臺灣高等法院98年度聲再字第276號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 29 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 98年度聲再字第276號再審聲請人
即受判決人　甲○○
上列聲請人因背信案件，對於本院97年度上訴字第4104號，中華民國98年5 月13日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院95年度訴字第1102號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨如附件刑事再審聲請狀所記載。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。查刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」 (或稱「新規性」)，
及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」 (或稱「確實性」)二 要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因 (最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477 號裁判要旨參照)。 而所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由 (最高法院85年台抗字第341 號、424 號判決均同此旨)。
三、次按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案
件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又「刑事訴訟法第421 條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審」，最高法院89年度台抗字第30號裁定要旨亦著有明文。
四、本件原確定判決認定事實略以：
㈠緣行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱防檢局）擬於桃園縣觀音鄉興建「動植物檢疫中心新建工程」（下稱新建工程），該局先於民國90年間開該新建工程之委託規劃、設計及監造技術服務標，經許文成建築師事務所得標，並於90年4月24日與許文成建築師事務所簽訂該新建工程之委託規
劃、設計及監造技術服務契約（下稱「許文成建築師事務所與防檢局所簽服務契約書」），待許文成建築師事務所依約完成基本設計、圖說文件、預算書圖後，防檢局將上開新建工程分成水電空調、土木建築二部分招標，分由烽鼎工程股份有限公司、德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）標得該二部分之承作權利。防檢局為對新建工程之品質管制、工程進度、工程估驗及驗收等各項之監督及管理，乃於91 年4月4 日起聘用再審聲請人即被告甲○○擔任防檢局在新建工程現場工地之助理人員，其任職期間屬一年一聘，嗣經不斷延聘，迄至94年4 月間為止，甲○○依約（下稱「聲請人與防檢局所訂聘用契約書」）所應履行之職務內容為： (一)
負責辦理新建工程之工程品質管制相關業務即：協辦工地現場查證監造單位及廠商履約情形； (二)廠 商提報之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審； ( 三)協辦施工品質管理工作； (四)工 程變更之處理及建議； (五)協 助辦理工程估驗及驗收事宜； (六)其 他施工管理等事項，甲○○即係受防檢局依法委託，為防檢局處理新建工程之品質管制、工程進度、工程估驗及驗收等各項履約管理及驗收等事務之人員。丙○○係德寶公司之桃園區所長（工地主任），負責新建工程之一切施工聯繫及管理事項，並有權利決定將新建工程中之部分工項分予下包商承包及下包工程之契約金額。
㈡詎甲○○竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，明知德寶公司部分下包商之施工品質不佳，乃利用擔任該新建工程督工之機會， (一)先 於92年間某日向丙○○要求支付新臺幣（下同）500 萬元，表示可以在該新建工程興建過程中給予方便，不向防檢局舉發，並且在建築師監工過程中幫忙疏通。丙○○為求該新建工程順利進行，經向德寶公司處長賈鴻揚報告上情，賈鴻揚表示甲○○要求過高，即指示丙○○與甲○○協商、處理。丙○○乃先分別協調不知情之新建工程下包商互裕實業有限公司、花王農業器具有限公司、比得好工程有限公司，先將各該公司所分包之工項對價提高報價，再以所提高之報價簽發該項金額即140 萬元、80萬元、50萬元之支票，由丙○○分別交與甲○○，甲○○收受支票後即分別提示兌現。(二)甲○○所有坐落臺北縣新莊市○○街101 巷3 弄2 號5 樓之房屋於92年10月、11月間欲在屋頂平台進行鐵皮鋼材之違建房屋之興建，乃要求丙○○為其免費施作上開頂樓違建，丙○○即於93年間要求承作新建工程之德寶公司下包商佑億金屬工程有限公司負責人丁○○自行支付材料費及雇工為甲○○進行上開頂樓違建之鐵皮及鋁門窗之施作，材料費等約計55萬元；甲○○又於93年間要求德寶公司進行上開房屋頂樓地坪角材圍邊，德寶公司遂派乙○○○負責派工施作，甲○○事後並未支付應付之不詳工程費。 (三) 甲○○於92年10月間，曾與新建工程廠商赴臺北「赤馬酒店」飲宴喝花酒，其中，甲○○曾簽帳消費共計10萬元，乃向承包植栽工程之木將工程股份有限公司負責人張春桂藉詞其進到該工地之植栽土混有垃圾及事業廢棄物，要求張春桂匯款清償該筆消費，張春桂即指示下包商郭碧梁匯款，郭碧梁即依甲○○所交付之由戊○○所開立之中國信託的帳號（帳號000000000000號），於92年10月31日電匯10萬元至該帳戶以擺平進到工地的植栽土混有垃圾及事業廢棄物之事。甲○○收受上開款項及不正利益後，明知德寶公司之下包商於AC柏油道路及級配工程、彩鋼工程、犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質、植栽樹種等工項發生明顯而重大之工程瑕疵，且承包商對於彩鋼、犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質、植栽樹種之進場施作未提出材質合格證明、驗苗合格證明即逕予施作，及明知郭碧梁於土方中混有垃圾及事業廢棄物，竟違背其受委託之任務未要求改善，亦未向防檢局陳報，致新建工程產生諸多瑕疵，造成德寶公司於93年8 月18日申報峻工後，經防檢局會同許文成建築師事務所進行初驗、德寶公司進行初驗缺失之改善、複驗未能合格等過程，迄今遲遲未能完成驗收，新建工程因而荒廢未能啟用，既有之完成工項或因德寶公司已無力完成瑕疵改正、或因德寶公司在未完成驗收前即撤退保全因而遭竊盜、或因完成之工項因工地在海邊而遭海風吹拂鏽蝕不堪使用、或因前之瑕疵修補需加上物價調整之因素，目前就德寶公司（該公司已聲請重整，業據台灣台北地方法院核准宣告在案）所承包之土木建築部分之缺失重新發包改正，其改正價格竟高達307,834,000 元，其中因甲○○違背上開任務而造成防檢局之直接損失為45,608,600元，因其違背上開任務而造成防檢局之間接損失則為95,719,000元，使防檢局及國家公帑蒙受鉅額損失。
五、聲請人提起再審聲請，主張聲請人並無聘用契約書第二條之職務內容，無背信之情事，原確定判決就「許文成建築師事務所與防檢局所簽服務契約書」及「聲請人與防檢局所訂聘用契約書」等重要證據漏未審酌云云。惟查：
㈠關於聲請人之職務範圍以及有無違背職務之行為部分，原確定判決業已於理由欄貳、二及貳、六中敘明（見原判決書第15至17頁、第28至38頁），原審認聲請人依契約身負「廠商提報之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審」之責任，竟未向防檢局通報德寶公司前揭施作瑕疵，當然違背其任務，至監造單位許文成建築師事務所亦有失職，容不影響被告職務之獨立執行性質。原確定判決已針對被告之職務內容及是否符合背信罪違背任務之要件予以斟酌，詳述其認定之理由，聲請人所指「許文成建築師事務所與防檢局所簽服務契約書」及「聲請人與防檢局所訂聘用契約書」，均係存在於原案卷內，並經法院審酌，不認為足以資為聲請人有利認定之依據。
㈡至證人丙○○等人證詞之證明力如何，俱屬事實審自由裁量之範圍，茍不違背經驗法則及論理法則，尚不得遽指為違法。原審就得心證之依據於判決中詳為述明，經取捨證據後認定事實，並說明採納與否的理由，聲請人空言指摘原確定判決調查不備遽爾採信，委無足取。
㈢依前開說明，原確定判決即非漏未審酌上開證據，聲請人所提上開證據，自亦與刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於原判決之重要證據漏未審酌」之要件未合。
六、又聲請人稱於本案判決確定後，向許文成建築師事務所取得「許文成建築師事務所工程備忘錄34件」、「許文成建築師事務所監造計畫書1 件」，主張可為被告無罪證明之新證據。惟聲請人提出之「工程備忘錄」為影本，其上之署名是否真正？形式上非經調查無予辨明，且所載內容縱認屬實，客觀上亦無該當顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴或輕於原判決罪名之「確實性」要件，與確實新證據之「確實」含義不符，自難為刑事訴訟法第420條第1項第6
款之聲請再審理由，自與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之再審要件不符，聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原確定判決認再審聲請人確有背信罪之依據，於判決理由欄中均已詳為論述，核其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則與論理法則，再審聲請人所述均係對原法院取捨證據之裁量結果有所爭執，或對非重要證據爭執，揆諸前揭說明，自無刑事訴訟法第420 條、第421 條所規定得為再審之情事，聲請人所述難認為有再審之理由，其聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　29　　日刑事第十五庭審判長法　官　吳昭瑩
法　官 李正紀
法　官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 張玉如
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　29　　日