98年度矚上訴字第7號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：99 年 04 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度矚上訴字第7號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　黃德賢　律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　謝政達　律師李建賢　律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國98年5月29日97年度矚訴字第3號第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第12387、19093、25961號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。犯罪所得財物新臺幣參拾萬元應予沒收。其他上訴駁回。乙○○緩刑貳年。事實壹、甲○○係交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局）機電組組長，係依據法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之人員；乙○○係祥發國際興業股份有限公司（下稱祥發公司）負責人。緣民國95年5月間起，鐵改局辦理「台鐵高雄-屏東潮州捷運化建設計畫細部設計技術顧問服務」採購案（下稱本標案），預算金額為新臺幣（下同）132,434,503元，其決標方式係依政府採購法第52條第1項第3款規定，採訂有底價最有利標評選，並依政府採購法第56條規定在招標前遴聘評選委員成立採購評選委員會議，訂定或審定招標文件中之評選項目、標準及評定方式等，俾於辦理廠商評選工作。本標案評選委員之選任作業，係鐵改局各業務單位推薦計20名評選委員建議名單，簽經鐵改局局長鄭賜榮（另業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）直接核定鐵改局甲○○、陳哲健（業經原審判處免刑）為官派評選委員，外聘學者評選委員則核定正、備取計10名，並經承辦人楊淑芳（另業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）逐一電詢各正、備取委員意願後，最後確認聘評選委員名單計有葉名山、劉明樓、呂東苗、林榮慶及邱垂德等5名，經鐵改局採購中心人員楊淑芳簽報鐵改局主任秘書周永暉（另業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）核發函寄送委員當選聘書。貳、前開辦理評選委員選任作業均應依政府採購法第34條保密規定辦理，且均屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，依法應予保密，不得於開標前洩漏予他人。詎金紀玖（另經臺灣板橋地方法院檢察署發佈通緝中）竟於開標前，自不詳之管道輾轉獲得本標案之評選委員名單（此部分事實俟金紀玖到案後，另案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官查明處理）。金紀玖於知悉本標案之評選委員名單後，欲從本標案獲取不當利益，竟與有犯意聯絡之正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）負責人丙○○（業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定），分別為下列行為：一、95年初即本標案辦理作業前，金紀玖經由正堯公司負責人丙○○先行向外洽詢能出「公關費」之投標廠商，丙○○透過亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）經理謝震輝轉介昭淩公司協理謝聯球（業經原審判決無罪確定）。雙方嗣於臺北市○○○路及八德路交岔口「伯朗咖啡館」見面，丙○○表示其有能力透過政府高層管道讓昭淩公司得標，惟須給付「公關費」作為處理得標事宜，謝聯球則表示要與昭淩公司負責人黃通良（業經原審判決無罪確定）討論後始能決定。經謝聯球引見丙○○與黃通良見面討論後，謝聯球表示昭淩公司能出450萬元之「公關費」。因丙○○嫌太低，經協商後以600萬元「公關費」，暨昭淩公司得標後分包部分工程約3000萬元予正堯公司承作之代價，渠等為口頭承諾而達成協議。二、本標案於辦理第2次評選會議決標前，經丙○○以電話向金紀玖回報前開昭淩公司所出「公關費」後，金紀玖復以電話聯絡丙○○至中華工程顧問司副董事長辦公室見面，並將事先取得應秘密之上開評選委員名單，以親筆手抄載有甲○○、陳哲健、葉名山、呂東苗、劉明樓、邱垂德及林榮慶等7 人評選委員名單之小紙條，提示予丙○○知悉，並籌畫分工行賄評選委員事宜，渠等合意決定行賄每位評選委員50萬元，金紀玖指示丙○○向鐵改局評選委員陳哲健、甲○○及外聘委員劉明樓3人期約行賄，請託於評選時支持昭淩公司為最有利標廠商，且期約事後將會提供賄款酬謝。三、丙○○於知悉甲○○、陳哲健（業經原審判決確定）及劉明樓等人為本案評選委員後，即委由鐵改局前主任秘書杜東洲（業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）及高嶺工程管理顧問有限公司之總顧問林傳賢，分向本標案評選委員甲○○、陳哲健及劉明樓等3人行求賄賂，其詳情如後：（一）95年5月下旬，丙○○與杜東洲在臺北縣新店市○○路、民族路交岔口之「真鍋咖啡館」見面，席間丙○○指示杜東洲向本標案評選委員陳哲健、甲○○許以支持昭淩公司為最有利標廠商，並期約事後將各給予現金40萬元作為酬謝，杜東洲為此於數日後，相約甲○○於鐵改局辦公大樓地下1樓咖啡廳晤面，固向甲○○行求賄賂而請託於決標時支持昭淩公司。惟甲○○回應要視服務建議書之內容，始作決定等語，並未給予肯定答案。杜東洲於3日後再約陳哲健於臺北市○○路遠東百貨公司地下一樓食品區見面，雖向陳哲健行求賄賂請託於決標時支持昭淩公司。惟陳哲健回應要視服務建議書內容，始作決定等語。並未給予肯定答案。（二）95年6月間，丙○○經由與評選委員劉明樓熟識之林傳賢，向劉明樓行求賄賂請託支持昭淩公司，林傳賢為此於95年7月間相約劉明樓於高雄市楠梓區「台糖量販店」見面，雖向劉明樓請託支持昭淩公司，惟未提及賄款酬謝。劉明樓回應依照服務建議書內容評分與秉公處理等語，拒絕林傳賢之請託。四、經杜東洲、林傳賢告知前開說項情形後，丙○○為確保評選委員甲○○、陳哲健均支持昭淩公司，復向與行政院院長辦公室簡任秘書張宏陸（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）交情密切之祥發公司負責人乙○○表示，希望乙○○能請張宏陸以行政院院長辦公室秘書身分，出面表示將來會提昇甲○○、陳哲健2人之職位，以爭取渠等於評選時支持昭淩公司為最有利標廠商，丙○○並向乙○○表示事成之後，將給予張宏陸50萬元作為酬勞，乙○○應允丙○○之請託後，即由乙○○安排於95年8月16日在臺北市○○ 路16號之「京之舞日本料理店」餐敘，並由杜東洲邀約甲○○到場，乙○○則邀約不知詳情之張宏陸到場。丙○○於餐會前即告訴甲○○請其於評選時圈選昭凌公司，渠將請張宏陸幫伊升官等語。丙○○於席間介紹甲○○與張宏陸認識，並向張宏陸表示有機會請提拔甲○○等語。不知詳情之張宏陸對此僅禮貌性點頭。五、鐵改局嗣於95年8月25日召開第2次評選會議辦理本標案評選時，呂東苗、邱垂德、陳哲健及甲○○等4人均評選昭淩公司為最有利標廠商，因出席7位委員獲得4票而獲選第一，並以13,1012,330元近底價得標本標案。95年9月初，昭淩公司協理謝聯球於知悉昭淩公司得標後，相約丙○○至昭淩公司坐落臺北市○○區○區街3之2號3樓之1H棟之南港科學園區地下1樓停車場見面，並引導丙○○開車至謝聯球所屬停車位，由謝聯球從其車廂取出一只舊皮箱內裝600萬元之千元鈔，依約定交付丙○○。丙○○再與有犯意聯絡之杜東洲分別交付賄賂，其情形如下：（一）丙○○取得前開600萬元，其於2日後，以百貨公司手提袋分裝200萬元、250萬元及牛皮紙袋分裝100萬元、50萬元，前往臺北市○○路○段160號福華飯店2樓咖啡廳與金紀玖見面，並將前開以百貨公司手提袋分裝之200萬元、250萬元，計450萬元親交金紀玖。（二）丙○○於95年8月28日電話聯繫杜東洲，適杜東洲於臺北市○○街51-7號「佑德牙醫」診所就診，丙○○即開車前往該診所前，將前開以牛皮紙袋內裝100萬元交予杜東洲，指示杜東洲依約定交付賄賂予陳哲健、甲○○，杜東洲則於95年9月間，邀約甲○○在臺北市市○○道○段133號「仟草日式燒肉店」餐敘。杜東洲於席間固欲交付甲○○現金40萬元，作為評選昭淩公司為最有利標廠商之酬勞。惟甲○○表示僅收受20萬元即可，然杜東洲堅持要交付30萬元，經甲○○應允收受，由杜東洲放入甲○○持有之公事包中。杜東洲嗣於1、2日後，再約陳哲健在臺北市○○○路176號之「大和日本料理店」餐敘，陳哲健到場後，即表示有事不能與之用餐，杜東洲則在該店門口向陳哲健表示，其已交付甲○○30萬元，並要將相同款項30萬元交付陳哲健，作為評選昭淩公司為最有利標廠商之酬勞，餘款40萬元杜東洲則納為己用。（三）丙○○為感謝張宏陸幫忙甲○○爭取升官，並履行其與乙○○相約，事成之後要交付張宏陸50萬元之承諾，而於95年9月間某日電話聯繫乙○○，乙○○適與友人在臺北市 ○○○路1段8-1號「北海漁村」餐廳餐敘，丙○○前往該餐廳，親將現金50萬元交給乙○○，雖有囑其轉交張宏陸，然乙○○未轉交予張宏陸。嗣丙○○為履行其告知甲○○事成後，為其運作升官之事，雖透過杜東洲要甲○○寄送個人履歷表交由乙○○轉交予張宏陸，運作升官事宜，惟乙○○並未交付予張宏陸。參、乙○○因長期支持民主進步黨（下稱民進黨），在臺北縣支持民進黨人士間極為活躍，並與前行政院院長蘇貞昌、前行政院有給職顧問黃姮娥、前行政院蘇貞昌院長辦公室秘書張宏陸等人熟識。丙○○於95年4月間經根基營造股份有限公司（下稱根基營造公司）總經理黃慧仁介紹認識乙○○後，因知悉乙○○與民進黨高層關係良好，而乙○○在臺北縣認識之蘇貞昌、黃姮娥、張宏陸等人當時均任職行政院，蘇貞昌時為行政院長，黃姮娥為有給職顧問，張宏陸為行政院院長辦公室簡任秘書。故丙○○因認為乙○○關係良好，且為遂行前開事實貳之犯行，而商請乙○○協助，詎乙○○竟基於位自己不法之所之意圖，雖於95年8月16日邀約張宏陸至「京之舞日本料理店」餐敘，然未告知張宏陸當日餐敘係以答應幫助甲○○升官，以促使甲○○將來於評選時支持昭凌公司為目的。且亦未告知張宏陸將來昭凌公司得標時，丙○○將給予50萬元做為酬謝之條件。乙○○事後向丙○○佯稱張宏陸已應允上述條件，使丙○○陷於錯誤，嗣於昭淩公司得標後，其於在95年9月間某日在上開「北海漁村」餐廳，親將現金50萬元交付乙○○請其轉交張宏陸。詎乙○○未將該款項轉交張宏陸，竟將之據為己有，亦未將甲○○寄送之個人履歷表轉交予張宏陸幫忙運作升官事宜。四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局臺北市調查處移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、證據排除原則之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，不包含之。且屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（參照最高法院97年度臺上字第560 號判決）。查本件錄音係由發話方錄製其與受話方之對話內容，錄音地點並非受話者住居處，其屬私人所為蒐證，蒐證之內容為「自己之談話」、「自己之通訊」，而非「他人之談話」、「他人之通訊」，並無違反刑法第315條之1之規定。況本件被告乙○○不否認上開錄音，為其與證人丙○○間之對話內容，復經原審於98年3月2日勘驗內容無訛，有勘驗筆錄附卷可憑，足認上開錄音譯文應有證據能力。至上開錄音內容是否有被誤導之虞，係證據證明力之問題，附此敘明。準此，被告乙○○之辯護人為被告乙○○雖辯稱：起訴書證據清單編號20、22至26談話錄音譯文，其取得違反憲法第8條、第16條所示應依正當程序保障人身自由貫徹訴訟基本權之行使，暨受公平審判權利之保障等旨意。且私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315條之1及通訊保障監察法之規範，私人違反此該規範所取得之證據，即應排除其證據力，而有刑事訴訟法「證據排除原則」之適用。況實施錄音之一方並非僅止於單純錄音，而係經由與被錄音之對象交談，以之作為對己有利之證據者，則其對話內容將可能因事先刻意營造或設計之對話情境、發問方式等因素影響，而有被誤導之虞云云。然揆諸前揭說明，即無足採。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件證人丙○○、杜東洲、甲○○及歐緯泰等人於調查局時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。被告乙○○之選任辯護人就上開陳述之證據能力提出爭執，因查無得例外取得證據能力之情況，是就直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否之情況，固無證據能力。然其不影響上開證人於調查局時之證詞，得作為「彈劾證據」，即得以之作為彈劾其之後在偵審中證詞可信度之證據。三、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，業經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，是本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為本案認定是否成立犯罪之證據。貳、實體部分：甲、被告甲○○有罪部分：一、上開事實，業據被告甲○○於調查局、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人杜東洲、丙○○於調查局、偵查中及原審審理時證述情節相符。復有杜東洲於95年5月1日至10月31日之就診紀錄、廠商評選結果一覽表、出席表、評選意見表（即評分表）、甲○○等人之履歷、仟草日式料理店登記暨網頁介紹，甲○○向臺灣板橋地方法院檢察署繳回所收賄款30萬元之照片及扣押物品清單、大和日本料理店登記與網頁介紹等件在卷足憑。足認被告甲○○自白與事實相符。二、貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，其包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。查本件證人丙○○透過證人杜東洲交付上開賄賂予被告甲○○，復與被告甲○○期約運作升官事宜，係為回報被告甲○○在職務上評選昭凌公司為最有利標廠商而使用，對其所為之評選行為，自具有相當之對價關係，而非單純之贈與或公關費甚明。三、刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，最高法院58年度臺上字第884號著有判例。查起訴書就被告甲○○評選昭淩公司為最有利標廠商，有何違背職務之處，並未加以說明。被告甲○○辯稱：因伊有機電方面之專業，故評斷標準係以機電系統之設計、電信、號誌與介面而定。伊以機電方面如何規劃設計而定，昭淩公司提出具體意見較為確實，就鐵路局現有之設備，有提出號誌、機電、通訊如何防護等具體意見，另一間公司僅大概說明機電耗資之部份等語。職是，本院參諸本標案其他評選委員對昭淩公司之評斷，作為被告甲○○犯行之成立要件，茲說明如後：（一）本標案之評選委員即證人呂東苗於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）陳稱：伊評定昭淩公司優勝，係因為昭淩公司現場簡報（presentation）很好，中華顧問公司整個簡報資料不如昭淩公司充分，可行性、前瞻性亦不如昭淩公司等語（97年5月1日市調處調查筆錄第3頁第8至11行；97年度偵字第12387號偵查卷卷一第168頁）。（二）本標案之評選委員即證人邱垂德於市調處陳稱：伊評選昭淩公司優點，其主要係該公司在簡報製作以動畫顯現，伊認為昭淩公司比較用心，故伊評選昭凌公司為得標廠商。伊不記得評選昭淩公司優勝之總分我，其理由與依據，如評選意見表所註記，其中主要係認為昭淩公司對施工期間交通維護及界面整合著力較深等語（97年5月1日市調處調查筆錄第4頁第6至8行、第4頁倒數第7至5行；97年度偵字第12387號偵查卷卷一第152頁反面）。（三）本標案之評選委員即證人葉名山於市調處陳稱：昭淩公司之優點，係簡報上動畫非常生動，因昭淩公司簡報係使用3D立體動畫解說，圖像畫面生動，讓伊很清楚及瞭解工程之施工過程及成果等語（97年4月30日市調處調查筆錄第3頁第9至15行；97年度偵字第12387號偵查卷卷一第114頁）。（四）本標案之評選委員即證人林榮慶於市調處陳稱：伊評定之項目，係就廠商對工程設計及施工之主要問題研討與對策，提出良好之瞭解與對策方面，暨工程簡報等2項，有評定2家廠商良好等語（97年5月1日市調處調查筆錄第3頁倒數第7至3行；97年度偵字第12387號偵查卷卷一第157頁）。（五）本標案之評選委員即證人劉明樓於偵查時證稱：因伊不喜歡關說，昭淩之計畫書雖比較詳細，簡報亦較好，然因關說之因素，伊把該公司打第二名，伊認為中華工程司絕對有能力勝任本案，但伊認為可能因為本案案子不大，且該公司人才很多，也許還有其他更大之案子，感覺上他們對本案不是積極投入等語（97年4月30日偵查筆錄第3頁倒數第7至2行；97年度偵字第12387號偵查卷卷一第147頁）。四、本院參酌上開評選委員呂東苗、邱垂德、葉名山、林榮慶及劉明樓等證人之證詞，可知昭淩公司獲評選為第一名之原因，實係因該公司之表現較諸另一投標廠商為佳。故被告甲○○身為鐵改局官派評選委員之職務，其評選昭凌公司為最有利標廠商，為依其職權之行使，且並無何違背職務。足見被告甲○○辯稱：其依專業知識及評審之程序、內容判斷，並未違背自己之專業與良知等語，即可採信。五、綜上所述，被告甲○○就其職務上之行為，收受同案被告聯聯球、黃通良交付之賄賂，所為對於職務上行為收受賄賂之犯行，事證已臻明確，被告甲○○違反貪污治罪條例犯行之事證，已堪認定。六、核被告甲○○對於職務上之行為，收受賄賂30萬元，核其所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪。另證人丙○○請被告乙○○委請張宏陸運作使被告甲○○升官，並與被告甲○○期約於決標時支持昭淩公司，被告甲○○此部分所為，係對於職務上之行為，期約不正利益，然此部分為前開收受賄賂所吸收，不另論罪。另雖起訴書認被告甲○○之行為係該當同條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。惟本件被告甲○○身為鐵改局官派評選委員之職務，評選昭凌公司為最有利標廠商，屬其職權之行使，且並無違背職務可言，業如前述。則其收受賄賂之犯行係與其職務上之行為具對價關係，公訴人認被告甲○○所為係該當於同條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪之構成要件，自有未洽。因本院所認定之犯罪事實與起訴書犯罪事實欄所載之犯罪事實，兩者社會基本事實同一，復經原審於審判期日對被告甲○○告以該依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪之罪名使其辯解，用供其行使防禦權，已足保障被告甲○○之權利，本院自應變更此部分之起訴法條。七、被告甲○○於偵查中自白犯行，並已自動繳交全部所得財物，有扣押物品清單在卷可按（97年度保管字第2826號、98年度保管字第2714號；97年度偵字第12387號偵查卷卷一第153頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項定有明文。經查：（一）被告甲○○於97年3月26日偵查時，表示希望檢察官以證人保護法第14條規定，其願將涉及受賄之案情全部供出，檢察官即同意其適用證人保護法第14條規定，嗣檢察官因此得以追訴本案共犯杜東洲，並經檢察官為緩起訴處分，有該日偵查筆錄及共犯杜東洲緩起訴處分書在卷可稽（97年度他字第1831號偵查卷第6、68頁）。因刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，是共犯杜東洲雖經緩起訴處分，然無礙於其業經檢察官追訴之事實，本件被告甲○○合於證人保護法第14條第1項之規定，應遞減其刑。（二）按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是依刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院著有45年度台上字第1165號判例。刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，即包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（參照最高法院80年度臺上字第3694號、80年度臺覆字第39號判決）。本件被告甲○○收受賄賂之行為固無足取，但其所受賄賂僅30萬元，觀其犯罪情節尚屬輕微，且已在鐵改局服務20餘年，屆退休之年紀，因昔日長官杜東洲之人情難卻，一時失慮始罹重典，犯後已坦承犯行，深具悔意，而其所犯之對於職務上行為收受賄賂罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，亦應遞減輕其刑。八、原審就被告甲○○部分，予以論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○合於證人保護法第14條第1項之規定，有如前述，原審認被告甲○○不合於證人保護法第14條第1項之規定，尚有違誤。被告甲○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，本院自應撤銷改判，爰審酌被告甲○○身為公務人員，不知清廉自持，依法行政，竟對於職務上之行為，收受賄款，其犯罪之動機、目的、手段均屬不當，且危害國家公務員形象，破壞法律秩序，傷害國民之法律感情，犯罪所生危害實屬非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且供出共犯，且所收取之賄賂金額為30萬元，並已繳回全部不法所得，暨其犯罪之手段、所生損害及被告之素行良好、智識程度（碩士）等一切情狀，量處如主文所示之刑併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。九、按貪污治罪條例第10條第1項規定犯第4條至第6條之罪者，其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。查被告甲○○已向臺灣板橋地方法院檢察署繳納上揭犯罪所得30萬元，有扣押物品清單在卷可按，應依貪污治罪條例第10條第1項之規定予以沒收，又此部分因已無全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之問題，爰不另諭知如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。十、被告甲○○前未有前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，偶因一時失慮，誤蹈法網，且願意繳交國庫20萬元作為公益之用，本院認經此偵審教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑2年，以勵自新。乙、被告乙○○有罪部分：一、訊據被告乙○○矢口否認涉有上開詐欺取財犯行，並辯稱：「京之舞日本料理店」聚餐，是證人丙○○帶證人甲○○前來與伊一起吃飯，因伊酒喝很多，當日證人丙○○或甲○○有無至現場伊沒有印象，所以並無約定要交50萬元轉交給證人張宏陸之事。證人甲○○之履歷表，係證人丙○○拿給伊拜託幫忙證人甲○○升官，伊沒有如證人丙○○所說是幫任何人升官而收錢之事，50萬部分僅係私人借貸等語。職是，本院自應審究被告乙○○有無涉犯上開詐欺罪行。經查：（一）證人丙○○於97年5月15日偵查時證稱：金紀玖表示每人給伊50萬元處理。為確保甲○○及陳哲建支持昭凌公司，伊又找乙○○，乙○○係張宏陸之朋友兼白手套，伊向乙○○表示請他找張宏陸幫忙，後來渠等有聚餐，甲○○、張宏陸及乙○○均有到場，伊當場有拜託張宏陸提拔甲○○。伊就告訴金紀玖伊拿150萬元，其中100萬元要給甲○○及陳哲健，另外50萬要給乙○○，因伊有找乙○○去找張宏陸要幫忙甲○○及陳哲健升官，所以伊向乙○○表示說如昭凌公司得標，伊會給他50萬元請他交給張宏陸等語（97年度偵字第12387號偵查卷卷一第210頁）。嗣於於97年5月16日偵查中證稱：杜東洲有回報給伊說，甲○○還在猶豫，陳哲健一開始是不願意，伊就開始想辦法要讓這兩個人能夠相信伊答應幫忙。所以伊就找行政院院長秘書張宏陸之白手套乙○○，告訴乙○○伊有一鐵改局之案子正在投標，伊想讓昭凌公司得標，所以希望乙○○可以約張宏陸，伊同時約甲○○及陳哲健聚餐，請張宏陸出面安撫甲○○及陳哲健，並表示將來會幫他們升官。伊當場有向乙○○講表是如昭凌公司得標，伊會給他50萬元轉交給張宏陸，乙○○講有答應等語（97年度偵字第12387號偵查卷卷一第222頁）。證人丙○○於原審審理時證稱：杜東洲向伊回報處理狀況，一開始處理狀況不理想，所以伊始請乙○○幫忙，他向伊表示會請張宏陸幫忙，伊說如得標的話會給張宏陸50萬元，他說會邀請張宏陸一起吃飯，以讓他們升官的方式關說他們，請他們幫忙投票。當時擔任行政院長之蘇貞昌有兩個秘書，即張宏陸與黃姮娥，均屬於權位較高者，陳哲建及甲○○聽到這個消息，認為蠻有可能的，所以渠等有過來吃飯。伊有親自見到張宏陸，並直接向張宏陸表示請他幫忙。因當時陳哲建有事，所以只有甲○○參加，伊有介紹甲○○認識張宏陸，介紹甲○○給張宏陸認識時，有說是鐵工局機電組長，並詢問能不能讓他升官，張宏陸點頭與說好。伊沒有向張宏陸說到50萬元，均係透過乙○○跟他說的等語（原審97年12月25日審理筆錄第8至10頁）。自證人丙○○之上揭證言可知，證人丙○○經由被告乙○○商請張宏陸幫忙關說，以確保甲○○及陳哲建支持昭凌公司得標，證人丙○○與被告乙○○間有約定，倘昭凌公司標得本標案，丙○○會交付50萬元予被告乙○○，被告乙○○再轉交給張宏陸收受，作為張宏陸關說甲○○及陳哲建之代價。（二）證人杜東洲於97年7月7日偵查時證稱：該次餐會是丙○○主動邀約，因想幫甲○○升官，因甲○○當時還沒有決定要幫昭凌公司得標，丙○○認為甲○○很有潛力，願意幫他升官，甲○○亦可幫昭凌公司得標。張宏陸有至餐廳，丙○○有介紹甲○○予張宏陸認識，丙○○有向張宏陸表示將來有機會要提拔甲○○，張宏陸有點頭。丙○○要伊通知甲○○將其履歷表拿過來，甲○○就寄給伊，丙○○下班就開車經過伊家門口，伊將把履歷表交給他等語（97年度偵字第12387號偵查卷卷二第351頁）。嗣於原審98年2 月19日審理時證稱：丙○○表示要介紹認識幾個朋友，如見面有談妥，他願意幫甲○○升官，見面單純喝酒。丙○○介紹甲○○與張宏陸認識，有點個頭介紹。談好就幫甲○○升官，是丙○○對伊說的。當日沒有談到本標案，伊沒有聽到丙○○有向張宏陸表示甲○○要支持昭凌公司得標後，要幫甲○○升官。吃完飯後，丙○○開車送伊與甲○○回去，在車上丙○○沒有任何表示。丙○○在電話中就先告訴伊要幫甲○○升官。在京之舞店內，伊有特別注意那位是張宏陸，甲○○與張宏陸之互動只有敬酒等語（原審98年2月19日審理筆錄）。自證人杜東洲之上開證言可知，丙○○主動邀約杜東洲至京之舞日本料理店聚餐，甲○○與張宏陸均有至該餐廳，丙○○於席間有介紹甲○○與張宏陸互相認識，丙○○有向證人杜東洲表示，倘被告甲○○支持昭凌公司得標，其會請張宏陸幫助甲○○升官。（三）證人甲○○於原審審理時證稱：杜東洲打電話給伊，表示有幾個朋友要見面吃飯，電話中沒有提到本標案與升官。席間有人說張宏陸等一下會來，他是蘇貞昌的機要秘書，幫你們介紹一下，沒有直接講要幫伊升官。張宏陸很晚才到，不記得誰介紹認識，並沒有講升官這件事情。有說幸會，雖有握手與舉杯，但張宏陸不喝酒。伊在調查局時象並不清楚，是調查員提示履歷，向伊講應該有此過程，伊看應該是這樣寫，所以就簽字。張宏陸沒有提到升官事，丙○○僅介紹渠等認識，以後有機會的話要多幫忙，離開京之舞餐廳是坐丙○○之車子，在車上有講評選的事，沒有講升官的事情等語（原審98年2月19日審理筆錄第10至 16頁）。自證人甲○○之上開證詞可知，丙○○邀約杜東洲至京之舞日本料理店聚餐，杜東洲邀甲○○前往，丙○○於席間介紹甲○○與張宏陸互相認識。（四）證人歐緯泰於偵查時證稱：伊記得當日乙○○有交給伊一包長方型的東西，外面用紙包起來，高度大約7、8公分到10公分，長度約15公分，伊接過這包東西後就去開車，在車上我就把那包東西交給乙○○等語（97年8月22日偵訊筆錄即97年度偵字第12387號偵查卷卷三第210頁）。嗣於原審審理時證稱：伊與乙○○去吃飯時，乙○○常將他朋友送的禮品或皮夾交予伊保管，伊不記得每次交予保管的東西。因只有那一次在地下室吃飯，所以記得在北海漁村那有將一袋東西交給伊保管。當時伊停完車後一段期間，老闆始將一個手提袋的東西交予伊。是一個紙的提袋，把手是棉質的，自提袋外觀無法看到裡面的東西，伊未打開，提袋約略比A4的紙大一些，不是銀行的袋子。當時伊跟檢察官說我真的記不起來提袋大小，沒有講長度高度幾公分，也沒有說用紙包起來，老闆也沒有告訴伊裡面是什麼東西。不記得袋子上有無印花樣、文字、圖案或顏色等語（原審98年2月19日審理筆錄第26至31頁）。自證人歐緯泰之上揭證言可知，在北海漁村之該次餐敘，歐緯泰之老闆即被告乙○○確有把一袋東西交給歐緯泰伊保管。至於證人歐緯泰雖就所交物品外觀等細節方面，有所差異，然依一般經驗法則而言，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，自與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關。甚者，其與訊問者之訊問方式、態度及證人應訊當時之情緒，均有關聯性。因人之觀察力、記憶力或表現力，各有其極限，其陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。倘基本事實之陳述與真實性無礙者，自得予以採信。職是，縱使證人歐緯泰對被告乙○○交付該物品之外觀等枝微末節部分之真實記憶有欠明確，致前後未盡相符，其仍可採信。（五）證人張宏陸於偵查時證稱：當日之京之舞聚餐，乙○○有向伊介紹到場者，說伊是他朋友，並介紹在場者姓氏，而未表示是那個單位，亦沒有請伊幫忙對本標案之評審委員甲○○及陳哲健升官，因乙○○認識伊之後，知道蘇院長是不讓渠等接觸工程及人事的等語（97年6月25日偵訊筆錄即97年度偵字第12387號偵查卷卷二第315頁）。證人張錄即97年度偵字第12387號偵查卷卷二第315頁）。證人張宏陸另於偵查時證稱：伊擔任行政院簡任秘書期間，乙○○沒有向伊提及要幫忙某人升官，因伊很晚始至京之舞餐廳，渠等當時已喝很多酒，乙○○沒有提及升官的事情等語（97年9月15日偵訊筆錄即97年度偵字第12387號偵查卷卷三第288至289頁）。證人張宏陸於原審審理時證稱：伊於95年間擔任行政院蘇貞昌院長室秘書，職務為院長行程連絡與安排，沒有人事指揮、調派權限。乙○○是當日傍晚邀約，他說幾個朋友在那裡吃飯，叫伊過去，伊晚上八點多才到，到現場時已經有很多人，伊不記得甲○○這個人，亦沒有人跟伊介紹某人在何處做什麼事或有機會請伊幫誰升官，乙○○亦未表示，當日沒有提及本標案，伊有待20幾分鐘。伊認識乙○○10幾年，幾個月聚會1次。因伊只認識乙○○，故與丙○○沒有什麼互動，伊至餐廳時，渠等很有醉意。乙○○喝得很醉，有介紹認識說伊是他的朋友。乙○○找伊吃飯均是臨時邀約，伊不一定可赴約等語（原審98年2月19日審理筆錄第17至24頁）。自證人張宏陸之上開證言可知，被告乙○○與證人張宏陸為舊識，被告乙○○邀張宏陸至京之舞日本料理店聚餐，被告乙○○於席間有介紹聚餐者互相認識。（六）本院就證人丙○○、杜東洲、甲○○、歐緯泰及張宏陸之上開證詞相互勾稽以觀，證人丙○○與被告乙○○為朋友關係，渠等在事發之前並無仇隙，且所證述內容事關本人行賄犯罪行為，是衡情證人丙○○應無攀詞誣陷被告乙○○而自罹於誣告及偽證刑責之理。況證人丙○○所述與證人杜東洲、甲○○所述大致相符，其證詞足堪採信。被告乙○○邀約證人張宏陸至「京之舞日本料理店」餐敘時，並未告知證人張宏陸當日餐敘係以答應幫甲○○升官以促使甲○○將來於評選時支持昭凌公司為目的，亦未告知證人張宏陸將來昭凌公司得標時，證人丙○○將給予50萬元做為酬謝之條件。故嗣後未將證人丙○○交付之現金50萬元轉交證人張宏陸，亦未將甲○○寄送之個人履歷表轉交予證人張宏陸幫忙運作升官事宜，足見被告乙○○將丙○○交付之50萬元中飽私曩。職是，被告乙○○上開所辯，要無足採。（七）被告乙○○之辯護人雖為其辯護稱：證人杜東洲先後所陳不相符合，且證人丙○○所為之證詞與證人杜東洲、甲○○之證詞有不一致之情形，足認證人丙○○所言不實云云。惟人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗或語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，即易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是歧異之原因，未必係出於虛偽所致（參照最高法院92年度臺上字第4387號判決）。查證人杜東洲於偵查中及審判時之證述內容，雖偶有不一致之情形，惟對丙○○告訴甲○○如幫忙昭凌公司得標，就請被告乙○○安排與證人張宏陸見面，並幫甲○○升官一節，於歷次偵審程序中指訴明確，其所述之內容，應非無稽。至於證人杜東洲之陳述前後雖有未盡相符之處，其應係記憶有欠明確所致，不能因證人杜東洲之陳述有不一致之情，或證人杜東洲、甲○○及丙○○所證述內容有少許不一致處，即逕認丙○○所為之證述即係出於虛偽。準此，被告乙○○上開所辯，即無足採。（八）基上所陳，本院綜合上揭各情節，並本院參諸證人李宗明、許長仁於法務部調查局臺北市調查處之證詞，暨臺北縣永和市○○路乙○○住處查扣之甲○○之履歷資料、京之舞日本料理店、北海漁村公司登記暨網頁介紹等資料附卷足憑。足認被告乙○○上開詐欺取財之犯行，事證明確，犯行已堪認定。二、核被告乙○○所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。原審同此認定，因依刑法第339條第1項、第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條各規定，本院於審酌被告乙○○依恃他人信賴其與蘇貞昌、黃姮娥及張宏陸等人熟識關係之機會，販人名節，詐財自肥，惡性匪輕，於犯罪發覺後，猶飾詞狡辯，不知悔悟，犯後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑1年。因被告乙○○上開犯罪時間在 96年4月24日以前，合於減刑條件，因依上開減刑條例規定，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。職是，被告乙○○上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。三、被告乙○○雖於73年間因殺人罪經法院判決確定，嗣於77年7月25日縮短刑期執行完畢出監，惟於執行完畢5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告乙○○前案紀錄表在卷可按（本院卷第107至110頁）。且已與被害人丙○○在臺灣板橋地方法院成立和解（98年度上易字第321 號返還借款事件），被告乙○○願意給付600萬元予丙○○，被告乙○○已先給付200萬元予丙○○。被害人丙○○亦表示不願追究被告乙○○刑事責任（本院卷第157至158、174 至178頁）。足認被告乙○○經此科刑教訓，日後當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，以勵自新。丙、被告乙○○無罪部分：一、公訴意旨略以：因被告乙○○長期支持民進黨，在臺北縣支持民進黨人士間極為活躍，並與前行政院院長蘇貞昌、前行政院有給職顧問黃姮娥、前行政院蘇貞昌院長辦公室秘書張宏陸等人熟識。丙○○於95年4月間經根基營造公司總經理黃慧仁介紹認識被告乙○○之後，因知悉被告乙○○與民進黨高層關係良好，而被告乙○○在臺北縣認識之蘇貞昌、黃姮娥、張宏陸等人當時均任職行政院，丙○○因認為被告乙○○關係良好，即商請為如下之犯行：（一）丙○○商請被告乙○○幫忙其友人即前台電公司北區施工處經理羅錦松升任台電公司之副總經理或總工程師，暨幫忙其友人即前中興電工股份有限公司之前經理謝大本進入台灣汽電股份有限公司（下稱台汽電公司）擔任該公司之總經理，以利丙○○將來能順利進行其所承包台電公司工程及爭取台汽電公司即將發包之星元電廠（工程金額約100億元）與菲律賓蘇比克電廠之工程（工程金額約150億元），並向被告乙○○表示其將來如能爭取到上開工程將給予回扣，乙○○雖向丙○○表示要與蘇貞昌團隊之黃姮娥與張宏陸等人商量，並說黃姮娥係蘇貞昌團隊主要成員。惟被告乙○○均未與黃姮娥、張宏陸商量，詎基於為自己不法所有之意圖，竟於95年6月間某日回報丙○○，並謊稱經其多次進入行政院與蘇貞昌之團隊黃姮娥商量結果，蘇貞昌團隊表示要300萬元作為運作關說費用，丙○○不疑有他，而準備300萬元現金趕赴臺北縣板橋三民路2段37號19樓之1，即被告乙○○經營之祥發公司辦公室內交予被告乙○○。被告乙○○嗣於約2至3星期後，又向丙○○謊稱說300萬元不夠，還要300萬元，丙○○向被告乙○○詢問原300萬元交予何人，被告乙○○則誑稱交給黃姮娥，並稱黃姮娥說還要300萬云云。丙○○深知黃姮娥與蘇貞昌之關係深厚，即深信不疑。惟因丙○○現金不夠，故向根基營造公司黃慧仁商借400萬元，並於約95年7月20日至上開乙○○之辦公室，將其中300萬元交付被告乙○○ 。被告乙○○於詐得600萬元後，為取信於丙○○，即要求丙○○提供羅錦松與謝大本之履歷自傳資料，以示其確有在幫忙渠等升官之事。實際上被告乙○○未將該等履歷交付黃姮娥等人，而係交由不詳之立法委員寫推薦信敷衍。再者，被告乙○○為取信於丙○○，亦安排黃姮娥與丙○○見面，惟被告乙○○為恐丙○○拆穿其騙局，其於丙○○與黃姮娥見面3次之前，被告乙○○均特別交待丙○ ○不要提到金錢之事，亦不要說出要升官官員之名字。嗣至96年5月間蘇貞昌卸任行政院長，丙○○認事已無可為，迭經向被告乙○○要回600萬元，均屬未果。被告乙○ ○於96年12月27日上午10時18分猶傳簡訊予丙○○，謊稱黃姮娥適與蘇貞昌在美巡迴演講，期間有打電話予伊，表示還款要請張宏陸處理此事，因張宏陸太輕浮，俟等黃姮娥回國後，將親自處理，並要被告乙○○向丙○○說抱歉等語，以達成其拖延還款之目的。（二）被告乙○○復基於為自己不法所有之意圖，詎於95年8月25日鐵改局本標案第2次評選會議前某日，竟向丙○○謊稱張宏陸因之前曾收受力麒建設股份有限公司（下稱力麒公司）政治獻金500萬元。依台灣台北地方法院之判決記載，該500萬元係儷山林開發公司負責人郭銓慶交予顏萬進轉交民進黨之政治獻金。嗣後因顏萬進之北投纜車貪污案爆發，張宏陸急於返還力麒公司，因一時缺乏現金，除伊有200萬元可借張宏陸外，另300萬元欲向丙○○調用，致丙○○陷於錯誤，認為張宏陸要經由被告乙○○要向借錢，而交付300萬元予乙○○。實際上並無其事，被告乙○ ○因而詐得300萬元。故認被告乙○○此部分所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。而認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，即得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，自應由法院為諭知被告無罪之判決。最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號及76年臺上字第4986號分別著有判例。再者，刑事訴訟法第161條前於91年2月8日修正公布，該條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年臺上字第128號著有判例。三、公訴人認被告乙○○涉有前開犯行，無非係以證人丙○○各於97年5月20日、6月16日、7月30日、8月22日在調查局及偵查中之陳述；乙○○於97年5月26日在調查局及偵查中之陳述；證人張宏陸於97年6月25日在調查局及偵查中之陳述；丙○○與被告乙○○間各於96年10月2日、96年10月5日、96年10月12日、96年10月21日、96年10月30日、96年11月6日及96年11月14日之談話錄音譯文，暨乙○○記事本、證人黃姮娥於偵查時之陳述、在臺北縣永和市○○路乙○○住處查扣之謝大本之履歷資料及自傳、根基營造公司總經理即證人黃慧仁於偵查中之陳述、被告乙○○於96年12月27日上午10時18分傳簡訊予丙○○之翻拍照片、丙○○簽發予根基營造公司400萬元之支票存根、被告乙○○簽發予丙○○1,100萬元之支票影本、羅錦松於偵查中之陳述、證人葉慶霖於偵查中之陳述等為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有上開犯行。並辯稱：證人丙○○所述之金額均屬伊陸續向其所借款項，伊第1次借300多萬元，第2次借300多萬元，陸續借100萬元或50萬元，金額不定，前後約借計1,100萬元，伊有簽發面額1,100萬元之本票1張交予證人丙○○。伊已清償100 萬元，證人丙○○因持續催討未果，始陷伊入罪。至證人謝大本之履歷表部分，係證人丙○○拿給伊，請託伊私下找立委幫忙推薦，伊沒有如證人丙○○所說是幫任何人升官而收錢之情事等語。職是，本院自應審酌被告乙○○是否確有上開之詐欺犯行。經查：（一）有關詐騙600萬元部分： 1.證人丙○○固於市調處陳稱：羅錦松係台電公司輸配電工程處北區施工處經理（現稱處長），謝大本係中興電力機械股份有限公司總經理，因伊的正堯公司有投標台電公司所發包之工程標案，故伊與羅錦松間有業務往來。因伊的正堯公司常投標台電公司發包工程標案，我希望正堯公司及協力廠商於日後投標、施工及驗收能夠順利，獲得更多台電公司內部工程資訊，伊希望羅錦松能夠升任台電公司之專業總工程師或副總經理，日後台電公司北、中及南區之輸配電相關工程，均能增加正堯公司之得標機會。另謝大本之子謝榮係正堯公司之掛名股東，謝大本則是實際負責股東，謝大本希望擔任臺汽電公司之總經理，因臺汽電公司本身有興建很多民間電廠，伊希望能夠得到更多民間電廠相關工程，所以伊想讓正堯公司之股東謝大本來擔任臺汽電公司總經理，因伊於蘇貞昌院長上任後2個月，約95年3、4月間，透過根基營造有限公司總經理黃慧仁介紹認識乙○○，黃慧仁表示乙○○係蘇貞昌院長之幕僚核心人物，乙○○與黃姮娥、張宏陸關係良好，嗣後伊與乙○○認識後，有詢問百麒能否幫羅錦松升任台電公司副總經理或專業工程師，暨幫助謝大本就任臺汽電公司總經理，乙○○有表示要問黃姮娥，乙○○後來回復說可以，不過需要交付300萬元予黃姮娥。伊答應後於次日至樹達營造有限公司董事長辦公室找乙○○，該公司位於臺北縣板橋市○○路○段37號19樓之1，伊至辨公室交300萬元之千元鈔票現金予乙○○，乙○○於1、2個星期後，向伊表示要再加300萬元，伊當場答應，1、2個星期之後拜後，伊又準備300萬元千元鈔票現金至樹達營造有限公司辦公室拿給乙○○，請乙○○交給黃姮娥開始處理人事，伊於幾天後，要求羅錦松、謝大本準備履歷資料給伊，伊再轉交給乙○○，請他交給黃姮娥。因沒有消息，伊請乙○○幫忙約黃姮娥。第1次是在臺北市○○路、南京東路口附近一個巷子裡，有一家乙○○太太開的SPA美容館內與黃姮娥見面，經介紹認識後，伊當場請黃姮娥幫忙，伊有表示乙○○有向她提及，黃姮娥有說知道。第2次是乙○○約黃姮娥、伊見在臺北市○○路一家涮涮鍋吃飯，席間伊亦向黃姮娥提到前述幫忙的事情。第3次又至乙○○的太太開的SPA美容館與黃姮娥見面，亦請黃姮娥幫忙。但一直沒有結論。嗣於95年12月至96年4月期間，因台電六輸弊案，伊遭羈押4個月，期間就沒有討論拜託羅錦松、謝大本任職的事情，在前述見面期間，有1次乙○○找伊，伊至樹達公司董事長辨公室後，乙○○表示力麒公司涉及北投纜車之弊案，顏萬進被收押。因力麒公司給張宏陸5O0萬元，乙○○拿1份景觀合約給伊看，並表示該合約多浮報 500萬元，該500萬元要給張宏陸的，因北投纜車弊案爆發，張宏陸表示要把錢退給力麒建設公司，張宏陸透過乙○○向伊調借300萬元，乙○○自己準備200萬元，計500萬元予張宏陸。最後伊羈押出來後，因拜託羅錦松、謝大本任職之事情均未成功，故伊一直向乙○○要錢，因乙○○沒有還錢，伊直接找張宏陸，張宏陸表示他會叫乙○○盡快還錢。後來伊又找乙○○，伊表示黃姮娥會處理，並且發一則簡訊給伊，該簡訊大致上說黃姮娥人在國外，回國後會還錢，過了一段時間，伊找乙○○要錢，乙○○有說會還錢，雖並簽發本票面額1,100萬元，然均未還錢有等語（97年5月20日調查局筆錄即97偵12387號偵查卷卷一第254至255反面）。復於偵查中及原審審理時均結證上情無訛（97年5月15日偵查筆錄即97偵12387號偵查卷卷一第210至211頁；原審98年3月12日審理筆錄）。 2.證人黃姮娥於偵查中證稱：伊不認識丙○○，乙○○未拜託伊幫羅錦松及謝大本升官，暨交付600萬元，伊亦未與丙○○在台北市○○路菲林美容院見過2次面及在涮涮鍋吃飯的事等語（97年9月15日偵訊筆錄即97偵12387號偵查卷卷三第297至280頁）。參諸證人黃姮娥上開證詞可知，其否認與丙○○見面與吃飯等3次，並不認識丙○○，被告乙○○未關說羅錦松及謝大本之升官案，亦未交付600 萬元。再者，倘證人丙○○已為運作升官一事交付600萬元之鉅額款項，何以其與黃姮娥之3次見面期間，均未向黃姮娥探詢結果，僅泛稱：伊拜託乙○○拜託妳辦的事，請妳盡快云云（98年3月12日審理筆錄第38頁）。顯然有悖常情。 3.證人張宏陸於偵查時證稱：伊不認識丙○○。有個自稱姓游的人打電話恐嚇伊說乙○○有向他拿錢交給我們，他說乙○○向他拿100萬元、200萬元給我們等語，伊問他「我們」是誰。他說乙○○就說給你們，伊就問他還有誰，自稱游先生的人不講，伊就說絕對沒有這種事，他向伊說只要還1、200萬元，他就不會對伊怎樣，伊說你真的與乙○○認識，就找乙○○對質，他表示不要。他沒有直接講交付60 0萬元予乙○○轉交黃姮娥，他說乙○○向他拿很多錢給我們，他說的我們是指「蘇貞昌團隊」，但沒有具體講是誰等語（97年9月15日偵查筆錄即97偵12387號偵查卷卷三第288至289頁）。證人張宏陸另於偵查時證稱：伊向丙○○表示倘乙○○有關說台電人事案，請乙○○出面，渠等對質說清楚，伊不清楚丙○○與乙○○間之事情，蘇貞昌團隊不會向外收錢，丙○○均未找乙○○對質，伊後來有問乙○○，乙○○表示無此事。後來丙○○有向伊表示，如伊不出面處理，伊會出事情等語（97年9月18日偵查筆錄，97偵12387號偵查卷卷三第307頁）。職是，倘丙○○指述被告乙○○以蘇貞昌團隊之名義，向其索取運作關說費用，導致其陷於錯誤，並交付600萬元予被告乙○ ○為真正。何以嗣後偽稱自己為游姓人士時，均未向張宏陸提及計交付600萬元轉交蘇貞昌團隊或黃姮娥一事。俟證人張宏陸要求三方對質時，丙○○反而捨此不為。甚者，要脅證人張宏陸僅要還100萬元或200萬元，就不會對其不利。足見證人丙○○上開所述，要非無疑。 4.證人黃慧仁證稱：伊與丙○○沒有金錢往來，丙○○亦未向伊借錢。伊不記得丙○○有表示曾拿600萬元予乙○○ 的事，伊個人沒有借400萬元給丙○○等語（97年9月8日偵訊筆錄即97偵12387號偵查卷卷三第261至264頁）。證人黃慧仁另證稱：伊後來查證結果，係董事長馬玉山個人借400萬元予丙○○。丙○○最初有向伊借錢周轉，伊向董事長馬玉山報告，他不置可否，當時馬玉山有這筆錢，故馬玉山以個人的錢交范錦華借予丙○○400萬元。丙○ ○最初向伊表示周轉款項，沒有說這400萬元有交予給乙 ○○等語（97年9月18日偵訊筆錄即97偵12387號偵查卷卷三第325至326頁）。證人馬玉山於原審審理時證稱：丙 ○○有向伊借款400萬元等語（原審98年3月12日審理筆錄第41至53頁）。復有證人馬玉山提出由證人丙○○交付正堯公司簽發面額各200萬元之本票影本2紙可憑。職是，自證人黃慧仁、馬玉山之上開證言可知，證人黃慧仁與丙○○間並無丙○○所稱之400萬元借款，係馬玉山交付400萬元借款予丙○○。職是，丙○○陳稱其向黃慧仁借400萬元，將其中300萬元交予乙○○云云，顯有疑義。 5.證人丙○○先稱：伊交予被告乙○○600萬元，係伊與根基營造公司總經理黃慧仁所有，伊出200萬元，黃慧仁出 400萬元等語（97年6月10日偵訊筆錄第2頁）。嗣又改稱：第1筆300萬元資金來源係自合力達公司兆豐銀行永和分行帳戶提領部分款項，加上手頭現金湊足。另向黃慧仁借400萬元，將其中300萬現金交給被告，其餘100萬元留下作為自己周轉等語（97年7月30日市調處筆錄；97年8月22日偵訊筆錄）。證人丙○○於原審審理時則稱：600萬元有部分係伊向根基營造公司借款，我借400萬元，其餘自伊公司之帳戶提領等語（98年3月12日審理筆錄第6頁）。本院審究證人丙○○交付上開600萬元之情節，其前後陳述內容不一致，即非無疑。 6.證人丙○○固於偵訊時證稱：伊有向謝大本及羅錦松表示，伊有送一大筆錢出去，但伊沒有說金額，伊僅說送給蘇貞昌團隊等語（97年9月18日偵訊筆錄）。惟證人羅錦松於偵查時則證稱：丙○○向伊表示他認識乙○○，他與們台電總經理涂正義很熟，丙○○就介紹伊與乙○○認識，嗣後丙○○向伊表示他有在幫伊努力爭取台電專業總工程師或處長。他有告訴伊升官要打點，他有去打點過，他有無說究竟向誰打點，伊記不清楚。丙○○有向伊提過乙○○與蘇貞昌團隊很熟，但伊不記得他有說送一大筆錢予蘇貞昌團隊之事，丙○○要幫伊升官是他主動的等語（97年9月18日偵訊筆錄；97偵12387號偵查卷卷三第320至321頁）。證人羅錦松於原審審理時證稱：剛好有一個職位出缺，丙○○說伊適合，主動說可以幫忙。他說他民進黨人事比較熟，能幫伊關照、推薦，介紹伊認識乙○○。他說是透過乙○○，沒有說怎麼關照、推薦，他沒有說交什麼給乙○○，只說需要一些交際、應酬費用，沒有說交際、應酬費多少錢。伊沒有太在意這件事，他主動幫忙伊。介紹認識時，尚未發生本案，只是介紹，沒有談什麼內容。乙○○沒有講過要幫伊升官。把履歷交給丙○○後，丙○○只說有在處理，伊只是偶爾提及，不是很積極爭取。丙○○沒有具體告訴伊，僅說可能需要交際、應酬費。丙○○沒有提及誰出錢，係他主動幫忙予牽線，伊認為可能沒有多少錢，他主動去處理，伊也沒有問，伊以為係交際、應酬費，金額應不多，丙○○沒有向伊介紹乙○○之背景，只說他與民進黨高層很熟，是生意人（原審98年3月12日審理筆錄第54頁至66頁）。參諸證人丙○○與證人羅錦松之上揭證言內容可知，兩者顯有不符。倘如丙○○所述，幫證人羅錦松、謝大本升官，係為將來能順利承包台電公司工程，暨爭取台汽電公司即將發包之星元電廠及菲律賓蘇比克電廠百億之工程。且丙○○又為渠等升官支付鉅額之款項，依常理焉有不將此事告知之理？否則，日後如何向二人爭取工程，顯不符常情甚明。 7.被告乙○○雖於96年12月27日上午10時18分曾傳簡訊予證人丙○○，內容為：剛才接到黃姐從國外打來的電話，她說本來要交待宏陸，因宏陸太輕浮，黃姐說要我告訴你，等她回台會親自處理，並要我代向你說sorry等語（97偵12387號偵查卷卷二第16頁）。然觀諸該簡訊內容可知，被告乙○○未提及係何事要處理，亦未提及還款一事。是上開簡訊內容不足證明被告乙○○有以蘇貞昌團隊需要關說費用運作之名義，向證人丙○○詐騙600萬元，暨黃姮娥要親自處理還款一事。再者，證人丙○○雖曾拜託被告乙○○幫忙處理澎湖海底電纜、台電電纜、台電辦公大樓承包案及林口電廠等案件。惟被告乙○○均未幫忙處理，亦據丙○○證陳在卷（原審98年3月12日審理筆錄第22至23 頁）。復有96年10月、11月間被告乙○○與丙○○在討論台電林口廠、台電海底電纜等標案之錄音譯文附卷可證。準此，96年12月27日之簡訊內容究指何事，並不明確，難以該簡訊內容，遽為不利被告乙○○之認定。（二）有關詐騙300萬元部分： 1.按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，倘其所用方法，不能認為詐術，不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院76年度臺上字第4986號、46年度臺上字第260號分別著有判例。準此，債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱使出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，倘無足以證明其債之關係發生時，自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以違反債之關係，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。 2.證人丙○○於偵查中陳稱：顏萬進被收押，張宏陸想要歸還力麒公司500萬元，乙○○請伊借張宏陸300萬元，乙○ ○則出200萬替張宏陸歸還，故甲○○與張宏陸間之聚會，乙○○有向張宏陸表示他歸還力麒公司之500萬元，伊有幫忙出300萬元，所以請張宏陸幫忙甲○○升等語（97年5月 15日偵訊筆錄即97年12387號偵查卷卷一第211至212頁）。證人丙○○另於偵查中陳稱：張宏陸想要將500萬元還給力麒公司，因一時沒錢，所以乙○○向伊300萬元等語（97年5月16日偵訊筆錄第7頁）。證人丙○○亦於偵查中陳稱：乙○○向伊表示張宏陸沒錢退還力麒公司之500萬元，並說他有200萬元，另外向伊調300萬元等語（97年9月18日偵訊筆錄第7頁）。證人丙○○於原審審理時證稱：因之前請乙○○幫忙關說甲○○、陳哲健，他剛好提及張宏陸遇到力麒案而需要這筆錢，伊想說既然這樣，就先借錢予乙○○ ，故將張宏陸要借之款項借給乙○○。因乙○○向伊表示張宏陸要借，京之舞日本料理店之聚餐，沒有直接面對面向張宏陸提及300萬元之借款等語（原審98年3月12日審理筆錄第8至9頁）。職是，證人丙○○所稱300萬元之借款，究係借予被告乙○○或證人張宏陸，其前後所述已有不符，即有可疑處。既然該300萬元係因借款關係而來，縱使嗣後無法依約返還借款予證人丙○○，揆諸前揭說明，僅係單純民事糾葛，核與詐欺罪之構成要件不符。 3.證人張宏陸於原審審理時證稱：伊有收受力麒建設公司500萬元之政治獻金，是民進黨副秘書長顏萬進所交付。當時伊是板橋市長之候選人，伊以為是黨部所給，後來始知悉係力麒建設公司之金錢。伊沒有向力麒建設公司連絡過要歸還這筆錢。顏萬進事後亦未向伊要回這筆錢，這筆錢用於選舉開支等語（原審98年2月19日審理筆錄第19至20頁）。倘如丙○○所述被告乙○○有以張宏陸因北投纜車收受力麒公司政治獻金，嗣顏萬進貪污案爆發後，急欲返還力麒公司，經由被告乙○○向之調借為由，使之陷於錯誤而交付300萬元，則其為何要偽稱自己為游姓人士？又何以未向張宏陸提及調借300萬元返還力麒公司一事？況張宏陸要求三方對質時，證人丙○○反捨此不為，甚且要脅張宏陸僅要歸還100萬元或200萬元，就不會張宏陸採取不利之行動等語。實與常情不符。 4.證人丙○○就上開300萬元如何交付乙節，其先於偵查時陳稱：伊在乙○○車上將300萬元交予乙○○，乙○○之司機可以證明等語（97年9月18日偵訊筆錄第7頁）。嗣於原審審理中又改稱：伊分2次交付300萬元，1次100萬在乙○○ 之公司辦公室內，另一次200萬元，係乙○○剛好要去行政院，在乙○○剛車上交付等語（原審98年3月12日審理筆錄第8頁）。其前後所述不一致，已有瑕疵。參諸被告乙○○當時之司機即證人歐緯泰證稱：丙○○沒有坐過伊所駕駛之車輛，亦沒有與乙○○一起坐伊駕駛之車輛等語（原審 98年2月19日審理筆錄第27至28頁）。益徵丙○○之指述確有可疑。再者，就該筆300萬元來源而言，證人丙○○雖證稱：該100萬元與200萬元係自家裡取出，100萬元放在家裡之房間內，另200萬元自個人彰化銀行之保險箱拿取出等語（原審98年3月12日審理筆錄第24頁）。然證人丙○○既稱其於95年6、7月間為謝大本、羅錦松升官一事，向根基營造公司黃慧仁借款400萬元，則焉有可能如起訴書所述於95年8月25日鐵改局標案第2次評選會議前，再交付300萬元給被告乙○○？綜上各情，告訴人丙○○之指述既有瑕疵，且有諸多不合理之處，業如前述。自不得僅憑告訴人丙○ ○上開有瑕疵之指述，遽認定被告乙○○確有上開詐欺取財之犯行。 5.有關錄音譯文部分，起訴書證據清單編號20錄音譯文雖有丙○○稱：你先還700萬元，然後400萬元部分，嗣後再說等記載。惟觀其文義內容可知，係丙○○向被告乙○○要求償還借款，尚不足以證明有公訴人起訴施用詐術之事實。再者，起訴書證據清單編號23錄音譯文固記載：楊：當初你的600萬元就是拿給黃姐與蘇貞昌；曾：對，他們跟我講說，因他們之前有動用一些錢。楊：那你是先要給我700萬元；曾：對。楊：另外400萬元，月底再說囉。然該譯文內容經詰問證人丙○○，其證稱係在講澎湖至雲林之海底電纜，ABB經由丙○○找被告，談論能否推銷ABB特殊之海底電纜，而拿到預算書等語（原審98年3月12日審理筆錄第21至22頁）。是該錄音譯文亦不得遽採為不利被告之認定。至起訴書證據清單22、24至26之對話內容，核均與本案無關。四、綜上所述，證人丙○○之指訴多有瑕疵可指，已如前述。其於訴訟上之證明，實未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指訴為真實之程度，揆諸首揭最高法院判例意旨，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不得遽為不利被告乙○○之認定。況依檢察官所提上開證據，亦無從使本院形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有公訴意旨所指此部分詐欺取財之犯行，依據前開說明，自屬不能證明被告犯罪。五、原審同此認定，故諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人認為原審調查有未詳盡處及論理有速斷處，而不服提起上訴，其上訴意旨略以：（一）原審雖認證人丙○○所稱其交付被告乙○○600萬元，請被告乙○○轉交黃姮娥，嗣後丙○○與黃姮娥間有3次見面，丙○○均未向黃姮娥明白探詢結果等情，有悖常情。然證人丙○○已於偵查中及審理時證稱：乙○○交代蘇貞昌團隊很廉潔，故與黃姮娥會面時避免唐突，不要直接談論送錢、升官官員名字或特定事情，由乙○○直接跟黃姮娥說即可，因此見面時，伊僅表示拜託乙○○請黃姮娥幫忙之事要多幫忙、請盡快辦理等詞。況與執政黨關係密切之者，如受他人幫忙特定人升職之請託，並有收受金錢，本非屬常態，是證人丙○○稱其有上揭顧慮而未向黃姮娥明白探詢，並無顯不合理之處。是原審逕認證人丙○○所言與常情相違，實有再行審酌之必要。（二）原審固認倘證人丙○○曾交付被告600萬元以轉交黃姮娥，又交付300萬元以幫助張宏陸，何以要偽稱游姓人士，並要脅證人張宏陸，並拒絕對質？惟上開情節，僅有證人張宏陸單方之指述，且為證人丙○○所否認。證人張宏陸於偵查中亦稱：伊懷疑自稱姓游者可能是丙○○，可能來勒索不成就挾怨報復等詞。足見上開情節僅為證人張宏陸所臆測，其真實性亦屬可疑。故原審逕以證人張宏陸之片面說詞，認證人丙○○之證述係屬可疑，尚嫌速斷。（三）原審雖認證人丙○○就交付被告乙○○600萬元之資金來源，前後陳述內容不一。然丙○○就部分資金來源係向根基營造公司借得400萬元一情，均屬一致，僅就該400萬元是否全數交付被告一情，偶有不一致之情形。且自事發後迄其作證之時，已相隔一段期間，而原審未就丙○○所為上述證詞是否因記憶稍有不清致有差異之情形，予以審酌，難謂判決理由已屬完備。（四）原審固認證人丙○○與羅錦松證述內容不一致，且未告知羅錦松、謝大本有支付鉅款以幫助升官一事，不符常情。然證人羅錦松於偵查中就丙○○是否談論送錢予蘇貞昌團隊與其他詳情，多稱不記得或記不清楚，是羅錦松僅係記憶不清，難以逕認證人丙○○所述與羅錦松之證詞不符而無可採。且原審並未調查證人謝大本，即予認定丙○○未將上情告知謝大本，難謂原審已盡調查之能事。（五）原審雖以丙○○對於係被告乙○○或張宏陸借款，前後所述不符，此僅屬被告無法按約返還借款之民事糾葛。然證人丙○○均指述係因被告自稱張宏陸欲返還力麒公司500 萬元，尚差300萬元，丙○○始同意調借300萬元，並由被告轉交300萬元，並無不符之處。證人張宏陸亦證述：伊收受力麒建設公司之500萬元後，力麒建設並未向伊要回此筆錢等詞。顯見被告向丙○○所稱張宏陸尚缺返還力麒公司之300萬元，屬不實之事項，被告已有詐術之施用，並使丙○○因陷於錯誤而交付金錢而受有損害，是被告上開所為，實非單純之民事借貸。原審逕認此僅係被告與丙○○間之民事糾紛，尚難謂為妥適。（六）原審雖認丙○○若於95年6、7月間為謝大本、羅錦松升官一事項根基營造公司借款400萬元，焉有可能於95年8月25日前再以自有款項中之300萬元交付被告乙○○。惟95年6、7月至8月25日間已有一段期間，丙○○本可能有其他資金來源，而以自有之300萬元交付被告乙○○，是原審逕認丙○○此部分陳述有所瑕疵，即屬速斷。（七）丙○○於偵查中已證稱：其向被告乙○○詢問要幫羅錦松、謝大本升官之600萬元有無交予給蘇貞昌與黃姮娥；當時被告乙○○有表示600萬元有交予黃姮娥，因黃姮娥有動用這筆錢，所以一時無法返還等語綦詳。然原審未予審酌證人丙○○上述證言，逕採認丙○○於審理時之證詞，因而認定證人丙○○所述與錄音譯文內容，不足以採為對被告不利之認定，難謂原審判決理由已屬完備。六、被告於原審與本院審理中，均否認其有公訴人起訴與上訴所稱之偽證犯行。職是，本院自應審究公訴人之上訴有無理由，以認定被告是否涉有偽證罪嫌。本院茲探究如後：（一）證人丙○○固於市調處陳稱：伊請乙○○幫伊約黃姮娥，第1次在臺北市○○路、南京東路口附近一個巷子裡，有 1家乙○○太太開的SPA美容館與黃姮娥見面，先介紹認識後，伊當場拜託黃姮娥幫忙的事情能夠盡快處理，伊表示乙○○有提及，黃姮娥表示知道。第2次是乙○○約伊、黃姮娥至臺北市○○路之涮涮鍋吃飯，伊於席間有向黃姮娥提到幫忙的事情。第三次至乙○○太太開的SPA美容館與黃姮娥見面，亦有請黃姮娥幫忙結論等語。惟證人黃姮娥於偵查中證稱：伊不認識丙○○，乙○○未拜託伊幫羅錦松及謝大本升官，亦未交付600萬元，伊並沒有在台北市○○路菲林美容院及涮涮鍋處與丙○○見面等語。足見證人丙○○與黃姮娥之上開證述，兩者有極大之差異，且無其他事證證明證人丙○○所證屬實，自難單憑證人丙○○之證詞，遽為不利於被告乙○○之認定。（二）公訴人雖指稱：原審認倘證人丙○○曾交付被告乙○○600萬元以轉交黃姮娥，亦交付300萬元以幫助張宏陸，何以要偽稱游姓人士，並要脅張宏陸，且拒絕對質？然上開情節，僅有證人張宏陸單方指述，且為證人丙○○所否認，足見上開情節僅為證人張宏陸所臆測，其真實性顯屬可疑云云。惟本件無證據證明丙○○所述為真實，且丙○○與被告乙○○間確存有債務問題，被告乙○○有積欠借款未清償，故丙○○有可能挾怨報復，是難以此作為被告乙○○論罪之依據。（三）公訴人固指稱：原審認證人丙○○就交付被告乙○○之600萬元之資金來源，前後陳述內容不一。然丙○○就部份資金來源係自根基營造公司借得400萬元，均屬一致，僅就該400萬元是否全數交付被告一情，偶有不一致，且自事發後迄其作證時已有相當期間，原審未就丙○○所為述證詞是否因記憶稍有不清致有不一之情形予以審酌，難謂判決理由已屬完備云云。惟關於資金來源，係屬重要之事項，其與一般枝微末節不同，證人丙○○應知悉甚詳，不因時間久遠而有不復記憶之情事，是不得以該有瑕疵之指訴，遽為不利於被告乙○○之認定。（四）證人羅錦松於偵查時證稱：丙○○有向伊表示他有幫伊爭取台電專業總工程師或處長。他告訴伊升官要打點，他有去打點，他有無表示向誰打點，伊記不清楚。丙○○雖有向伊提及乙○○與蘇貞昌團隊熟識，然伊不記得是否有表示送一大筆錢予蘇貞昌團隊，丙○○主動要幫伊升官等語。嗣於原審審理時亦證稱：剛好有職位出缺，丙○○說伊適合，可主動幫忙。伊說是透過乙○○，沒有說怎麼關照與推薦，僅提及需要交際、應酬費用，沒有說多少錢等語。自證人羅錦松上開證言可知，證人羅錦松未過問金額之事，其當然無法知悉金錢數額。況本件事證既已明確，原審未再調查證人謝大本之證詞，即無違誤。（五）被告乙○○與證人張宏陸均否認有向丙○○調借現金作為歸還力麒公司款項之用途。是本院自難單憑證人丙○○證詞，即認被告乙○○確有向其訛稱張宏陸欲返還力麒公司500萬元，尚差300萬元等語。遽為認定被告乙○○犯有詐欺罪行。公訴人此部分指述，亦無足採。（六）本件證人丙○○雖證稱：其前因謝大本與羅錦松升官一事，請託被告乙○○為其關說，而均無結果等語。倘證人丙○○所證屬實，被告乙○○僅索取金錢而不辦理請託事項，衡諸常情，縱使事後有借款之資力，是否會再繼續借款與被告乙○○，即非無疑，是難以此據為不利於被告乙○○之認定。（七）公訴人固指稱：丙○○於偵查中已證稱其向被告乙○○詢問要幫羅錦松、謝大本升官之600萬元有無交予給蘇貞昌與黃姮娥；當時被告乙○○有表示600萬元有交予黃姮娥，因黃姮娥有動用這筆錢，所以一時無法返還等語。復有通話譯文為憑。惟該譯文內容經詰問證人丙○○，依據丙○○之證言可知，該譯文係談論澎湖至雲林之海底電纜，ABB經由丙○○找被告乙○○談能否推銷ABB特殊之海底電纜，並取到預算書等語，有如前述。是自不得遽採為不利被告之認定。公訴人循告訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第8條第1項前段、第8條第2項前段、第10條第1項、第17條，刑法第74條第1項第1款、證人保護法第14條第1項，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 99 年 4 月 7 日刑事第五庭審判長法官高明哲法官高玉舜法官林洲富以上正本證明與原本無異。貪污治罪條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。詐欺部分不得上訴。書記官楊秋鈴中華民國 99 年 4 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條：有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2 款之未遂犯罰之。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度矚上訴字第7號

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