我先聯絡丁○○，想要跟丁○○借錢還給杜承恩，後來我們二人就約在中和市僑福保齡球館見面，丁○○約乙○○一起來，我前往與丁○○見面時，丁○○表示他沒有錢，之後我就請他們2 人陪我去找杜承恩等語（偵第3386號卷第90頁），可知被告戊○○97年2 月26日遭杜承恩催債時身上並無款項可償還，而須向共同被告丁○○借款，惟丁○○因阮曩羞澀，未貸予被告戊○○，核與共同被告丁○○以證人身分於檢察官偵訊時證稱：97年2 月26日當天我本來要去板橋地方法院報到執行保護管束，後來接到戊○○的電話，他要向我借錢，約在中和市的一家保齡球館見面，後來我打電話給乙○○約在保齡球館那裡，之後就到那邊，戊○○要向我們借錢，....之後就陪他去汐止找人（杜承恩）談錢的問題，好像是談籃球簽賭的錢等語（偵第3518號卷第190 頁）、共同被告乙○○以證人身分於檢察官偵訊時證稱：97年2 月26日當天我從新店回來，回到中和市○○路上，當時我是在計程車上打電話給丁○○，約在僑福保齡球館見面，他說戊○○要向我們借錢等語相符（偵第3518號卷第183 頁）。苟被告戊○○於案發前當時已有19萬6 百元現款，已超出其自承積欠被害人13萬1 千元債務，焉需再向丁○○借款償債？復參以被告戊○○已供承想要跟丁○○借錢還給杜承恩，丁○○表示他沒有錢等情觀之，可知共同被告丁○○並未借錢給被告戊○○，益徵被告戊○○當時並未攜帶現金19萬6 百元前往償付積欠被害人賭債甚明。另共同被告丁○○、乙○○雖又於檢察官訊問時供稱：陪被告戊○○前往杜承恩處送錢云云，然查被告戊○○於原審準備程序供稱：當天（97年2 月26日）上午10點多我只有邀丁○○，但是乙○○剛好和丁○○在一起，就一起過去杜承恩家那裡，我要丁○○載我過去，但我沒有跟丁○○、乙○○說要做什麼等語明確（原審卷〈一〉第27頁），可知渠2 人所稱陪同被告戊○○前往杜承恩哪裡送錢云云，與被告戊○○所稱迥異其旨，苟欲前往被害人處還錢，對此有利之情事，被告戊○○卻供稱未告知丁○○、乙○○前往被害人住處作何事，足見被告丁○○、乙○○此部分所述，顯與事實不符，且係迴護被告戊○○之詞，委無足採。被告戊○○及其辯護人所辯顯與事實不符，不足以作為有利於被告戊○○之認定。
㈢被告丁○○、乙○○與被告戊○○間有殺害被害人之犯意聯絡及行為分擔：
1.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；易言之，共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之；從而，意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，仍屬之；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年度上字第3110號、30年度上字第870 號、73年度台上字第2364號判例參照）。次按刑法之「相續共同正犯」，基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實施犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院94年度台上字第5166號判決、98年度台上字第4230號判決意旨參照）。
2.查：如前開理由貳、甲、二、㈡所敘，被告戊○○、丁○○、乙○○於警詢、檢察官偵訊、原審、本院前審及本院更一審審理時，均坦承被告丁○○駕車及購買童軍繩、被告戊○○、乙○○其確有參與上開捆綁、毆打被害人等情；再徵諸，自被害人於其上址住處坐上開休旅車後，遭毆打、以束帶綑綁、再遭毆打、復再經以繩索綑綁、扼縊勒頸，被告3 人在上開休旅車上，分別為上揭行為，致被害人當場於休旅車後座因受有前述傷害，致其頸部受有於喉頭左側有8 乘4 公分皮下出血，並佈及肌肉深層達3 公分，左側頸部於左耳旁有5 乘4 公分皮下出血，頜下區有2 乘1 公分皮下及組織間出血之傷害，因而致窒息併呼吸性休克而死亡，被告3 人對在上揭休旅車內所發生之事實均不爭執，可知被告丁○○、乙○○就前揭所為之犯行與被告戊○○間，確具有共同正犯之關係，殆無疑義。復查被告丁○○、乙○○雖均否認事前有計劃、謀議要殺害被害人之犯行，被告丁○○則辯稱：我沒有參與殺人，但承認下車去買童軍繩，因為戊○○叫我下車幫忙買童軍繩，我不曉得他買童軍繩的用途，戊○○拿童軍繩勒被害人的時候我沒有幫忙，我沒有殺害杜承恩犯意云云。被告乙○○則辯稱：我沒有殺害杜承恩的動機，戊○○與杜承恩他們衝撞的時候，我是怕杜承恩衝撞到丁○○的開車，我只是在阻擋他，不是拉住杜承恩讓戊○○打，亦未與戊○○共同拉繩扼勒杜承恩頸部，無殺人犯行云云。而被告戊○○於本院更一審審理以證人身分作證稱：我告訴丁○○、乙○○說要送錢去給杜承恩，之後杜承恩上車後，因我與杜承恩發生爭吵扭打，乙○○怕我受傷，所以才會到車內後座跟我一起，以束帶綑綁杜承恩，之後乙○○就回右前座睡覺了，並未與我一起用丁○○所購買的繩索綑綁杜承恩；而丁○○則負責開車，僅於在臺北縣中和市○○街35號「坤展10元店」前，停車到該店購買童軍繩，並於我以童軍繩綑綁杜承恩過程中發生爭吵時，他有勸架云云（本院更一審卷㈠第106至112頁），為被告丁○○、乙○○未共同殺害杜承恩之證明云云。惟查，如前所述，本件被告戊○○自始即有殺害被害人之意，而被告丁○○、乙○○於初始應允偕同被告戊○○強押被害人時，雖其主觀上原僅有「予以教訓」之認識，是被告丁○○、乙○○雖非自始即有殺害被害人之犯意，然渠2 人與被告戊○○共同強押被害人後，被告戊○○在休旅車後座以鋁棒猛力歐擊杜承恩頭部等處時，衡情至此被告丁○○、乙○○均已明知被告戊○○顯然非僅押人教訓之犯意，被告丁○○、乙○○2 人既已知悉被告戊○○已意在殺害杜承恩滅口、洩恨，繼而繼續參與，其間被告乙○○協助被告戊○○拉住被害人及以束帶綑綁，被告丁○○則承被告戊○○之指示下車購買綑綁勒絞被害人之童軍繩，交給被告戊○○綑綁勒縊杜承恩頸部，被告乙○○並與被告戊○○共同拉勒童軍繩，惟被告丁○○、乙○○2 人於嗣後知悉被告戊○○已有殺人犯意，並著手為殺人階段行為，竟加以反對或阻止，仍然利用既成之條件，與自始即有殺害被害人目的之被告戊○○，共同基於殺人之犯意聯絡而繼續參與殺人行為，嗣並殺害被害人等行為，被告丁○○、乙○○雖與被告戊○○並無明示之通謀，但被告3 人間已有默示之合致，揆諸前揭說明，自屬相續共同正犯，而應就共同意思範圍內之全部行為負責。因此被告丁○○、乙○○前揭所辯及被告戊○○所為上開證述，均尚不足採為有利於被告丁○○、乙○○2 人之認定。另被告乙○○於本院更一審審理時否認其為綽號「雞肉」云云，惟查被告乙○○確是綽號雞肉乙節，業據被告戊○○於原審準備程序供稱：我在警局所稱的雞肉就是乙○○等語（原審卷〈一〉第85頁），更於原審以證人身分證稱：我於97年3 月3 日在警詢所指的阿雄、雞肉就是指丁○○、乙○○等語（原審卷〈三〉第20頁）。苟被告乙○○並非綽號「雞肉」之人，被告戊○○與乙○○，夙無仇怨，且被告乙○○復與其共同前往被害人處，理當為其掩飾，為何迭次供述被告乙○○即綽號「雞肉」，是被告乙○○其綽號是「阿范」，並非「雞肉」，顯無足採。且被告戊○○迨於本院更一審審理時，附和被告乙○○之說詞，改稱：並無綽號「雞肉」之人，其在偵查中是亂講的云云（本院更一審卷㈠第115 頁背面），然苟無綽號「雞肉」之人，被告乙○○亦非綽號「雞肉」者，被告戊○○焉能憑空杜撰，並明確指出其參與本件犯案情節，是被告戊○○嗣於本院更一審之上開證述，顯係迴護被告乙○○之詞，自難憑採。
3.被害人係「生前」因遭人強押全身鈍挫傷絞頸、扼縊頸部窒息併呼吸性休克，最後因呼吸性休克而死亡，亦有上引勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0971100395號鑑定報告書及法務部法醫研究所98年7 月29日法理醫字第0980003148號函（原審卷〈二〉第62至63頁）可證。而頸部為人體重要且脆弱之部位，任何外力之扼縊，均足以導致身體或生命之重大危害，被告戊○○、丁○○、乙○○等人依其智識，對此應有認識，當無不知之理。被告戊○○初始固因戊○○與被害人之賭債糾紛，而欲教訓被害人，惟在被害人上車後，先遭被告戊○○、乙○○以束帶將其雙手反綁於身後，再由被告戊○○用拳頭及持球棒毆擊，斯時被害人顯已無力反抗，被告戊○○、丁○○、乙○○若僅意圖教訓被害人，此時既已達傷害教訓之目的，理應罷手，然被告戊○○、丁○○、乙○○人對於業已無力反抗之被害人，被告戊○○、乙○○仍共同以童軍繩勒住其脖子加以攻擊，並任由被告戊○○強掐扼縊被害人頸部之要害，其等所為顯係欲置被害人於死地甚明，且其等間有犯意聯絡及行為分擔實至為明確。被告丁○○、乙○○事後辯稱：僅有妨害自由而無殺人故意及與戊○○間無犯意聯絡云云，洵無足取。
4.被告丁○○之辯護人復執卷內被告戊○○與被害人通聯紀錄之通話時間為據，辯稱：依戊○○與被害人、及戊○○與丁○○、乙○○通聯記錄觀之，戊○○於97年2 月26日凌晨至同日中午，與被害人見面時止，戊○○並無預謀殺害被害人之計畫，丁○○、乙○○與戊○○亦無殺害被害人之計畫；另丁○○受戊○○指示下車購買童軍繩，亦無殺害被害人犯意云云。惟查，被告丁○○、乙○○均屬刑法所稱「相續共同正犯」，已如前述。被告3 人共同犯意不以在實施犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；被告丁○○、乙○○對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，依上開說明，自應在共同意思範圍以內共同負責，被告丁○○之辯護人所稱，容有誤會。
㈣被告戊○○之辯護人復質疑：本件法醫師庚○○就本案之相驗報告資料有諸多與法醫學上窒息死亡之「外觀」「解剖」時所顯現之特徵不相符合，故認杜承恩之死亡原因是否確係窒息死亡，即非無疑云云。被告乙○○之辯護人亦質疑：杜承恩經相驗鑑定解剖結果，顯示其有酒精及毒品愷他命反應，是否因此等原因造成杜承恩死亡云云。被告丁○○之辯護人則質疑：依卷附相驗卷第53頁下方解解剖照片觀之，為何認杜承恩係遭扼縊頸而死云云。經查：
1.被告3 人之辯護人質疑杜承恩死因，前曾提出書面疑問，經本院上訴審函詢法務部法醫研究所，據函覆：函詢死者杜承恩死亡之有關事項，復如說明：
⑴因窒息包括外呼吸道、內呼吸道、上吊、縊扼頸部至一氧化碳中毒、氨酸中毒等化學物中毒均為窒息之類別，其有關腦、肺部、皮膚特徵亦差異性很大內容繁多，....。由本案死者杜承恩....，於97年2 月26日12時30分因糾紛而下落不明，由死後變化研判死亡至發現時間已有6 日以上，即死後變化之影響包括局部皮膚已有皮革化之死後變化，但仍可觀察到扼縊頸部常見之特徵，如腦髓充血，其他尚可看見頭部外傷、皮下出血，且可見頸部深層肌肉組織出血，支持扼縊頸部之證據。此頭部外傷、皮下出血之特徵無法支持為死後變化之結果。
⑵絞縊致窒息端視扼縊頸部之部位，死者杜承恩之呼吸道似未觀察遭明顯縊扼之證據，而主要為前頸三角頸部，動靜脈遭壓迫。此類窒息可在未觸扼舌骨、甲狀軟骨下造成動靜脈壓迫、缺氧性窒息死亡。
⑶杜承恩遭受扼頸時之姿勢，可為加害人及被害人二者之互動姿勢，鑑定人較無法推測之。
⑷依杜承恩有類似橫向皮下出血與左、右頸部有皮下出血及深層組織出血，以上外傷位置及部位之傷勢，無法排除可能為繩扼及手扼二者分別合併加工之可能性。
⑸依本案所敘述之傷均為生前傷，鑑定書所撰寫記載之外傷，非可能為死後傷所導致。
⑹來文提及解剖所見為顱內皮質及腦膜呈明顯鬱血、水腫無顱內出血病灶支持無顱內腦損傷尚無明顯證據足以研判受縊扼前已為昏迷或意識不清狀態。本案依前揭項⑷所見，支持為窒息之死因。
⑺死亡時間宜由地檢署第一線之法醫同仁研判為宜，由胃內尚有存留黏狀半固態胃內容物約200 毫升，較支持為食入玉米類食物已達1小時左右後死亡。
⑻因玉米及食物只存留少量於氣管並不足以造成窒息，故研判非為死亡之死因。
⑼依本所98年03月26日法醫理字第0980000739號鑑定書因死者生前尚有使用酒精、Ketamine（血中酒精114mg/dL，Ketamine0.044ug/mL）已達輕度酩酊醉意（酒精致死濃度約為400
mg/dL ），Ketamirne 僅有極微量濃度（致死濃度為3-7ug/mL）均未達致死濃度，但可造成死者遭扼縊頸部時較無抵抗能力。此有法務部法醫研究所98年7 月29日法醫理字第0980003148號函在卷足按（本院98年度上重訴字第6 號卷〈二〉第62至63頁）。故上揭法務部法醫研究所函覆說明，對被告3 人之辯護人質疑杜承恩死因，已明確說明辯護人之質疑。2.被告3 人辯護人復於本院更一審審理時，再對被害人死因提出質疑，其中被告戊○○之辯護人復提出非本案鑑定法醫周夢仙之著作「法醫診斷學上窒息死」一文及另案窒息死亡之法醫鑑定結果，質疑本案法醫鑑定杜承恩死因之真實性云云。惟查：
⑴被告戊○○之辯護人提出非本案鑑定法醫周夢仙之著作「法醫診斷學上窒息死」一文及另案窒息死亡之法醫鑑定結果，質疑本案法醫鑑定杜承恩死因之真實性，顯非妥適，蓋每個個案有其特殊性，或因死者年紀、或因發現死者屍體距其死亡時間、或因死者是否服用藥物、或因死者屍體是否遭掩埋、或因死者屍體是否遭水浸泡....等諸多原因，而異其鑑定結果，非可一蓋而論，被告戊○○之辯護人所舉之周夢仙法醫上揭著作質疑本案鑑定結果，與上揭文章所載內容，或有不相脗合，或與他案鑑定結果不符，顯忽略每個個案特殊性，顯非妥適。
⑵被告3 人之辯護人於本院更一審再就被害人死因提出質疑，經本院更一審通知庚○○法醫就到庭接受詰問，就辯護人質疑之主要問題，提出說明如下（本院更一審卷㈡第382至386頁）：
①被告戊○○之辯護人質疑杜承恩前頸部、靜動脈有無出血、頸部喉骨、軟骨、舌骨有無斷裂、有無屍斑、死者生前有服用愷他命是否與其死亡等有關問題，均經證人庚○○法醫結證稱：死者有瘀青、紅腫、血塊、眼瞼皮下有出血，雙眼球也有出血。鑑定時死者左眼眶有呈現紫藍色。鑑定時死者鼻上有一些留下來的垢物，不算出血。因為死者曾被埋進土堆已經被處理過，縱使有大小便也已會被抹掉，所以無法確定死者有無大小便、精液漏出及陰莖勃起的情況。且因為有死後變化，所以死者心室膨大不明顯，我看到的是沒有，但我看到的時候已有心包膜乾癟，這表示死者有死後變化的過程。死者係窒息死亡，且鑑定報告有記載：食物量少，未完全堵塞氣管，所以未達到食物直接窒息之程度，有相片可以作證等語（本院更一審卷㈡第382頁至第384頁背面）。
②被告丁○○之辯護人質疑之問題，證人庚○○法醫結證稱：函詢時有問到繩索是否可能造成死亡，我的回答是：死者有類似橫向皮下出血，但也有左右頸皮下出血及深層組織出血，以上外傷位置及部位之傷勢無法排除可能為繩扼及手扼二者分別加工之可能性。我剛才指的主要是皮下出血，一般說來繩索的皮下出血沒有這麼明顯，因為受力點的面積為環狀，面積比較大，所以皮下出血不會這麼嚴重，掐到最後只會看到表皮有一點，但皮下不會出血，這是受力的關係。函詢時我已表明：我無法排除的有兩個，因為表面上看來有環狀索狀的皮下痕跡，但皮下出血看來是由鈍力施力造成，所以我無法排除這二者是否有互相加工、共同完成的可能。至少皮下出血一定有，表皮皮膚也有，兩個都有等語（本院更一審卷㈡第386頁背面）。
③被告乙○○之辯護人質疑之問題，證人庚○○法醫結證稱：死者本身有酒精114mg/dl，有一點中度酒精中毒，但一般要300或400才有致死可能性；愷他命是0.044ug/ml，離愷他命中毒劑量很遠，所以愷他命的中毒較輕微。雖然愷他命加酒精會造成輕度昏眩，但我們主要是看到他扼縊的頸部，本案的部位較低，不是常見的喉頭的位置而是在比較下面，被掐時可能因此未造成喉頭的舌股、甲狀軟骨破裂。他全身有鈍挫傷和絞頸，在絞頸過程中很可能他有反應，因為他的胃內容物蠻多，在反應過程可能他也有嘔吐，但是否有其他原因造成嘔吐我們不知道，但至少我們看到的嘔吐物還沒有造成死者嘔吐窒息的證據，因為只有幾塊嘔吐物在那裡，還蠻乾淨的，不像真正的大嘔吐，沒有完全堵塞氣管，所以他雖然是窒息，但未達到食物直接窒息的程度，因此我們認為他的死亡是外力性所造成的窒息，造成呼吸休克而死，整個鑑定結論是朝此方向。剛才辯護人所問的問題是很多書上所講窒息的特徵，我也能認同，但本案是死後而且被掩埋過，掩埋過以後他的死後變化和膚色變化，跟我們看到一般的窒息不同等語（本院更一審卷㈡第384頁背面至第385頁）。
⑶依庚○○法醫師上開證詞可知被告3 人之辯護人之質疑，庚○○法醫師均已提出明確說明。並有上述檢察官相驗屍體證明書、驗斷書、照片及法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書在卷可稽。則被告3 人之辯護人之質疑，尚不足以作為有利於被告3 人之認定。
㈤⑴至被告戊○○雖辯稱；其原以童軍繩綁住杜承恩之手臂，以免其衝撞，不料卻綁到脖子，並無殺害杜承恩之意思云云。然被害人除受有左鎖骨外緣至左三角肌挫傷、右大腿內側皮下出血之挫傷及右腋窩區挫傷等傷害外，並有佈及肌肉層深達3 公分之右側頸部於喉頭左側有8 乘4 公分皮下出血，及受有橫向皮下出血與左、右側頸部皮下出血等頸部明顯遭扼縊之傷害，此既有前開法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0971100395號鑑定報告書及法務部法醫研究所98年7 月29日法理醫字第0980003148號函在卷可稽。足見被告戊○○以童軍繩纏繞被害人之頸部、腋下及大腿內側後，復有刻意扼縊被害人頸部，而朝被害人頸部要害下手之故意甚明。其前開所辯，顯與事實不合，尚無足取。⑵另被告戊○○於原審雖又辯稱：曾有意要將被害人送醫院救治云云。惟被告戊○○等人若確有救治被害人之真意，理當直接開往醫院就醫，然其等竟捨此而不為，顯見彼等對於是否確有要將被害人送醫乙節，並不在意。⑶至被告戊○○之辯護人以被害人死後驗出有酒精及Ｋ他命毒品反應，可證被害人於案發前有喝酒及服用毒品，精神亢奮，案發時因遭綁反應激烈，且情緒不穩，致一再猛力衝撞，被告戊○○情急始失手致被害人死亡，被告並無殺人之故意云云。然查，被害人死後經法務部法醫研究所解剖鑑定，雖驗出有酒精及Ｋ他命毒品反應，惟送驗血液經檢驗結果含酒精114mg/dl、Ketamine0.044ug/ml，含量均甚微，均未達致死濃度，僅可能於遭扼縊頸部時較無抵抗能力，此有前開法務部法醫研究所97年3 月2 0 日97醫鑑字第1100395 號毒物化學檢驗報告及法務部法醫研究所98年3 月16日法醫理字第0980000739號函附卷可稽（相字卷第74頁反面、本院更一卷㈠第150 頁）。且依被害人於案發當日上午，猶能主動打電話向被告戊○○催討賭債，並相約於中午見面談判，其間雙方並有多通電話往來，有被告戊○○及被害人杜承恩持用之0000000000、0000000000號手機雙向通聯紀錄存卷等情觀之，足證被害人杜承恩案發時除因生前有使用甚為微量之酒精及Ketamine類藥物，致有可能於遭扼鎰頸部時較無抵抗能力外，其精神狀態尚無異常。又縱被害人遭反綁後以身體猛力衝撞，欲撞開車門逃離被告等人之控制，亦屬本能反應，此尚不足以據為被告戊○○有利之認定。㈥按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。....而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據而得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年台上字第5969號判決意旨參照）。被告戊○○辯護人復辯稱：依戊○○於97年3 月4 日第4 次警詢調查筆錄記載：警方問：你如何能確定當時杜承恩已經死了？被告戊○○答：因為我有一直叫他，也一直搖他，他都沒有反應，所以我才認定他已經死了。認戊○○於偵查機關未知杜承恩死亡前，主動供出被害人死亡之行為，符合自首要件云云。然查，被害人之父親甲○○於97年2 月26日中午某時見被害人搭乘被告戊○○等人所乘坐車輛出門後，迄同年月28日未返家，且音訊全無，即至臺北縣政府警察局汐止分局橫科派出所報案，迨於同3 月1 日15時16分許，再至汐止分局偵查隊製作警詢筆錄，即明確指出其向被害人之友人己○○查詢被害人下落，均無所獲，擔心被害人已遭被告戊○○殺害，並提供戊○○所使用之行動電話門號0000000000號（該門號為易付卡，申請人王彥婷係戊○○之母）等門號供警方查詢等語，有各該警詢筆錄在卷足按（原審97年度急聲監字第000001號卷第40至44頁）。據此，警方即依此聲請監聽，有該門號申請人資料及雙向通聯在卷足按（原審97年急聲監字第000001號卷第49頁背面、第52至90頁）。足見斯時警方早已有確切之根據，得為合理可疑被告戊○○為殺害被害人犯罪嫌疑人，並於97年3 月3 日凌晨3 時許在臺北縣中和市○○街45號「青山汽車旅館311室」 拘提被告戊○○到案，亦據被告戊○○於警詢時供明在卷（偵第3386號卷第7 頁）。依諸上揭說明，警方早已發覺被告戊○○涉案，俟被告戊○○遭警拘提到案後（被告戊○○前曾欲偷渡到大陸，然為警查獲），始於同年3 月4 日供述殺害被害人之情節，顯與自首要件不符，辯護人所稱委無足採。
㈦綜上所述，被告戊○○等人上開所辯無非事後避重就輕圖卸之詞，不足採信。本件被告戊○○、丁○○、乙○○共同殺人之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、核被告戊○○、丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被告3 人就所犯殺人犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告戊○○僅因與被害人賭債糾紛，不循合法途徑解決，竟邀集被告丁○○及乙○○以教訓手段加害被害人，嗣與被害人發生衝突，進而基於殺人之犯意聯絡，共同殺害被害人，惟犯案程度有別，被害人遭被告戊○○絞縊扼頸部為直接致死原因，且殺害被害人後，竟將遺體掩埋於荒郊野外，意圖掩飾犯行，暨彼等犯罪之動機、目的、手段，及被告丁○○、乙○○犯後主動投案，惟尚未與被害人家屬達成和解，並賠償被害人家屬等一切情狀，並酌以被告3 人所犯殺人罪之性質，認有褫奪公權之必要，分別量處如主文第2 、3 、4 項所事之刑，並諭知被告戊○○褫奪公權終身；被告丁○○、乙○○各褫奪公權陸年。
三、扣案已剪斷之黑色束帶1 條及未扣案球棒1 支（已與被害人之衣物一併丟棄），雖供被告戊○○等3 人犯罪之用，惟均否認為其等所有，亦乏確據可證屬被告3 人所有，爰不另宣告沒收。至被告戊○○等3 人犯罪時所持之童軍繩1 條，其中童軍繩雖係被告戊○○命被告丁○○購買取得，屬被告等人所有，已經其等供明在卷，且為犯罪所用之工具，惟業與同被害人之衣物一併遭被告戊○○丟棄，既已滅失，則無再予宣告沒收之必要。
乙、被告戊○○、丁○○被訴遺棄屍體部分
一、公訴意旨另略以：被告丁○○等人將休旅車開至臺北縣永和市○○○路河堤邊停車格停放，並以報紙蓋住杜承恩之屍體，以掩人耳目，隨後各自搭乘計程車離去。於97年2 月26日晚上8 時許，戊○○、丁○○再度碰面商討如何處理杜承恩之屍體，嗣由戊○○以電話邀約不詳年籍綽號「AP」之成年男子（下稱綽號「AP」之男子），謀議將杜承恩之屍體掩埋。遂於同日晚上9 時許，戊○○、丁○○及綽號「AP」之男子，搭乘計程車前往臺北縣永和市○○○路河堤旁停車處，再度駕駛前揭休旅車，前往臺北市○○區○○路附近山區，共同將杜承恩之屍體掩埋而予遺棄。因認被告戊○○、丁○○另犯刑法第247條第1項遺棄屍體罪嫌。
二、查被告戊○○、丁○○、乙○○共同殺害被害人杜承恩之後，於國97年2 月26日晚間，由綽號「AP」之男子提議將被害人之屍體運往台北市內湖山區掩埋滅跡（此部分乙○○未參與），被告戊○○、丁○○與綽號「AP」之男子3 人遂基於遺棄屍體之犯意聯絡，由被告丁○○駕駛其休旅車，搭載被告戊○○、綽號「AP」之男子及被害人之屍體，前往台北市內湖區美麗華百貨附近山區，3 人在劍南路旁劍南幹71及劍南幹72間路旁之產業道路內，持十字鎬等工具挖掘出長約155 公分、寬約60公分、深約50至60公分之坑洞，被告戊○○並先剪斷綑綁之黑色束帶，再將被害人身上所穿之衣褲脫掉，全身赤裸，復由被告戊○○、丁○○合力抬入坑洞內，以俯臥姿勢共同將被害人之屍體掩埋等情，固據被告戊○○、丁○○迭於警詢、檢察官偵訊時、原審、本院前審及本院審理時供認不諱，並有卷附之臺北縣政府警察局汐止分局員警依據被告戊○○等人供述，前往掩埋被害人處即臺北市內湖區美麗華百貨附近山區，並於同日晚上11時22分許車抵臺北市○○區○○路旁之山區附近之劍南幹71及劍南幹72間路旁之產業道路內，挖出杜承恩之屍體照片76張在卷足憑（97年度相字卷第157號卷第25至62頁） ；復有並於埋屍地點附近扣得前揭已剪斷之黑色束帶1 條扣案足稽，則被告戊○○、丁○○於殺害被害人後，夥同綽號「AP」之男子將被害人屍體載運至上揭地點掩埋之事實，可堪認定。惟按刑法上遺棄屍體罪，須遺而棄之，不為埋葬，始足成立（最高法院18年度上字第493 號、28年度上字第3184號判例意旨參照）。另按刑法第247 條第1 項遺棄屍體罪，須對屍體遺而棄之，不為埋葬者，始克成立，或則以遺棄之意，埋藏於依習俗不應埋葬之處所者，亦不失為遺棄之行為（最高法院76年度台上字第5993號判決意旨參照）。查：㈠被告戊○○、丁○○於殺害被害人後，夥同綽號「AP」之男子將屍體載運至上址山區挖坑掩埋，則被告戊○○、丁○○並無將屍體遺棄之事實，自難遽論以遺棄屍體罪責。㈡參以刑法第247 條之立法精神，旨在保護宗教情感，社會倫理與善良風氣，被告戊○○、丁○○等人將被害人屍體載往上址山區挖坑掩埋，按諸社會慣行之殮葬方式，固屬不符，惟亦無證據證明掩埋屍體處所屬依習俗不應埋葬之處所，依「罪證有疑，利於被告」原則，自難遽認被告戊○○、丁○○將被害人屍體埋藏於依習俗不應埋葬之處所者，而論以遺棄屍體罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、丁○○有公訴意旨所指遺棄屍體犯行，此部分既不能證明被告戊○○、丁○○犯罪，自應諭知無罪。
參、原審就被告戊○○、丁○○、乙○○共同殺人部份，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決既敘明被告戊○○於邀集被告丁○○、乙○○同行助陣談判之初，被告3 人即有殺人之動機；則何以又謂被告3 人原僅有傷害之犯意，嗣始提升為殺人之故意？究竟被告3 人於何時萌生殺人犯意，原判決未詳加釐清究明，容有未洽。㈡原判決就其如何認定丁○○下車購買童軍繩之前，被告3 人已有殺人之犯意聯絡，並未載明所憑之證據及理由，遽認均應論以殺人罪之共同正犯，尚有理由不備之違法。㈢判決所載之事實及理由相互牴觸者，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾之違法。原判決援引檢察官相驗屍體證明書、驗斷書、照片及法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、函文等相關證據，認定被害人死因，係因被絞縊、扼頸部致窒息，最後因呼吸性休克而死亡等情（原判決第12、16至17頁），則何人、如何以童軍繩勒絞被害人頸部，使其窒息休克死亡等重要事項，自應詳加釐清究明，始為合法。然依原判決犯罪事實欄所載，被告乙○○所為，僅與被告戊○○以該童軍繩纏繞在被害人頸部、腋下及大腿內側；至於以童軍繩勒絞被害人頸部，致被害人窒息併呼吸性休克死亡，則係被告戊○○1 人所為（原判決第3 頁）。惟原判決理由又援引被告戊○○於偵查時供稱：除用球棒打被害人外，還有用繩子勒其脖子，繩子是搭載被害人之後，在台北縣中和市買的，買繩子之前伊就有打被害人，用繩子勒住被害人時是綽號「雞肉」之乙○○和伊一起拉的，乙○○也有拉繩子等語（偵字第3386號卷第76至78頁；原判決第14頁理由貳、二之㈥），資為判決之基礎，此不但與犯罪事實欄所認定由被告戊○○1 人以童軍繩勒絞被害人頸部，相互矛盾；且與原判決援引丁○○供述：「（問：杜承恩是怎麼死的？）被勒死的」「（問：是誰勒死的？）戊○○」「（問：用什麼東西？）繩子，是白色的繩子」「（問：你為何說杜承恩是被戊○○用繩子勒死的？）最後他死的時候我有看到，勒的時候我在開車」（偵字第3518號卷第195至196頁），資為不利於被告3 人犯罪之證據，亦不相一致。㈣按刑法上遺棄屍體罪，須遺而棄之，不為埋葬，始足成立（最高法院18年度上字第493 號、28年度上字第3184號判例意旨參照）。另按刑法第247 條第1 項遺棄屍體罪，須對屍體遺而棄之，不為埋葬者，始克成立，或則以遺棄之意，埋藏於依習俗不應埋葬之處所者，亦不失為遺棄之行為（最高法院76年度台上字第5993號判決意旨參照）。查本件原判決認定被告3 人殺害被害人之後，於民國97年2 月26日晚間由綽號「AP」之不詳姓名成年男子提議將被害人之屍體運往臺北市內湖山區掩埋滅跡（此部分乙○○未參與），戊○○、丁○○與綽號「AP」者3 人遂基於遺棄屍體之犯意聯絡，由丁○○駕駛其休旅車，搭載戊○○、綽號「AP」之男子及被害人之屍體，前往臺北市內湖區美麗華百貨附近山區，3 人在劍南路旁劍南幹71及劍南幹72間路旁之產業道路內，持十字鎬等工具挖掘出長約155 公分、寬約60公分、深約50至60公分之坑洞，戊○○並先剪斷綑綁之黑色束帶，再將被害人身上所穿之衣褲脫掉，全身赤裸，復由戊○○、丁○○合力抬入坑洞內，以俯臥姿勢共同將被害人之屍體掩埋而予遺棄。迨至同年3 月4 日晚上9 時許，警方依被告3 人之供述，並帶同警方至上開棄屍地點，始挖出被害人屍體等情。果係如此，則戊○○、丁○○所為與遺棄屍體罪之構成要件，應非相當。原審未予釐清究明，遽為有罪之認定，自有未合。檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原審判決就被告3 人量刑顯屬過輕；被告戊○○、丁○○、乙○○3 人上訴意旨仍執前詞否認有殺人之故意，及原審量刑過重云云，雖均無理由，然原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第1 項、第37條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 99 年 8 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文－－
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處二年以下有期徒刑。