臺灣高等法院98年度抗字第560號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 23 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 98年度抗字第560號抗　告　人
即　自訴人　協豐窯業股份有限公司
代　表　人　丙○○
抗　告　人
即　自訴人　丁○○
共　　　同
代　理　人　張靜怡律師
被　　　告　乙○○
戊○○
甲○○
上列抗告人，因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國98年3月20日裁定（97年度自更字第3號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告乙○○為百輝營造公司負責人，與被告戊○○為夫妻關係，被告戊○○與自訴人丁○○為兄妹關係。被告乙○○、甲○○自民國（下同）68年起從事工程營造及不動產興建、銷售業務，由被告乙○○、甲○○擔任百鑫建設機構集團之發起人，被告甲○○擔任上開集團負責人，集團下設有捷昇營造股份有限公司及百鑫建設股份有限公司、世殿開發股份有限公司。68年設立公司時，被告甲○○、乙○○及戊○○因無足夠資金，乃推由被告乙○○及戊○○向其岳父（父親）許新旺擔任負責人之自訴人協豐窯業股份有限公司（下稱協豐公司）要求出資新臺幣（下同）00000000元，許新旺則因女婿女兒出面及信任親屬之故，而未要求簽署書面或註明股東權益，計至82年左右，自訴人協豐公司出資額已逾00000000元之譜，投資範圍包含百鑫機構各工地，先前會帳時，被告三人均承認投資事實，惟因投資案尚未全部結束而尚未清算，需等待結算後方提出明細以便給付費用。嗣於81年8月30日，被告三人早已結算同意給付自訴人00000000元，並已先由被告甲○○交付00000000 元予乙○○、戊○○統一交付自訴人，被告戊○○則交由其冠昱建設員工壬○○先生委請張智剛律師表達會進行清算結償。自訴人於96年8 月14日知悉被告乙○○、戊○○及甲○○已經結算並簽訂協議書後，先後於96年8 月24日、96年12月25日寄發存證信函催告履行給付，詎料被告乙○○竟於96年12月29日發函否認債務並拒絕清償，此時確立被告甲○○、乙○○及戊○○之詐欺與易持有為所有之侵占犯意。甲○○、乙○○及戊○○拒絕承認投資關係及侵吞財產及盈餘行為，係意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自訴人之財產，並業已具體行為表現於外，應負刑法第336條第2項業務侵占罪責，因認被告三人涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語（自訴人二人另自訴被告乙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，前經原審法院以97年度自字第3 號判決自訴不受理確定）。
二、原裁定意旨略以：
(一)自訴人協豐公司、丁○○雖謂於本件案發當時協豐公司之負責人許新旺以該公司資金投資被告乙○○、甲○○所經營之百鑫機構位在保平路、新店、青潭、南港等工地一節，對此，被告乙○○、戊○○固不否認許新旺有投資之情，惟均以許新旺係以私人資金投資乙○○個人，屬隱名合夥，非以自訴人協豐公司之資金投資為由，堅決否認渠等涉犯業務侵占犯行，原審依自訴人協豐公司、丁○○所舉之保平路、新店、青潭、南港等工地其上建物為調查，發現有關保平路其上建物部分，固然有登記於許添丁、許王彩雲、陳明禮、許嬌、許杊裕、丁○○、許高月娥、許佩莉、許佩玲等九人名下，以及此九人亦為永和市○○段第880、372地號土地即保平路179、181、183、185、187、191、193、197 號及2、3、4、5樓、189號及2、3樓、195號及3、5 樓原始起造人，且亦同為自訴人協豐公司之股東，有自訴人協豐公司、丁○○及自訴代理人所提出之協豐公司股東名簿等件在卷可參（參見原審97年度自字第3 號卷【下稱前審卷】第203至204頁）。惟其中有關保平路197號3樓亦有登記於非屬自訴人協豐公司股東之許張秋蘭名下（參見原審前審209 頁），則自訴意旨所稱：前開建物均以自訴人協豐公司股東個人身分登記云云，亦有所疑而不足全然信憑；有關新店市○○段油車坑小段第145之1地號土地其上建物部分，亦僅有部分如許王彩雲、許嬌、許利杰等人方為起造人，其餘起造人等則與自訴人協豐公司無涉；再有關臺北市○○區○○段二小段305、306地號、306之2地號等三筆土地，均查無其上有相關原始起造人等資料，更遑論上開三大部分土地上之建物均無一係以自訴人「協豐公司」所出具之名義為任何投資或登記！再觀被告乙○○與甲○○二人所書立之協議書中（參見原審前審卷第25至27頁），其中第一條亦僅有記載：「乙方之岳父」（指許新旺）投資保平路、新店、青潭、南港等地之收益，雙方（指甲○○、乙○○）願以新臺幣陸仟萬元整（甲、乙各分擔二分之一）支付乙方之岳母等人，由乙方（指乙○○）出面解決，如乙方岳母等人有異議時，由甲乙雙方共同妥善處理之等語，亦無一文字有述及至自訴人「協豐公司」有任何投資上開土地或建物之情。又依自訴人協豐公司、丁○○及自訴代理人所提出之許新旺投資房地相關手稿所示（原審前審卷619 頁、原審98年1月9日訊問筆錄後附許新旺先生投資總金額單），亦無一文字有述及自訴人「協豐公司」有任何投資上開土地或建物等情。
(二)綜上所述，本件卷附之所有相關書證等證據資料均無一顯示自訴意旨所稱有關許新旺擔任自訴人協豐公司負責人之時，有以自訴人協豐公司之資金投資上開三大部分之土地或建物，亦難僅以自訴人協豐公司有部分股東為上開三大部分之土地或建物之原始起造人或登記名義人，即可遽認該等投資即為自訴人協豐公司之資金！且衡以股份有限公司之資金轉投資其他土地或建物時，本即應依公司法相關規範而為，否則至少有違反公司法之相關規定或觸犯刑法上背信罪嫌之問題。據此，更難認自訴意旨此部分所指為可採，則堪認乙○○所辯上開三大部分之土地或建物係許新旺以私人資金投資其個人，屬隱名合夥，而非以自訴人協豐公司之資金投資一情，當屬可採。準此，揆諸首揭法條及判例意旨說明，屬於隱名合夥人之許新旺就其私人資金投資部分，除依法律或契約之規定，可由其繼承人就應受返還之出資及應得之利益，對於被告乙○○或被告甲○○得行使請求權外，要非直接就協議書上所載之被告乙○○、甲○○二人所協議支付予乙○○岳母等人之00000000元部分當然取得所有權，則縱令被告乙○○將被告甲○○所交付之00000000元或未足00000000元之部分款項（即下述之00000000元）據為己有，迄今尚未分給隱名合夥人許新旺之妻等人，究與侵占他人所有物條件不符，更無自訴意旨所謂：自訴人於96年8 月14日知悉被告乙○○、戊○○及甲○○已經結算並簽訂協議書後，先後於96年8 月24日、96年12月25日寄發存證信函催告履行給付，詎料被告乙○○竟於96年12月29日發函否認債務並拒絕清償，此時確立被告甲○○、乙○○及戊○○之易持有為所有之侵占犯意云云之可言，故本件被告乙○○並不該當刑法上業務侵占罪之構成要件，可認自訴意旨所指被告乙○○涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，犯嫌尚有不足。
(三)被告戊○○、乙○○均堅決否認有自訴意旨所指涉犯刑法第336條第2項業務侵占之犯行，被告戊○○辯稱：伊父親說有一些現金可以投資伊先生的房地產，伊不懂也沒有時間跟他們聊這件事情，並不清楚協議書的事，從頭到尾亦沒有參與他們的經營或掛名當股東云云。被告乙○○辯稱：伊與乙○○曾訂立協議書，於81年9 月間結算其二人之往來帳，並由伊簽發於82年間兌現之4 張支票合計00000000元交付予乙○○，合計依協議書雙方會算結果，伊共付給乙○○00000000元，請乙○○交付給其岳父許新旺家族，此乃乙○○向伊稱其岳父家族投資保平路等地土地投資案之投資款項，結算結果應付予其岳父家族00000000元，其二人各付一半即00000000元；其既已將應負擔之00000000元交給乙○○，請其轉交給原合夥人許新旺，則可證明伊並無侵占之意圖，不應構成侵占罪嫌等語。茲查，系爭協議書係被告乙○○、甲○○於81年間所協議書立，其上未有被告戊○○之參與，此有該份協議書在卷可參，並經協議書上書立之見證人即證人己○○、庚○○、辛○○於法院訊問中到庭證述所均不否認在卷（參見原審卷98年1月9日訊問筆錄141至149頁）。據此，被告戊○○既未參與該份協議書之書立過程，且被告甲○○亦係陳述交付前開協議書中所約定00000000元中之4 張支票面額合計00000000元之款項予被告乙○○，有其提出收據及支票4 張在卷可參（參見原審卷第93至94頁），而非將之交付予被告戊○○。準此，則被告戊○○何來侵占自己所從未持有之前述00000000元款項？被告甲○○又何來侵占自己本已交付予被告乙○○之前述00000000元款項？本件根本無從認定被告戊○○、乙○○有何自訴意旨所指涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌！是就被告乙○○而言，本無成立業務上侵占罪之可能，對於被告戊○○、甲○○二人，更無成立業務侵占罪之可能，因而認自訴意旨所指被告戊○○、甲○○涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，犯嫌亦有不足。
(四)再查，百輝公司全稱為「百輝營造有限公司」（統一編號為：00000000號），於64年10月間設立登記時之執行業務股東為蔡明修，至65年2 月間變更登記時執行業務股東為乙○○，迄至887年4 月間始變更負責人為董事林文鑑，又至97年1月間中申請停業登記獲准（自96年12月31日起至97年12月30日止）一節，此有原審向經濟部中部辦公室調取之百輝公司登記資料案卷一份附卷可憑，是縱使被告乙○○於上開三大部分之土地或建物當時為百輝公司之負責人即執行業務股東，惟原審認定上開三大部分之土地或建物係許新旺以私人資金投資被告乙○○個人，屬隱名合夥，而非以自訴人協豐公司之資金投資，已如前述，是本件許新旺之私人資金既非投資於百輝公司，則有關百輝公司之負責人於上開三大部分之土地或建物投資當時縱為被告乙○○、該公司為有限公司，此等內容均與本件被告三人是否成立刑法上業務侵占罪嫌，要屬無涉。此外，有關自訴意旨所列百鑫公司（屬股份有限公司，現代表人為李無惑）、捷昇公司（屬股份有限公司，現代表人為甲○○）、世殿公司（屬股份有限公司，已於91年7 月間核准解散登記），均已經法院向臺北市政府調取百鑫公司登記資料，以及查詢有關捷昇、世殿公司登記資料查詢、變更登記表、變更登記事項卡等件附卷可參，然原審認定上開三大部分之土地或建物係許新旺以私人資金投資被告乙○○個人，屬隱名合夥，而非以自訴人協豐公司之資金投資，亦如前述，故此3家公司均與本件被告3人是否成立刑法上業務侵占罪嫌，亦屬無涉，自訴意旨此部分所列此三家公司，亦難認與本件被告三人是否成立刑法上業務侵占罪嫌有何關聯，爰再指明。
(五)原審依自訴人二人及自訴代理人之聲請調取原審97年度重訴字第482 號清償債務民事案卷、臺灣臺北地方法院97年度審移調字第116 號返還不當得利民事案卷以觀，前一案件原告為甲○○、被告為乙○○，後一案件之原告為乙○○、被告為甲○○，該二案均係涉及本件被告乙○○、甲○○二人間有關協議書之約定款項有無收受，以及雙方投資金錢糾紛等情，且本件被告甲○○對於被告乙○○是否有收取其所交付之4 張支票面額合計00000000元款項而構成詐欺等相關罪嫌，亦另案於原審法院提起自訴。準此可見，被告乙○○、甲○○兄弟間確已因投資相關糾紛而互有不快，進而衍生諸多民、刑事案件糾紛而分別繫屬於法院審理中，是被告甲○○縱有於法院訊問中陳稱：我的印象中有部分資金也是從協豐公司出的云云（參見原審卷98年1月9日訊問筆錄第15頁），然其根本未提出相關證據以佐，本難可採，又衡以其與其弟即被告乙○○互有不快而衍生前開諸多民、刑事案件糾紛，已如前述，是其此部分所述是否有故為不利被告乙○○陳述，確有可疑！是原審認其此部分所述，顯有故為不利被告乙○○之嫌，尚無可採。
(六)綜上所述，本件應屬被告三人與許新旺個人資金投資間所生之民事糾紛，是被告三人之行為均與刑法第336條第2項之業務侵占罪之構成要件要屬有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告三人有何自訴意旨所指涉犯業務侵占犯行，原審經審酌自訴人二人及自訴代理人所提出之刑事自訴狀、刑事補充自訴理由（一）、（二）狀、刑事補正自訴理由狀、刑事調查證據聲請狀、卷附之相關證據資料及自訴人丁○○、被告三人及證人己○○、庚○○、辛○○於原審行調查證據程序時所為之陳述，認被告三人犯罪嫌疑均有不足，無進行審判程序之必要，依首開規定及說明，裁定駁回本件自訴。核無不合。
三、抗告意旨略以：
(一)原審以自訴人協豐公司、丁○○及自訴代理人所提出許新旺投資房地相關手稿所示，無一文字有述及自訴人「協豐公司」有任何投資上開土地或建物，而認定合夥之出資係由許新旺個人出資，惟該手稿業經被告甲○○於原審訊問時確認第一份係與乙○○簽立協議書前，提供給甲○○之資料，對照其內容，可清楚發現其為證明投資總額的資料，且兩份文稿之金額皆相符，從中亦可看出協豐公司匯入合夥共同事業（永和、新店、南港三個事業）的資金並非全以許新旺一人名義，尚有許高月娥及許添丁，且第一份手稿中，除寫明各各個事業出資額外，其中有一項「鶯歌廠房及取回金額」，廠房即指協豐窯業公司之廠房，「取回款」即指部分協豐窯業提供合夥共同事業之磁磚等支出所取回之部分款項，所以從合夥事業體應給協豐公司之合夥利潤扣除之。此參原審98年1月9日訊問筆錄第15頁，甲○○回答：「（自訴代理人：你上次庭期有說投資第一條協議書第一條的建案，不全是許新旺一人，可否詳細說明？）當時也幫協豐他們蓋廠房，也跟協豐買磁磚，我的印象中有部分資金也是從公司出的」，可為清楚對照。而第二份手稿亦記載出資的戶頭係由第一銀行乙儲或彰化銀行支票的不同管道，故原審逕行認定共同事業之出資人為許新旺個人，顯係錯誤判斷。
(二)按，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，只須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894判例意旨參照）。則原審既認定上開三大部分之土地或建物部分（永和保平、新店青潭、南港）是許新旺個人「投資」，即表示本件合夥有「共同投資事業」，原審卻未探究本件合夥所經營事業，係合夥人全體共同之事業，亦或係出名營業人一人之事業，驟然認定本件係隱名合夥，顯有不備理由之情形。再依戊○○寄給自訴人丁○○信件，所載對帳資料與自訴人從協豐窯業管帳之許添丁處找出之帳冊資料一樣，旁邊的字跡係戊○○說明被告王明陷害戊○○及乙○○之內容，從戊○○的說明中，並把未將投資款及獲利款交付出來之原因推給甲○○，則被告戊○○豈可能就本件侵占合夥投資及獲利款乙事全不知情？又戊○○以自己名義為告訴人，對甲○○提起之給付票款訴訟及強制執行中，對甲○○請求500萬元票款，實則此500萬元係甲○○向乙○○借的；在乙○○與其他兄妹的訴訟中，亦由戊○○為告發人出面來向王明達及王明碧檢舉逃漏稅，從以上資料顯示戊○○並非未參與自訴人等與乙○○之合夥事業，且戊○○與乙○○皆係一起回協豐公司拿錢，故該投資款係二人共同持有，原審對此並未查明。
(三)據宇國聯合律師事務所97年度宇字第002 號函所示，被告乙○○承認協議書第1 條，並陳述因士林蘭雅段土地所設定之抵押權未經辦理塗銷，所以未結算，惟並未提及81年收受甲○○之應轉交岳父之款項係因「繼承事項尚有諸多未定，於事實未明前，而未與渠等結算」，另言明近日丁○○來結算，才爭執究為協豐窯業為投資人還是許新旺是投資人之紛爭，故就「是否有結算」及「何時通知岳母等」結算，有加以究明之必要。且從原審97年12月5 日訊問筆錄中可看出就「乙○○出面解決投資收益」之時間點，乙○○於該次答非所問，甚至表明「沒有約定給付的時間」，關於「岳母等人有異議時」之時間點，甲○○亦未回答，僅表明「時間太久了，不記得了」，顯見原審就此兩個關鍵時間點被告等是否有「作為」均未予以判斷，而自訴人丁○○先後於96年8 月24日、96年12月25日寄發存證信函催告履行給付，被告乙○○竟於96年12月29日發函否認債務並拒絕清償，亦顯見乙○○於81年8 月簽立協議書後，均未將「將要清算意思通知他方」，甚至連他方是誰都答以不知、不記憶。又，從被告乙○○回函拒絕協豐公司或繼承人之一之行為，已可確認於81年簽立協議書當時，即將與戊○○、甲○○共同持有合夥人之投資款及投資收益之行為轉化為易持有為所有之行為外觀，該當侵占之構成要件，而乙○○受合夥人委任為執行業務股東，自有為合夥人最大利益考量，否認合夥人出資，且拒絕合夥人之利潤分配，更有背信之嫌，原審認事用法諸多疏漏，應廢棄發回更審云云。
四、本院經查：
(一)按，法院或受命法官得於自訴案件第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，如認為案件有刑事訴訟法第 252條至第254 條情形者，得以裁定駁回其自訴。刑事訴訟法第326條第1項、第3 項定有明文。又按，刑法上侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例意旨可資參照）。刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件。若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，亦即雖有支付之義務，然未支付前，仍不能認為係他人之物，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（最高法院72年度台上字第1575號判決意旨可資參照）。刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪；隱名合夥人之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自固無成立業務上侵占罪之可言（最高法院52年台上字第1418號、28年滬上字第31號判例參照）。
(二)本件經原審證據調查後，對於保平路、新店、青潭、南港之土地或建物係許新旺以私人資金投資被告乙○○個人，屬隱名合夥，於理由中已論述綦詳，本件自訴人所提出之許新旺投資房地相關手稿或協議書，僅能證明雙方之資金流向、投資總額及履約過程中有所爭執而已，不足證明被告三人有業務侵占之罪嫌；另就公司是否結算、有無通知他方等問題，亦皆屬民事上債務不履行之糾紛，難認被告三人有何業務侵占之犯行，非可成立該罪。抗告意旨所稱被告乙○○亦涉犯背信罪嫌云云，惟按，刑法第342 條之背信罪，須以「為他人」處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，苟無委任之事實，即無成立背信罪之餘地。如前所述，被告乙○○處理前揭土地或建物之投資事宜，係基於隱名合夥之法律關係，即本於所有權，為自己處理事務，而非為他人處理事務，其行為尚與背信罪構成要件有間。
(三)又原裁定以被告戊○○未參與協議書之書立過程，亦未收受甲○○所交付之系爭款項，何來侵占自己所從未持有之系爭款項？故無從認定被告戊○○有何自訴意旨所指之業務侵占罪嫌。縱被告戊○○寄給自訴人丁○○信件所載對帳資料與協豐窯業之帳冊資料一樣，亦或被告戊○○曾多方干涉被告乙○○與其他兄妹之訴訟，均與被告戊○○是否成立刑法上業務侵占罪嫌，要屬無涉，且核原裁定該部分之認定，亦無違反經驗法則或論理法則，抗告人就此等部分仍執陳詞再事爭執，尚無足採。綜上，本案應屬民事糾葛，與刑法業務侵占罪之構成要件有間。此外，查無其他積極證據，足證被告有自訴人所指侵占犯行，本件應循民事訴訟途徑解決，尚難以業務侵占刑責相繩。原審以被告三人犯罪嫌疑不足，而依刑事訴訟法第326條第3項、第252 條第10款規定，裁定駁回抗告人之自訴，經核並無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　23　　日刑事第三庭審判長法　官 陳博志
法　官 許文章
法　官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳建邦
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　24　　日