臺灣高等法院98年度重上更(五)字第46號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　98年度重上更(五)字第46號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　鄭洋一律師
曾紀穎律師
呂雅莘律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院83年度訴字第1101號，中華民國84年9月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署82年度偵字第2983號、83年度偵字第407、4672號)提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告甲○○於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以:被告於79年、80 年係擔任臺灣省農林廳蠶蜂業改良場（現改為行政院農業委員會苗栗區農業改良場，下稱蠶蜂業改良場）之推廣課課長，王建貴、詹益宏係總務室書記、劉學湘係政風室主任、林洋三係研究員、乙○○係研究員兼秘書、劉廷琦係總務室主任、王正明係推廣課課員、徐月泙係推廣課助理研究員、楊美鈴係推廣課助理、羅玉滿係推廣中心技士，均係依據法令從事公務之人員（徐月泙經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，緩刑2 年確定；王正明、楊美鈴、羅玉滿經原審分別判處有期徒刑1年6月、1年6 月、1年，均緩刑2年確定；其餘6人均業經判決無罪確定）；洪敦和（已歿，經最高法院以93年度台上字第2281號判決公訴不受理）係設於臺北市○○○路○段49 號5樓之1之
台玉實業股份有限公司（下稱台玉公司）之負責人。於79年5月間，蠶蜂業改良場辦理臺灣省基層建設第1期3年計畫第2（79）年度實施計畫─八、加強改善偏遠地區居民生活計畫中關於蠶絲加工，需購買訓練材料平面繭、蠶絲手紡線等，係由被告負責主管業務，王建貴、詹益宏則負責採購業務。被告、王建貴明知該場於79年5 月間採購上開手紡線、平面繭、上乾繭等金額高達新臺幣（下同）78萬元，及詹益宏明知80年6 月間採購絲絨線8萬5千元及採購上絲棉、上乾繭、平面繭85萬3 千元，依照臺灣省政府所屬各機關採購及營繕稽核小組作業要點、蠶蜂業改良場稽核小組會議政風督導小組紀錄，其比價、議價之案件，均應依規定程序公開為之，不得假借理由改變作業方式，且不得任由一家廠商包辦估價，詎被告因與洪敦和熟識，乃與王建貴、詹益宏等三員，竟共同基於對於主管之事務直接圖利洪敦和之犯意聯絡，被告並基於概括圖利之犯意，於79年6月、80年6月主辦、承辦上開採購及業務，被告私下早與洪敦和協議，明知該廠尚未進行比價、議價，致洪敦和於79年2月9日起即已開始送貨，迄同年5月6日，先後出貨絲棉（惟公訴意旨認送貨明細表係洪敦和偽載為手紡線）137公斤（嗣經核算僅92 公斤），而王建貴、詹益宏則任由洪敦和自行尋找其原已熟識之另外廠商計有欣欣蠶絲業股份有限公司、嘉德蠶絲被行、嘉聯絹業股份有限公司、楠太實業股份有限公司或獨資之侯清癸、陳坤川、農友蠶種製造場等，取其估價單參與議價，以掩人耳目，致其三次採購，均由台玉公司以最低價成交。嗣洪敦和分別於79年6月、80年6月請領上開三批貨款，依序為78萬元（起訴書誤載為73萬元）、8萬5 千元及85萬3千元時，被告明知其所送貨物種類、數量均不相符合，其中78萬元（起訴書誤載為73萬元）貨物部分，僅送絲棉92 公斤（每公斤僅960元，依約應送蠶絲手紡線159公斤，每公斤2千元）、上乾繭26.3公斤（依約應送300公斤），另平面繭應送150公斤，則未送貨；另8萬5 千元貨物部分，僅送5千元貨物；而85 萬3千元部分，則未送任何貨物，竟強令知情之該場同課助理研究員徐月泙及助理楊美鈴分別在78萬元（起訴書誤載為73萬元）請款用之粘貼憑證用紙上之驗收或證明欄及保管欄內蓋章通過，並事先自行在業務主管欄內蓋章通過，同時由洪敦和於79年6 月20日書立不實之欠條上載「茲欠蠶蜂業改良場推廣課平面繭150公斤（每公斤1千7百元）、上乾繭273.7公斤（每公斤690元）、蠶絲線22公斤（每公斤2千元），共計新台幣487, 853元正」，憑以代替交貨，復於79年11月10日，明知洪敦和並未交付蠶絲10公斤之貨物，竟指示知情之楊美鈴，於其業務上所掌之上開79年6 月20日之欠條之公文書上，登載79年11 月10日收蠶絲10公斤（2萬元正）之不實事項，足以生損害於蠶蜂業改良場收受貨物之正確性。另於 8萬5千元及85萬3千元二批貨物，亦以書寫欠條之上開同一手法，讓洪敦和順利領取上開金額貨款，圖利洪敦和。被告與劉學湘、林洋三、乙○○、劉廷琦俱為稽核小組之監驗人，主管驗收業務，與王正明明知洪敦和於80年（起訴書誤載為81年）6月28日14時許，根本未交付上開85萬3千元之任何貨物（即上乾繭300公斤、上絲棉350公斤、平面繭200公斤）
，竟共同基於對於主管之驗收事務直接圖利洪敦和之犯意聯絡，竟於其等職務上所掌之蠶蜂業改良場購置財物驗收紀錄公文書上載明於上開時間及該場內對上開85萬3 千元之貨物，於驗收結果欄內載明「符合」等之不實事項並簽名，而王正明、甲○○、劉廷琦復於80年6 月29日在渠等職業上所掌之粘貼憑證用紙之驗收或證明業務、主管、總務主管欄內蓋章，記載上開不實之事項，並提出於臺灣省政府民政廳，而行使之，均足以生損害於蠶蜂業改良場驗收貨物之正確性，並使洪敦和得到未交貨先領款之不法利益。又被告與劉學湘、乙○○於80年10 月14日明知洪敦和實際上並未交付35萬7千元之貨物，竟於其職務上所掌之上開79年6月20 日洪敦和書立之欠條上，載明不實之「洪敦和於80年10 月14 日交貨，價值新台幣35萬7 千元正」，並提出於臺灣省政府民政廳，而行使之，足以生損害於蠶蜂業改良場送貨紀錄之正確性。並使洪敦和得到不必交貨先領款之不法利益及使黃肇毓得到不必比價及驗收而得領款之不法利益。因認被告涉有戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利罪嫌（公訴人起訴時未比較新舊法，誤論81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例，如被告成立犯罪應論62年8 月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利罪，兩罪構成要件相同，僅罰金刑之刑度不同）及刑法第216條、213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌等語。
二、公訴人認被告有前開犯行，係以洪敦和早在議價前開始送貨，而上開欣欣公司等其他廠商，係經洪敦和告知始寄發估價單等情，亦據人即楠太公司負責人黃嬌娥、欣欣公司業務部經理劉瑞源等結證在卷。另洪敦和亦為前述農友蠶種製造廠之股東，亦經證人即該廠負責人侯勝雄結證在卷。另參以徐月泙於發現洪敦和欲請款時，其送貨之種類、數量俱不相符，而向被告提出質疑時，被告除仍指示其蓋章於上開黏貼憑證用紙之驗收或證明欄內外，其自己亦率先在業務主管欄蓋章，復佐以上開三批貨物均未依約定交付，亦未曾予驗收、保管等情，亦據被告、劉學湘、林洋三、乙○○、劉廷琦供承在卷，此外復有80年度加工訓練材料請購、比價、議價、請款資料、欠條二紙等資料及79年度蠶絲加工訓練班課程表、臺灣省基層建設第1期3年計畫第三(79)年度實施計畫─八、加強改善偏遠地區居民生活計劃為所憑之論據。
三、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2 條第1 項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1 條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院92年度台上字6076號判決）。本件被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款業經於81年7月17 日、85年10 月23日、90年11月7日、98年4月22日4度修正，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」；先於81年7 月17日修正為貪污治罪條例第6條第1項第4 款「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正法律名稱並調整項款次，另增定未遂犯處罰之規定；再於85年10月23日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，明定限圖私人之不法利益；又再於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定，使本罪成為結果犯，且僅處罰既遂犯；最後於98年4 月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，明定違背之法令種類。質言之，被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減，本件即應依首開說明，審酌被告之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件。惟如被告之行為不該當行為時戡亂時期貪污治罪條例第6條第3 款圖利罪之犯罪構成要件，本於刑法第1條罪刑法定主義規定，即應為無罪之諭知，自無庸再審酌被告之行為是否該當法律修正後之犯罪構成要件。
四、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第301條第1項、第154條第2項定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。復按戡亂時期貪污治罪條例第6 條第3 款之圖利罪，係以行為人為自己或第三人圖取不法利益之犯意，為圖利行為為成立要件，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。
五、訊據被告堅決否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：（一）臺灣省基層建設第1期3 年計畫第2（79）年度實施計畫─八、加強改善偏遠地區居民生活計畫之實施，須有蠶絲材料，被告為計畫之順利進行先向台玉公司商借蠶絲材料，於嗣後若台玉公司得標，則於應送材料中扣抵，若台玉公司未能得標，則由得標公司以同種類、數量之材料返還，此為民法之借貸行為，並無不法可言；（二）因訓練是持續性的，故79年度所採購之蠶絲材料雖未用完，80年度仍繼續採購；（三）本件採購單位為總務室，採購程序如何進行及決定通知何家公司議價，如何驗收，均係總務室之職掌，而非被告所司推廣課之職務，敦和如何尋找其他廠商參與議價，其並不知情；（四）蠶絲、乾繭為極易吸濕受潮滋生霉菌之物，但改良場所在地苗栗地區濕度多在百分之80以上，並不利絲繭貯存，另改良場內之繭絲試驗等工廠，又有必須使用蒸氣之煮繭、繅絲，與加濕及定幅等機器，將使濕氣更重，尤不適合貯存絲繭等材料，加以改良場原預定存放材料之推廣中心大樓尚未建竣，因台玉公司在嘉義水上鄉既有貯存絲繭等材料之適當場所與設備，被告與總務室承辦人員及政風室主管商量，並經稽核小組監驗成員同意，沿用前將水泥貯放包商處之舊例，認可借用台玉公司保管場所貯放，且同時要求台玉公司出具欠條及保管書，始為驗收，並未圖利洪敦和，亦未在公文書上登載不實；且其是基於愛惜公物的想法來做，並無不法所有之意圖，或不法圖利之故意；（五）以10公斤絲綿所折抵之2 萬元充作學費，係為了學習新的蠶絲技術；以平面繭150公斤、絲線12 公斤、上乾繭113.7公斤折抵之35萬7千元所購買之視聽設備，是因為當時沒有足夠預算，且為業務上之需要，便用貨換成現金，由洪敦和付給廠商，並未圖利廠商；其雖於欠條上登載前開事項，然該欠條並非公文書，且不生損害於蠶蜂業改良場等語；（六）送貨明細表因其並未經手，不知其上所寫之內容，是本件案發後經核對始發現錯誤，並無詐取貨款之故意。
六、經查：
(一)公訴意旨雖認被告基於圖利之犯意，私下早與洪敦和協議，明知蠶蜂業改良場尚未進行比價、議價，即要求洪敦和於79年2月9日起開始送貨。然本件79年度蠶絲加工訓練課程之開辦係依據78年4月間臺灣省基層建設第一期三年計劃第二（
79）年度實施計劃－八、加強改善偏遠地區居民生活計劃所編定，依據該項計劃編定所需之產品原料為蠶繭、手紡線，此為證人徐月泙於偵查中證述明確（見偵字第2983號卷第490頁背面，下稱偵查卷），並有該份79 年度實施計劃在卷可稽（見偵查卷第95-100頁）。又本計畫是由臺灣省民政廳補助，因核列預算進來較慢，但訓練課程開辦在即，不及進行蠶絲原料之採購，遂由推廣課課長甲○○先行指示徐月泙及其後交接之楊美鈴向台玉公司要求先行送貨，而台玉公司於79年2月9日起即開始送蠶絲材料（絲綿、乾繭）至各訓練處所之事實，除業據被告已就採購不及，先行向台玉公司借用之事實供承在卷外，並業經證人徐月泙於調查中陳稱：「79年度加工訓練材料係由課長指示我及楊美鈴電話通知台玉公司送交79年度加工訓練所需之蠶絲、繭材料」等語（見偵查卷第20-21 頁），核與證人洪敦和於調查中陳稱：「台玉公司係依改良場推廣課徐月泙電話通知而送貨」等語一致（見偵查卷第30頁），及證人楊美鈴於偵查中證稱：「我於79年4 月開始接辦加工訓練課程，剛開始對業務不熟，是徐月泙帶著我做，79年由我們2 人共同承辦，80年才由我自行承辦」等語相符（見偵查卷第74頁背面），並有台玉公司送貨明細表原本在卷可稽（見偵查卷第351 頁），而台玉公司於79年2 月起先行向各訓練處所送貨之貨品項目為絲綿、乾繭，而非手紡線，送貨明細表上送貨項目錯誤記載為手紡線等情，亦為徐月泙、洪敦和、被告均陳述在卷（送貨明細表記載錯誤部分詳後述），是台玉公司確有於79年2 月起辦理採購前即先行送交絲綿、乾繭等貨品之事實。又台玉公司原為78年度之蠶絲材料廠商，而改良場所辦理之79年度蠶絲加工訓練課程，訓練期間為79年4月30日起至同年5月31日止，此有課程表附卷可稽（見偵查卷第430-432 頁），然推廣課於79年4月11 日始填寫該年度訓練課程所需蠶絲材料之請購單，並於79年5 月25日始議價成交，於材料之提供上確實不及訓練課程開辦之進度，是被告為避免訓練課程無法順利進行，指示徐月泙、楊美鈴聯絡上一年度廠商先行送貨，於事後再行清算或採購後歸還同種類貨品，應屬合理，難認有何不法。被告辯稱先行借用乙情，應可採信，尚難以被告先向台玉公司借用蠶絲材料，嗣又向台玉公司採購蠶絲材料，即認係圖利台玉公司或洪敦和。
(二)又前開79年度採購之蠶繭等訓練材料並未全部交付供訓練使用，有欠條1紙附卷可查（見偵查卷第350頁）；且80年度蠶絲加工訓練課程係80年5月10日至同年6月11日實施，有蠶蜂業改良場辦理苗栗縣、台東縣80年度蠶絲加工訓練班課程表各1份附卷可參（見偵查卷第428-4 29頁）。被告仍於80年6月指示楊美鈴提出請購單，請購該訓練計畫所需之上乾繭、上絲棉、平面繭及絲絨線等情，為被告所不否認，核與證人楊美鈴證述相符，並有請購單2紙在卷可憑（見偵查卷第145、154 頁）。證人楊美鈴雖分別於調查時陳稱、偵查中證稱：絲絨線42.5公斤該筆材料之請購係被告指示其辦理，至於用途為何其不清楚，且該筆請購係於該年度訓練結束後辦理，應與加工訓練無關；該筆採購經費應係80年度加工訓練剩餘之經費等語（見偵查卷第37、379-380、464-465）。然查80年度蠶絲加工訓練之開辦係依據臺灣省基層建設第一期三年計劃第三（80）年度實施計劃－八、加強改善偏遠地區居民生活計劃所編定，依據該項計劃編定所需之產品原料為蠶繭、絲棉、平面繭，有該份80年度計劃概算在卷可稽（見偵查卷第433-438 頁），被告依據該訓練計畫請購蠶絲材料，尚無不合。況且證人乙○○於本院審理時證稱：採購需依據當年度之計畫，如果當年度沒有完成採購，可以視性質申請保留到下年度，但要經過會計、審計的通過，申請保留很麻煩等語（見本院98年12月24日審判筆錄）。參以上開計畫係屬臺灣省基層建設第一期三年計劃，該計畫之目的在於輔導平地偏遠地區居民利用蠶絲手工編織技術，開發地方特色的產品，繁榮農村經濟成長；而蠶蜂業改良場復為研究、輔導蠶絲加工之專業機關，從而，被告利用該計畫之經費採購蠶絲材料，以利後續之訓練、產製銷使用，既無證據證明係以高於市價之價格向台玉公司採購，尚難遽認有圖利台玉公司之情。
(三)公訴意旨雖認被告與原同案被告王建貴、詹益宏有犯意聯絡，王建貴、詹益宏任由洪敦和自行尋找原已熟識之另外廠商參與議價，致蠶蜂業改良場三次採購，均由台玉公司以最低價成交等語。然查證人洪敦和於偵查時陳稱：甲○○好像有向其要過估價單等語（見偵查卷第424 頁）。被告於原審審理時亦供稱：推廣課申請採購時會附估價單予總務室參考等語（見原審卷一第69頁背面）。足見估價單係洪敦和向熟識之廠商索取後交予被告甲○○轉交改良場總務室以資應用，係屬實情。然再查，證人即估價單上楠太公司黃嬌娥負責人於偵查中證稱：估價單是甲○○要的，忘記是甲○○或劉先生打電話的等語（見偵查卷第206、207頁）。證人即欣欣公司負責人劉瑞源亦證稱：估價單係洪敦和說改良場買貨物要報價，其親自交給洪敦和的等語（見偵查卷第208-209頁）
。則該等估價單確係由案外人楠大公司等所開立，並非虛偽不實。再查，證人王建貴於偵查時證稱：推廣課請購時就附上3家廠商之估價單等語（見偵查卷第255頁）；證人詹益宏於偵查時亦證稱：推廣課請購時就附上廠商估價單等語（見偵查卷第327 頁背面），顯見被告並未隱匿估價單係由其所提出之實情。然查，採購程序如何進行及決定通知何家公司議價，本係總務室之職掌，而非推廣課之職務（見偵查卷第542-543、554-557頁簽呈）。從而，廠商所提出之估價單是否符合規定，如何決標，是否通知特定廠商議價等，均係總務室之職權，核與被告無涉；自無因被告提出估價單，而陷於錯誤之可言。況且，原同案被告王建貴、詹益宏因無證據證明其2 人與原同案被告洪敦和或台玉公司有何利害關係或有何圖取不法利益之主觀犯意，均經原審判決無罪，嗣經本院以87年度上更㈠字第214 號判決駁回上訴確定，有上開判決附卷可參，自亦難認被告與其2 人有犯意聯絡而有圖利之犯行。
(四)公訴意旨雖認被告明知原同案被告洪敦和所送貨物種類、數量均不相符合，且大部分未送任何貨物，竟強令知情之徐月泙、楊美鈴、王正明、羅玉滿分別在請款用之粘貼憑證用紙上之驗收或證明欄及保管欄內蓋章通過，並事先自行在業務主管欄內蓋章通過，記載不實事項，同時由洪敦和以書寫欠條、保管條之手法，讓洪敦和順利領取貨款，使洪敦和得到未交貨先領款之不法利益；並與劉學湘、林洋三、乙○○、劉廷琦、王正明共同基於犯意聯絡，於蠶蜂業改良場購置財物驗收紀錄之驗收結果欄內載明「符合」等之不實事項並簽名等語。惟查：
1、關於79年度購置蠶絲材料部分:
洪敦和代表台玉公司於同年5月25日到蠶蜂業改良場2樓會議室議價後，議定乾繭以每公斤690元，購買300公斤，計20萬7千元；平面繭以每公斤1 千7百元，購買150公斤，計25萬5千元；手紡線每公斤2千元，購買159 公斤，計31萬8千元；三項總價78萬元成交，有議價紀錄1 紙附卷可稽（見偵查卷第57頁）。又洪敦和曾委請其不知情之女兒洪世螢製作「送貨明細表」，記載自79年2月9日起至6月5日止，送貨上乾繭26.3公斤、手紡線137 公斤（此部分嗣經核對有錯誤，應更正為絲棉92公斤，詳後述）至蠶蜂業改良場之各訓練處所供訓練使用；本案79年度蠶絲材料於議價完畢後並未再行交貨，而係扣除議價前已送貨之上乾繭26.3公斤、手紡線137 公斤後，於同年6月20 日由洪敦和書立尚欠上乾繭273. 7公斤、平面繭150公斤、蠶絲線（即手紡線）22 公斤之欠條等情，亦據證人洪敦和在調查時陳稱：台玉公司送貨情形係以前開送貨明細表為依據，自79年度所採購之78萬元蠶絲材料中扣除，其餘開立欠條交改良場收執等語(見偵查卷第31頁)，並有送貨明細表、欠條各1紙附卷可查（見偵查卷第351、350頁）。又蠶蜂業改良場總務室書記王建貴於79年6月23日製作材料費78萬元之粘貼憑證用紙送至推廣課；由被告在該粘貼憑証用紙上之業務主管欄內蓋章通過後，再由助理研究員徐月泙及助理楊美鈴，分別在粘貼憑証用紙上驗收或証明欄及保管欄內蓋章通過，用以表示該台玉公司79年度所標得之貨物，業經交付並驗收通過並由楊美鈴保管等情，亦有該粘貼憑証用紙在卷可證（見偵查卷第526頁）。
2、關於80年度購置蠶絲材料部分:
蠶蜂業改良場80年度購置蠶絲材料，台玉公司僅交付上乾繭20公斤、上絲棉20 公斤、平面繭10公斤、絲絨線2.5公斤，其餘尚未交付；而係由洪敦和於80年6 月27日書立保管條記載「茲代蠶蜂業改良場代保管平面繭190公斤，上絲綿330公斤，上乾繭280公斤，右列貨物在本公司倉庫暫時保存..」
等語之保管書1紙；於80年6月29日書立「茲代貴場保管絲絨線40公斤，該貨物在本公司水上倉庫保管無訛..」等語之保管書1 紙；其後並未再交貨，即檢具統一發票提出蠶蜂業改良場請求付款等情，為被告所不否認，並有保管書2 紙附卷可參（見偵查卷第352、353頁）。蠶蜂業改良場總務室書記詹益貴於80年6月29日製作材料費85萬3千元、材料費8萬5千元之粘貼憑證用紙各1 紙送至推廣課；由被告分別在該材料費85萬3千元、材料費8萬5千元之粘貼憑證用紙各1紙上之業務主管欄內蓋章通過後，再指示課員王正明及助理楊美鈴，分別在85萬3 千元粘貼憑証用紙上驗收或証明欄及保管欄內蓋章通過；指示助理楊美鈴、技工羅玉滿，分別在8萬5千元粘貼憑証用紙上驗收或証明欄及保管欄內蓋章通過；用以表示該台玉公司80年度所標得之貨物，業經交付並驗收通過並由楊美鈴、羅玉滿保管等情，有該粘貼憑証用紙2 紙在卷可證（見偵查卷第154、160頁）。證人洪敦和於調查時即陳稱：代管80年度採購蠶材料部分並無改良場人員前往台玉公司驗收等語(見偵查卷第33頁)。證人羅玉滿於偵查時亦證稱:
其在8萬5千元蠶絲材料粘貼憑証用紙上蓋章時，其並未保管前開貨品，當時並不知這批貨在那裡，後來貨運回來才知道是在洪敦和那裡等語（見偵查卷第361 頁背面）。參以臺灣省政府民政廳80會計年度之支出憑証冊內並查無羅玉滿前往驗收或出差之紀錄，復有該粘貼憑證用紙影本1 紙及臺灣省政府民政廳80年會計年度支出憑證冊在卷可憑（見偵查卷第160頁）。又本件洪敦和遲至81年12月24日始交付平面繭310公斤、上絲棉330公斤、上乾繭312 公斤，82年1月19日交付手紡線75公斤；復因上乾繭中，中、下繭之比率占百分之18.4，比率偏高，遂於82年2 月22日補42公斤上乾繭，亦有蠶蜂業改良場代保管領回紀錄、簡便行文表、簽呈各1 紙在卷可考(見偵查卷第133-135 頁)。足認該改良場80年度購置之蠶絲材料並未全部驗收、交付改良場保管，僅係以保管條或欠條代替交貨，而於案發後仍須陸續交貨、驗收。
3、本件採購係採現貨交易方式，固據證人即負責承辦採購之王建貴、詹益宏證述在卷。惟據證人王建貴於檢察官偵查時證稱：被告拿欠條來找他說貨品沒地方擺放，是否可以欠條方式結案，他看有欠條就在粘貼憑證上蓋章等語（見偵查卷第256 頁背面）。證人徐月泙於偵查時亦證稱：被告與王建貴有研商以欠條方式結案（見偵查卷第253 頁背面）。證人劉廷琦於偵查時亦證稱：當時改良場沒有地方保管，放久了會壞掉，其有建議讓廠商保管；應該是申請採購單位提議用保管條等語（見偵查卷第178-179 頁）。另證人乙○○於本院審理時亦證稱：當時推廣大樓正在興建中，分三期工程等語（見本院98年12月24日審判筆錄），並提出推廣中心各項工程開竣工一 覽表、改良場工程完工證明書4紙、保固書、請款單、驗收紀錄影本等資料附卷可稽。參以，蠶蜂業改良場稽核小組監驗成員劉學湘（改良場政風室主任）、林洋三（改良場研究員）、劉廷琦（改良場總務主任）、乙○○（改良場研究員兼秘書）等4 人，主管驗收業務；明知洪敦和僅係交付部分蠶絲材料，其餘以保管書代交付，仍於80年6 月28日，在改良場購置財物驗收紀錄公文書上，載明於上開時間及該場內，對上開85萬3 千元之貨物，於驗收結果欄內載明「符合」等文字（見偵字第2983號卷第562 頁）；顯見被告曾就台玉公司以保管書代交付之情事，與相關之總務室承辦人及政風室主管商量，並獲得稽核小組監驗成員之同意，始為驗收，並無隱瞞保管書代交付而施用詐術之情事。況且，台玉公司洪敦和書具欠條、保管書敘明代為保管後，已將此欠條、保管書交付蠶蜂業改良場附卷存查（見偵查卷第350-353 頁），明示負有給付之義務並未推諉；此後台玉公司承擔保管物損壞之風險，亦未曾否認負擔此項蠶絲材料給付之義務，並於81年12 月24日、82年2月22日交付保管之蠶絲材料，已如前述。據此，蠶蜂業改良場同意台玉公司以欠條、保管書代交付，並非被告一人所得決定。參以原同案被告劉學湘、林洋三、劉廷琦、乙○○因無證據證明其4 人與原同案被告洪敦和或台玉公司有何利害關係或有何圖取不法利益之主觀犯意，均經原審判決無罪，嗣經本院以87年度上更㈠字第214 號判決駁回上訴確定，有上開判決附卷可參，自難認被告有圖利犯行。
4、證人徐月泙雖分別於調查時陳稱、於偵查中證稱：「甲○○從未交代其與廠商核算交貨數額，若有未交清部分應請廠商交清，或請廠商書立欠條，僅權威式指示其蓋章付款；其蓋章時並未見任何欠條，係甲○○事後始與王建貴研商以欠條方式結案」、「我發覺數量不符，不敢貿然蓋章付款，曾拒絕一次，但甲○○相當憤怒，經甲○○再次指示，且甲○○已先蓋章，故隨後在黏貼憑證用紙上蓋章，楊美玲不願蓋章，總務室退回推廣課處理，甲○○相當憤怒，經其再次指示，且甲○○已先蓋章，故我與楊美玲在黏貼憑證用紙上蓋章」等語（見偵查卷第18、72頁）；證人楊美鈴於調查及原審審理時亦分別陳稱：「台玉公司未將所有貨品交清，我不願蓋章付款，故由課長甲○○指示徐月泙蓋章」、「就79年度黏貼憑證用紙部分，第一次課長拿來給我蓋，我不蓋，第二次他拿來我也不蓋，第三次拿來，他已先蓋章，且有欠條，徐月泙也蓋章，加上課長說我不積極，我迫於無奈才蓋章」等語（見偵查卷第35頁、原審卷一第73、143 頁）；而證人王建貴於調查時亦陳稱：「經拖延一週後，我向推廣課催辦，楊美鈴認為材料貨品尚未交清執意不願蓋章，推廣課主任甲○○乃指示劉增城蓋章證明，但劉增城也不願會章，甲○○非常生氣，乃另指示徐月泙於驗收或證明欄上蓋章，並請廠商開立未交貨之欠條予本場，楊美鈴始於保管欄上蓋章完成報銷付款程序」等語（見偵查卷第24頁），足見楊美鈴及徐月泙2 人係因台玉公司未交付貨物而不願蓋章，其後因甲○○數度指示，百般勸說，徐月泙始先行蓋章，之後甲○○復提出欠條，楊美鈴始同意蓋章。然查被告於調查時即已供稱：「實質會計年度即將終了，楊美鈴不願蓋章付款，我認為先請廠商送貨並無問題，便先行於黏貼憑證用紙上蓋章」等語（見偵查卷第7 頁），是被告係基於會計年度即將終了，為趕年度報銷，儘速付款，而指示徐月泙、楊美鈴於黏貼憑證用紙上「保管」欄及「驗收或證明」欄內蓋章。然蠶蜂業改良場既同意由台玉公司洪敦和書具欠條、保管書敘明代為保管後結案，足認係蠶蜂業改良場主動要求台玉公司代為保管蠶絲材料，尚難認遽以認定台玉公司未能如期備貨，供改良場採購及監購人員現場驗收清點，而有圖使台玉公司得以未交清貨物，而獲得未交貨部分之貨款利益。再者，證人洪敦和於偵查中亦陳稱：「該80年6月27日、80年6月29日保管條2 張是甲○○叫我寫的，當時因為他們沒有地方擺放，才要求我保管」（見偵查卷第423-425 頁），益證被告於80年6月29日採購蠶絲材料85萬3000元、8萬5000元之粘貼憑證紙上之業務主管欄內蓋章時，並非圖使台玉公司得以未交清貨物，而獲得未交貨部分之貨款利益。
5、被告辯稱：蠶絲、乾繭為極易吸濕受潮滋生霉菌之物，但改良場所在地苗栗地區濕度多在百分之80以上，並不利絲繭貯存，另改良場內之繭絲試驗等工廠，又有必須使用蒸氣之煮繭、繅絲，與加濕及定幅等機器，將使濕氣更重，尤不適合貯存絲繭等材料，加以改良場原預定存放材料之推廣中心大樓尚未建竣，故改良場見台玉公司在嘉義水上鄉既有貯存絲繭等材料之適當場所與設備，即經會計室、總務室及推廣課會商結果，沿用前將水泥貯放包商處之舊例，認可借用台玉公司保管場所貯放，且同時要求台玉公司出具欠條及保管書，始為驗收等語，並非無據，已如前述；另據證人即蠶蜂業改良場職員黃勝泉於本院審理時證稱：「採購業務應在買賣後馬上交才合乎程序，但事實上，場裡沒有地方存放，場裡簽准後，也可放在廠方。事實上台玉公司也未向場裡要求保管費，所以我們場裡沒有造成損失」等語（見93年度重上更㈢字第95號卷第117頁)；參以前開採購、驗收程序核與行政規定雖有所不符，然與民法上以占有改定之方式讓與動產物權之規定並不相違，且台玉公司洪敦和書具欠條、保管書敘明代為保管後，已將欠條、保管書交付蠶蜂業改良場，明示負有給付之義務，並承擔保管物損壞之風險，於事後亦已送交完畢，則被告指示楊美鈴所為之前開記載，所為縱不合於行政規定，然並未使台玉公司獲取任何實質利益，對蠶蜂業改良場亦未有何種損害。據此，則被告甲○○在上開黏貼憑證用紙上蓋章，實難謂為不實，且亦不致對改良場造成何種損害，核與刑法第213 條公務員登載不實罪，須以明知為不實之事項，而為虛偽之登載，並以足生損害於公眾或他人之要件不符，是亦無從以該罪相繩。
(五)公訴意旨另認被告指示楊美鈴於洪敦和79年6 月20日書立之欠條上分別記載「79年11月10日收蠶絲10公斤」、「洪敦和於80年10月14日交貨，價值新台幣35萬7千元整」(見偵字第2983號偵查卷第350頁)，係於職務上所掌之公文書上登載不實事項；並使黃肇毓得到不必比價及驗收而得領款之不法利益等語。惟查：
1、按刑法第213 條之公務員登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書為要件。至於公文書依刑法第10條第3 項規定，係公務員職務上所製作之文書。本件洪敦和所書立之欠條或保管條，其性質係作為台玉公司保管蠶絲材料之憑証，應屬私文書而非公文書。再被告等於欠條上所為之註記應屬備忘或証明性質，並非免除台玉公司之給付義務或交予台玉公司作為改良場已收受蠶絲材料之憑証。尚難逕認被告於欠條上所為之上開註記行為係公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書。
2、證人即大地視聽工程有限公司負責人黃肇毓於調查時陳稱：其於79年10 月間以141萬餘元承包前開改良場推廣中心視聽系統新設工程，前開視聽工程項目曾列有180 吋大電視投影機及昇降螢幕，因經費不足而刪除投影機項目。嗣因改良場急需投影機及螢幕設備，又無預算，乃於得標時向他商借投影機及電動後照螢幕。其即基於整體施工配合，乃安裝 300吋大電視投影機及電動後照螢幕等部分；300 吋大電視投影機成本為21 萬元，電動後照螢幕成本為13萬1元（見偵查卷第46-47頁)；於偵查中證稱：改良場向其借很久，其亦向改良場催很多次，後來才以洪敦和之貨款抵付等語( 見偵查卷第367頁)。再300 吋大電視投影機原廠商報價為16萬元，電動後照螢幕原廠商報價為28萬元，但最後黃肇毓以進貨發票上不含營業稅之123,810元及20 萬元為其成本，加一成為安裝費用，湊為整數後為其售價，而電動後照螢幕80年間售價為27萬5千元，分別有80年6月工程預算書、大地視聽工程有限公司進貨發票、國際牌臺灣總代理國齊股份有限公司說明書影本附卷可稽（見原審卷三第97-100頁），是黃肇毓於蠶蜂業改良場所裝設300 吋大電視投影機及電動後照螢幕並無利可圖。至於洪敦和部分，雖已取得貨款，但代為保管部分貨品，已如前述，其將欠條上之貨品折價抵付改良之300 吋大電視投影機及電動後照螢幕價款，僅是履行其原來之給付義務，亦無利可圖。另外，被告以10公斤蠶絲折抵為現金 2萬元，供楊美鈴學習蠶絲技術之學費，亦係供公務使用，並無使洪敦和獲得任何不法利益。黃肇毓、洪敦和既無利可圖，尚難認被告此部分有圖利黃肇毓、洪敦和之犯行及犯意，被告此部分尚不成立戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利罪及刑法第216條、213條之罪。
(六)公訴意旨另認洪敦和意圖為自己不法之所有，明知其交送運物實際為較便宜，每公斤960元之絲棉，且僅交付92 公斤，竟於送貨明細表上列載79年2月9日起至6月5日止，送貨手紡線計137 公斤，並據以開立發票向蠶蜂業改良場請款，使該場會計、出納人員陷於錯誤，如數付款，洪敦和因此詐得其中差額225,680 元之款項。原判決並認被告就此部分與之有共同之犯意聯絡及行為分擔，而認被告與洪敦和共犯81年 7月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。惟查：
1、卷附之送貨明細表(見偵查卷第351 頁)係洪敦和之女洪世螢所繕寫，已據證人洪敦和陳明在卷，並據證人即洪敦和之子洪士弘於本院審理時到庭證述明確（見93年度重上更㈢字第95號卷第110-113 頁）。查洪世螢現長住美國，本院傳喚無著，惟據其於所出具經我國駐美國臺北經濟文化代表處認證之證明書陳稱：上開明細表確係其所繕寫，因其對台玉公司業務不熟，而將「絲棉」誤認為「絲線」，而「絲線」俗稱「手紡線」，因此將「絲棉」誤載為「手紡線」等語（寄由洪士弘提出於本院，見93年度重上更㈢字第95 號卷第119頁）。而上開送貨明細表經蠶蜂業改良場人員及洪敦和事後核對結果，發現其上手紡線為蠶絲棉之誤，台玉公司亦同意依核對結果追補歸還等語之資料，亦有紀錄1 紙在卷可稽（見偵查卷第375 頁）。證人黃勝泉於本院審理時亦證稱：上開手紡線係絲棉之誤，有向台玉公司要求補足（見93年度重上更㈢字第95號卷第114 頁）。而依該送貨明細表之記載，送貨之地點非僅改良場一處，而寄交改良場係由徐月泙接收清點，此據證人徐月泙於調查中陳明在卷（見偵查卷第17頁反面），餘係寄送至改良場以外之工作站或農會以及村幹事等個人。是以被告當時身為改良場推廣課課長身分，其下有業務承辦人徐月泙、楊美鈴等人，依工作分工而言，被告並非第一線之承辦人自無可能由被告本身負責台玉公司前開送貨數量之清點及核對，是被告是否事前知悉該送貨明細表內容之錯誤，顯非無疑。
2、證人洪敦和於調查時陳稱：「本()年9 月間偵辦本案後，該場有關人員找我到改良場結算我所代管之材料貨品時，徐月泙指出79年度加工訓練台玉公司僅送絲棉及上乾繭，並未送交手紡線，且有數筆送貨並非加工訓練所用，我始發現該送貨明細表記載有誤，並與該場重新核算所欠貨品數量、價值」（見偵查卷第31頁背面）；於偵查中陳稱：「送貨明細表是我小孩寫的，我叫他寫的，送貨數量我和他講的」（見偵查卷第425 背面）。證人徐月泙於偵查中證稱：「是甲○○被調查後，從楊美鈴那裡找到送貨明細表，找廠商核對，當時有四人核對，是甲○○、洪敦和、楊美鈴及我四人核對」、「那張明細表是在報紙登載調查站調查後，楊美鈴拿出來才看到」（見偵查卷第387-388頁)。被告於偵查中亦供稱：送貨明細表係在調查站才看到（見偵查卷第417 頁）。證人劉學湘於偵查中證稱：上開明細表係於楊美鈴保管的資料影印的(見偵查卷第258 頁背面)。而證人楊美鈴於本院審理時亦證稱：台玉公司的明細表是被告（79年7 月）拿給她的，因要報帳所以要統計數量。核對數量不是她的工作，因為被告拿給我連同欠條、保管條交給她保管而已、明細表11.3（花材室）那是我寫的，意思是她到花材室量11.3公斤上乾繭，這是被告叫我去查看的數量，其他部分他就沒有量到數量；（81年10月12日）當時發現欠條上記載錯誤，是徐月泙提出來說這不是手紡線，是絲綿等語（見84年度上訴字第6969號卷三第529-531 頁）；本件明細表有送其整理，經大家核對後，詢問使用單位後更改，再放在推廣課等語（見93年度重上更㈢字第95號卷第114 頁），顯見被告對該送貨明細表之內容並未有刻意隱瞞之行為，甚或要楊美鈴加以核對部分數量，苟被告事先知悉該送貨明細表內容為虛偽，尚不致有要求楊美鈴核對數量之行為。至證人徐月泙於調查時陳稱：該送貨明細表係由被告交給楊美鈴收，被告對於送貨數量及項目應瞭解甚詳等語，但此僅能證明被告有交付台玉公司制作之送貨明細表予楊美鈴一節，但對於被告知悉送貨明細之詳情等語，則屬證人徐月泙個人臆測之詞，尚難遽採為不利於被告之認定。再參諸，證人楊美鈴於本院審理時證稱：係調查站來查的時候，我們再去核對，發現明細表內容是錯誤的（見95年度重上更㈣字第170號卷第149頁背面），是苟被告事前知悉該台玉公司之送貨明細表內容為虛偽，衡情被告應會同徐月泙、楊美鈴及洪敦和溝通掩飾，至愚當不致於接受調查站之約談後，即急於查明送貨明細表之內容之真偽，而邀集徐月泙、楊美鈴及洪敦和加以核對，並主動提及後述之該送貨明細表上所載陳郭笑、余村幹事所收之45公斤為絲綿，與訓練課程無關應予扣除之語，反自陷於不利之地位。益證，被告對原同案被告洪敦和所制作之送貨明細表及欠條內容之虛偽，並無事前通謀之情。是檢察官起訴書認被告與原同案被告洪敦和就此有犯意聯絡，顯有誤會。
3、至證人徐月泙於調查時陳稱、於偵查中證稱：台玉公司所提之送貨明細表中79年4 月13日陳郭笑收貨之30公斤絲綿（每人10公斤，應為10公斤）及79年4月27日、5月20日、6月5日余村幹事收貨之35公斤（筆錄誤為45公斤）絲綿係台玉公司提供學員製作手紡線後付工資回收，與訓練無關；45公斤之絲綿係台玉公司提供學員製作手紡線後回收，與訓練無關；其是聽被告說的，因洪敦和與被告於改良場談話時有這樣說等語（見偵查卷第21、254 頁）；證人洪敦和亦於調查時陳稱：送貨明細表中79年4 月13日陳郭笑收貨之10公斤絲綿及79年4 月27日（10公斤絲綿）、5月20日（15公斤絲綿）、6月5日（10 公斤絲綿）余村幹事收貨之絲綿係台玉公司提供學員製作手紡線後付工資回收，與訓練無關等語（見偵查卷第30頁），是依證人徐月泙所證，被告與洪敦和談話時即主動向洪敦和提及其所送交余村幹事簽收之公斤之絲綿與本件訓練無關，豈有可能要求洪敦和將該45公斤之絲綿於送貨明細表列載為手紡線，而與洪敦和共同為送貨明細表虛偽之記載之理？是原同案被告洪敦和將此無關45公斤絲綿部分列於送貨明細表內或為灌水虛列，或為單純之錯誤記載，然此尚無任何證據證明被告就此有事前知情，而據此與原同案被告洪敦和有利用職務上之機會向改良場詐取貨款之犯意聯絡。4、又證人徐月泙於調查時陳稱、於偵查中證稱：79年度部分，被告應該知道送貨數量、項目；台玉公司送貨明細表上79年4月25 日，她及台東工作站所收之二筆蠶絲材料，係其及楊美鈴依訓練所需項目及數量向被告請示後，由被告指示楊美鈴打電話向台玉公司訂貨，因楊美鈴不熟，故請她打，4 月25日其所收取之蠶絲材料係送台南、雲林之訓練處所，送貨時被告有陪同她及楊美鈴送貨至訓練地點，材料上車時，被告也親見所送之貨並無手紡線；79年4 月13日部分係被告要她提供班長姓名，再由被告與台玉公司聯繫送貨，洪敦和洽公時均直接找被告洽談，台玉公司製作之送貨明細表，係被告交予楊美鈴的；鄭黎華（台東）、陳郭笑（台南）、江美玉（台東）是被告自已叫的，她與楊美鈴、被告有去現場看過，余村幹事係何人叫的，其不清楚；被告指示不要讓余村幹事與廠商接觸，而被告指示叫絲綿，79年度之採購係79年2、3月間，被告聯絡採購；其做任何事包括所叫材料種類數量均有向被告報告等語（見偵查卷第17、70-74 頁），此固足認被告對於台玉公司於79年採購前所送貨之項目為絲綿有所知悉，然此尚無從認定被告自始知悉原同案被告洪敦和所交付之送貨明細表、欠條上有錯誤或虛偽記載為手紡線之事實，或事先加以核對發現錯誤竟未要求改正錯誤，即交予楊美鈴核銷經費，而有與原同案被告洪敦和於製作欠條、送貨明細表之前即已先行合議以欠條方式以代交付，並以錯誤記載方式詐取貨款之犯意聯絡。
七、綜上所述，本件公訴意旨所指被告之犯罪，均無確切證據足以證明，其犯罪不能證明，原審認被告犯有81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1 項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，而予論罪科刑，尚有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由。應由本院將原判決關於被告部分撤銷，對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　21　　日刑事第五庭 審判長 法　官　高明哲
法 官　高玉舜
法　官　劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　蔡宜蓁
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　22　　日