98年度重矚上更(四)字第96號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：99 年 02 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　98年度重矚上更(四)字第96號上　訴　人即　被　告　辰○○ 選任辯護人　楊美玲律師余淑杏律師林亦書律師上　訴　人即　被　告　Ｃ○○ 上　訴　人即　被　告　申○○ 選任辯護人　游孟輝律師上　訴　人即　被　告　癸○○ 選任辯護人　薛松雨律師王玫珺律師林佳薇律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院86年度訴字第1173號，中華民國87年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署86年度偵字第8872號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審，暨移送併辦(臺灣士林地方法院檢察署91年度偵續字第78號)，本院判決如下：主文原判決關於辰○○、癸○○、申○○、Ｃ○○部分均撤銷。辰○○、癸○○、申○○均無罪。Ｃ○○公訴不受理。理由甲、公訴意旨略以：壹、李宗賢、張中良、翁文濤業務過失致死及業務過失傷害部分： (一)李宗賢係設於臺北縣中和市○○路455號1樓「林肯開發建設股份有限公司」（下稱林肯公司）與設於臺北縣中和市○○路469巷7弄20號「霖肯實業股份有限公司」（下稱霖肯公司）之名義負責人，亦係設於臺北縣中和市○○路469巷7弄23號1樓「生根建設開發股份有限公司」（下稱生根公司）之實際負責人，均以委託營造廠商建興住宅出售為業務，霖肯公司、林肯公司、生根公司並為林肯大郡第一、二、三、四、六區工程之起造人；盧正堯係「正堯建築師事務所」（原設臺北縣三重市○○路○段300號）負責人；古文秀（經本院前審以業務上登載不實罪判處有期徒刑8月確定）係「安和工程顧問有限公司」（下稱安和公司，設臺北市○○路○段64號8樓）實際負責人；張中良雖無結構技師之專業執照，然其係「閎鼎工程顧問有限公司」（下稱閎鼎公司，設臺北市中山區○○○路○段134號11樓）負責人，係從事建築結構之設計業務（設計後須由專業技師簽証）；翁文濤係「日昇地質工程有限公司」（設臺北市信義區○○○路○段250號8樓，下稱日昇公司）負責人。 (二)李宗賢於民國79年4月間，依據79年2月14日內政部營建署修正發布之山坡地開發建築管理辦法（以下簡稱山開辦法）第25條（即所謂之「老丙建落日條款」）之規定，以高清智、邱垂欽2人名義，向臺北縣政府工務局申請領得在臺北縣汐止鎮（已改制為汐止市，下同）北港段北港口小段100之1、100之2、102之1、102之2、106之7、344及345地號等7筆山坡地（面積計5.0882公頃）為一般建築使用之開挖整地雜項執照（即79年汐雜字第19號申請案）。因上揭土地申請雜項執照前，已由前手邱垂欽超挖至15萬立方公尺左右，無法按原申請臺北縣政府於69年8月15日核准水土保持設計圖（核准之設計挖方為7萬5754立方公尺，起訴書及原審判決誤載為7萬5474立方公尺，應予更正）施工，本應注意調查該處地質是否適合重行深度開挖，且依當時情形並無不能注意之情況，竟疏未注意鑽探調查該山坡地段之地質，且未經專業技師之設計，於領得雜項執照（簡稱雜照）後，即貿然開始大量挖方整地，挖方達25萬3871立方公尺，將現場整為2大平台，以利其日後興建集中式住宅之用，致現場西北側岩盤裸露，坡度過陡，造成日後林肯大郡第二、三區邊坡不穩定性。 (三)嗣李宗賢申請領得上揭雜項工程之使用執照，即據以辦理前開7筆土地變更編定為丙種建築用地，並於81年9月起至82年8月間，分別以霖肯公司（第一、三區）、生根公司（第二區）、林肯公司（第四、六區）、長茂建設股份有限公司（下稱長茂公司，第五區）名義（生根及長茂2家公司實際負責人仍為李宗賢）委請盧正堯建築師為其設計在該7筆土地上興建5樓公寓5棟（即林肯大郡第一至五區，總戶數940戶）與15樓大廈1棟（即林肯大郡第六區，208戶）之林肯大郡集中社區。惟因5樓公寓可免除升降梯安裝及減少法定空地，可降低售價易於銷售，並排除容積率與建蔽率之限制。且原先所整出之平臺面積不足以供興建如此多戶之5樓公寓，若配合現狀而提高建物高度興建電梯大廈，則售價提高結果，勢必影響銷路。李宗賢與盧正堯遂共同決定將第三區及第二區西北側位於臺北縣汐止市○○段北港口小段344、345地號土地靠近臺灣電力公司鐵塔方向之山坡地邊坡往內剷除，以增加平臺面積。李宗賢與盧正堯明知此種加挖剷除方式對山坡地邊坡穩定性必然產生重大影響，本應注意詳細鑽探調查該處之地質狀況做為施作邊坡擋土牆之參考，並應在擋土牆與建物間保留適當之安全距離，且依當時情況，並無不能注意之情事，李宗賢、盧正堯雖於81年12月間委託古文秀儘速提供林肯大郡第一至六區及總統特區（7、8樓區）所佔土地之「地基鑽探與土壤試驗報告書」（下稱鑽探報告），惟其2人竟與古文秀共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡（李宗賢行使業務登載不實文書及業務過失致人於死部分，業經本院前審分別判處有期徒刑1年、有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，並經最高法院上訴駁回確定；盧正堯行使業務登載不實文書及業務過失致人於死部分，經本院更㈠審判處應執行有期徒刑3年6月確定），李宗賢、盧正堯均知悉古文秀並未實際至現場鑽探，僅參考他案由聯禾工程顧問有限公司名義於81年6月12日至同年月23日鑽探臺北縣汐止市 ○○段北港口小段324之1及344地號土地所作成之另一本鑽探報告，仍推由古文秀於82年1月初，在安和公司登載不實之鑽探日期為「81年12月25日至82年1月1日」於上開各區申請建造執照時所附之鑽探報告。該等鑽探報告並未記載岩石品質指標及單位重、剪力強度參數等必備之地質報告，並不足以做為設計房屋及擋土牆之依據，盧正堯仍於82年2月間，將上揭不實鑽探報告交予其委託之張中良，作為其地質參考依據，俾便其在第三區西北側坡腳加挖處，繪製設計一道總長106.2公尺，高5公尺之混凝土擋土牆（該擋土牆上方於79 年汐雜字第19號雜項工程進行時，已挖妥斜坡長約45公尺、傾角為30度之植生護坡）。 (四)82年4月16日第三區邊坡下方開挖後，因時有坍方現象，李宗賢與盧正堯即已得知該處地質係屬砂、頁岩互層，原設計之邊坡穩定工程（含上揭混凝土擋土牆及植生護坡），已不足保護其旁之建築基地，本應注意依山開辦法第22 條規定停止開挖或辦理變更設計，並加大擋土牆與建物間之距離，且依當時之情況，又無不能注意之情形，然其2人為避免平臺面積縮小後，即須增加建物高度，而無法維持原欲興建5 樓公寓之配置，仍執意繼續開挖，僅由盧正堯於同年5月下旬間，委由與其同處辦公之閎鼎公司負責人張中良設計補強邊坡及擋土牆(張中良所涉業務過失致人於死罪，業經本院前審判處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月，經最高法院上訴駁回確定)。張中良至上述坍方之現場觀察，亦明知該處屬砂、頁岩互層之地質，且該處原製作之鑽探報告有前述不實之處，並欠缺強度參數等資料，不足以作為擋土牆設計之參考，惟因李宗賢、盧正堯慮及辦理變更設計時，勢必延宕時日，李宗賢及盧正堯遂未向臺北縣政府辦理該邊坡工程之變更設計審查，亦未委請相關之大地工程或水土保持工程等專業技師對該片擋土牆之設計圖及結構計算書簽證（丑○○與午○○二位土木技師僅對房屋結構部分簽證，並未包括本件擋土牆），張中良遂配合李宗賢、盧正堯上揭規避變更設計審查之意圖，即任意參考高速公路相關地段之砂岩強度參數，據以重行繪製在該邊坡設置地錨格樑與地錨直立式擋土牆之工程設計圖（即RC格樑加地錨工法之平面圖、第二、三區擋土護坡平面圖及地錨鋼腱組立示意圖共3張）與結構計算書，即在原已開挖之邊坡加設地錨格樑並噴漿，由邊坡下方即坡腳處往下直挖部分則設置直立式高約11公尺，長160.01公尺由第三區延伸至第二區之「混凝土加地錨」擋土牆（原設計係總長106.2公尺，高5公尺之「混凝土」擋土牆）。張中良因未要求李宗賢、盧正堯進一步作地質探測以求取相關參數，致其疏未考慮水壓因素及設置適當之排水設施致所為之設計安全係數不足。另就地錨錨頭防鏽蝕設計方面，張中良僅就地錨錨頭以水泥砂漿保護座防鏽蝕，疏未考量一般永久性地錨錨頭防鏽尚需有保護套蓋，並於套蓋內灌注防鏽油之保護措施，致無法提供其設計地錨要求之拉力，而無法達到穩定邊坡之功能。 (五)李宗賢經營之生根公司、霖肯公司為上揭第二、三區工程之起造人，依建築法第39條規定，起造人本應依照原核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照該法申請辦理。李宗賢就上揭張中良重行繪製「混凝土加地錨」擋土牆之工程設計圖（已變更原核定工程圖樣之長度、高度），本應依規定辦理變更設計，竟未辦理變更設計，逕以林肯公司名義與日昇公司實際負責人翁文濤於82年8 月23日簽訂本件擋土牆之地錨工程與格樑工程合約，指示翁文濤依張中良上揭「混凝土加地錨」擋土牆之工程設計圖（共3張圖）施作，違反起造人應按圖施作之法定義務。翁文濤(所涉業務過失致人於死罪，業經本院前審判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，經最高法院上訴駁回確定) 即自同年9月間至83年3月間，在原來邊坡施作格樑及地錨，邊坡最上方即稜線往下起算約10公尺地區，因土地非屬李宗賢或其所經營之公司所有，並未做任何水土保持設施，致所施作之格樑部分地錨為344支，較原設計468支為少。至83 年4月間，邊坡下方開始向下開挖後，即先後發生岩盤滑動突出之現象，此時翁文濤已得知該處之地質實為砂、頁岩互層，而非單純之砂岩，且為順向坡，竟未本於專業及契約責任，告知可能發生之危險。李宗賢、盧正堯、張中良、翁文濤均未進一步查證上揭岩盤滑動突出之實際原因，僅決定以加裝地錨支數之方式繼續施工（格樑部分追加8支、直立式擋土牆部分追加20支）。另負責施工之翁文濤本應注意使用品質合乎規範之地錨材料，並在施工前應自行做材質測試，竟能注意而疏未注意，分批向郭春企業有限公司、澧興有限公司、瑞太預力器材有限公司之3家不同廠商購入楔形夾片（握線器）施工，致無法控制品質，而購入品質不良之夾片致無法夾緊鋼鉸線。且於施工過程中，曾發生地錨錨頭鬆動無法施預力之情形，翁文濤、張中良、盧正堯、李宗賢到現場後，竟仍未察覺可能之地質問題，而由翁文濤繼續施工至83年底完工（84年8月間請領林肯大郡第二、三區之建造執照併雜項之使用執照時，盧正堯與李宗賢明知該二區擋土牆完工實物已與原設計圖截然不同，竟隱瞞前述變更之事實，由盧正堯於地面一層及地下一層平面配置圖上套繪原設計之混凝土擋土牆水保圖加蓋竣工圖字樣後，送件至臺北縣政府，而行使業務上登載不實事項之私文書，以領得第二、三區之建築物使用執照）。自85年初起，上開擋土牆因內部壓力增加，即陸續發生錨頭掉落之現象。李宗賢、盧正堯、張中良與翁文濤得知後，於85年2月間會勘現場，竟僅將脫落之錨頭重新施預力補裝復原，而未做進一步之安全補強措施，亦未正視錨頭脫掉所顯示之警訊。至86年7月間，因該區錨頭脫落現象日趨嚴重，翁文濤在會勘後即向李宗賢與盧正堯建議加設傾度管、水位觀測井與橫向排水管等設施，惟李宗賢與盧正堯僅委請「均研企業社」在擋土牆鑽孔88孔，並委請大地工程股份有限公司（下稱大地公司）做評估報告。至86年8月13日及14日，大地公司向李宗賢及盧正堯提出評估報告，指出須加裝293支地錨及198件排水管（工程費新台幣800餘萬元）。李宗賢及盧正堯既已知悉該擋土牆在設計及施工上均有嚴重缺失，且因溫妮颱風即將來襲，已有明白而立即之危險，竟仍疏未通知毗鄰該片擋土牆之三區及二區居民進行疏散。 (六)86年8月18日上午8時許，溫妮颱風所帶來之雨水滲入該邊坡砂、頁岩互層之地層，使頁岩之抗滑力降低，加上水壓力作用，該片擋土牆及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間倒塌，併引發邊坡南北縱深約50公尺、東西長度約140公尺之地層滑動，致混凝土牆體併同大量泥石衝向邊坡下方第三區與第二區之住宅，使建物樓柱立即斷裂，屋內居民倪菊基、王屏心、宋愷婕、宋克威、林郁鑫、周子群、周英堂、林湘衡、岳寶華、王秀惠、辜政岳、陳中輝、蕭龍銀、翁彩月、辜筱帆、黃琳鈺、陳瑋昌、莊玲珠、陳瑋業、李若芷、李憲憬、李敏寧、李若蘭、謝伊琳、曾丙、高憲廷、高憲輝、趙玉蘭等28人，均不及逃生遭土石與斷裂屋體倒壓，分別因重度腦挫傷、窒息、顱內出血、外傷性休克、胸腔內出血、頸椎開放性骨折死亡。未○○等人受有輕重傷。貳、被告癸○○被訴圖利及廢弛職務釀成災害部分：一、被告癸○○被訴於80年雜照變更設計時共同圖利，及於80年雜項執照變更設計時共同廢弛職務釀成災害部分：㈠李宗賢（此部分圖利業經判決無罪確定）於領得上述79 年汐雜字第18號（下稱周雪花案）與79年汐雜字第19號（下稱高清智案）2支雜照後，因上開2支雜照原核准之挖方分別僅為1萬零910立方公尺及7萬5474.45立方公尺，即有意繼續超挖，且其所有之同小段38之3、39、41、340之1、340之4、 37等鄰地（即日後「國王山莊整體開發案」之南端部分現場，與林肯大郡土地中間隔有340之2、343號土地），來日開發時本需大量土石填平該處之一山坳，竟起意先挖取二案現場之土石，填方於前述山坳，而藉此2支本已不得再行動工之雜照（僅能據以申請使用執照），未經建築師之設計，即開始在本二案現場大量挖取土石。並於尚未取得山坡地開發許可（前81年8月間開始），即在前述該等鄰地填方整地，至79年8月底，汐雜字第18號部分挖方已超挖約4萬5千立方公尺、填方約增加1萬2千立方公尺；汐雜字第19號部分至80年4月初止挖方已再超挖約18萬立方公尺，而使高清智案西北側因深度開挖結果，岩盤裸露。至完工後，李宗賢為能取得雜項工程之使用執照，即委由黃財源（所涉圖利罪業經判決無罪確定）指示其所僱用之建築師范民揚（檢察官另為不起訴處分確定），依據現場完工之狀況繪製變更設計圖，先後於79年8月29日與80年3月6日向臺北縣政府申請此2件雜項執照之變更設計（79汐雜18號挖方由原設計之10910立方公尺增為55798.96立方公尺，填方由10890立方公尺增為 22607.74立方公尺，另因平台個數由7大平面改為5大平面，漿砌擋土牆922公尺與暗溝40公尺全部取消，排水溝由1904 公尺改為705.38公尺、陰井由27個改為19個；汐雜字第19號挖方由原設計之75474.45立方公尺增加為2538 71立方公尺、填方由71249.75立方公尺減為24719立方公尺，另因平台個數由4大平面改為2大平面，漿砌卵石擋土牆37 1公尺全部取消，Ａ種排水溝由378公尺增為970.16公尺，Ｂ種排水溝 1345公尺、Ｃ種排水溝374公尺與涵渠29公尺全部取消，加做PC排水明溝1091.7公尺，挖方深度由5.1公尺以下，增至約15至20公尺以下）。負責審查本件變更設計之臺北縣政府工務局建管課承辦技佐柳宏典、代課長陳志銘、代局長決行之技正鄭朝元等人（以上三人均經本院以八十八年度上訴字第四四0號判決無罪確定），均明知依據山開辦法第25條申領之雜項執照，必須申請時所附之水土保持計劃與原核准之水土保持計畫相同始發給，性質上是「復工」，故除非有山開辦法第22條所定開工後發現地形地質與實際工程設計不符情形，本不得任意變更設計（僅在依第25條第3項規定申請部分完工之使用執照時，得因減做部分工程內容而變更設計）。另內政部營建署於79年11月2日函轉之同年10月8日「研商山坡地開發建築管理辦法執行有關疑義」會議紀錄（下稱「79年10月8日山開釋疑會議」）第4案決議則明文規定：「依山坡地開發建築管理辦法第25條規定申領雜項執照者，於審查其申請案已考慮同辦法第6、9、10條各項規定予以審定者，得免申請開發許可」。即依落日條款申領雜照者，應召開山開辦法第6條（公共設施與公用設備）、第9條（遊憩、商業、服務、學校等設施之設置）、第10條（建築基地面積與臨接道路）之審查會，始得免申請開發許可。而上開二案變更設計之挖方分別為原設計挖方之2倍及3.4倍，填方亦有大量改變，排水設施也有相當之改變，從而已變更原核准之主要內容，足以影響原審核之判斷結果，是其變更設計之性質實相當於重新申請，故縱使本2件雜照能申請變更設計，因在第1次申請雜照時未考慮山開辦法第6、9、10條，變更設計時亦應補辦該第6、9、10條之審查，始得核准。另主管之農業局水保課承辦人癸○○亦明知山坡地之水土保持雜項工程若未先申請變更設計核准即先行動工，即屬山保條例第35條第1項第4款所指之「未依核定計畫實施水土保持」，應處以罰鍰並限期改正，不從者並得連續罰鍰至改正為止，且依同條例第12條規定準用第25條規定結果，並得命建築用地之起造人停止使用山坡地。癸○○依山開辦法第19條第2項規定均有為審查變更設計之權限，於李宗賢及黃財源申請變更設計後，竟與陳志銘、鄭朝元仍基於對於主管及監督之事務圖利他人之不法犯意，未以雜項工程完工查驗不合格處理（山開辦法第24條第1項），亦未召開山開辦法第6、9、10 條之審查會或依山保條例做任何之處罰。反由癸○○於接受李宗賢與黃財源之請託後，通知范民揚建築事務所依據現場情形修正變更設計圖，再由柳宏典依據建築法第87條前段有關未辦理變更設計即先行動工之罰則，每件各罰鍰9千銀元，即於80年3月8日夥同核章之陳志銘與鄭朝元等人准予變更設計。因而廢弛其等對山坡地開發建築之防災職務，未慮及依現場之地質與地形是否得做如此大規模之開挖（最高挖方深度約達20公尺），使高清智案土地之西北側山坡地邊坡坡度與長度過大，致釀成日後林肯大郡倒塌災害之遠因。並使李宗賢得於准許變更設計後即申報完工，如期領得使用執照，而免除未能領得使照致投資損失或被依山開辦法第25條第3項前段「逾期未領得使用執照」之規定註銷開挖整地核可之不利結果（原核准竣工期限為80年4月15日），且得以依據領得之雜使照，申請79年汐雜字第18號土地中之北港口小段320、324之1等2筆土地（面積1.4835公頃）及79年汐雜字第19號之全部7筆土地（面積5.0882公頃）變更編定為丙種建築用地，而獲取土地增值之利益，因認此部分被告癸○○涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第130條之廢弛職務釀成災害罪嫌云云參、被告癸○○被訴於82年雜項執照併同建造執照申請時共同圖利，及廢弛職務釀成災害部分：㈠緣林振流、江坤源、陳鴻南、胡文山、鄭朝元（以上五人均經本院八十八年度訴字第四四0號判決無罪確定）與會同審查水土保持之農業局水保課承辦人癸○○等人，竟仍共同基於對主管及監督事務圖利他人之不法犯意，未退件要求李宗賢與盧正堯依山開辦法第24條「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照」之規定，先行單獨申請雜項執照，並由被告癸○○於會審簽辦單上表示水土保持計劃部分經核可行，即准予申請建造執照時併同申請雜項執照。使李宗賢與盧正堯取建造併雜照之核可，除得以免除前述申請開發許可與會同三單位審查公共設施之程序外，再免除先行單獨申請雜項執照之程序，並獲得因該程序免除所減少之金錢與時間花費之經濟上利益。其中負責審查林肯大郡第三區建造併雜照之林振流、江坤源、癸○○3人，除前述未要求李宗賢與盧正堯補送地號相符與孔數足夠之地質探測報告，有所失職外，另因違法准予雜併建申請，而共同廢弛職務，使主管建築與目的事業機關喪失依「申請開發山坡地雜項執照及申報施工計劃書圖文件須知」（81年9月21日內政部頒布）所定內容，單獨審查林肯大郡第三區建照中所併同申請之挖方9099.4立方公尺與擋土牆 106.2公尺之雜項工程；並依山開辦法第21條第2項單獨觀察其動工後情形與依同辦法第24條單獨查驗其完工是否合格之機會。致李宗賢與盧正堯2人得以在未調查地質情況下，剷除林肯大郡第三區與二區西北側邊坡之坡腳，興建本件崩坍之超大型擋土牆，而釀成災害。因認被告癸○○此部分亦犯有81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，及刑法第130條之廢弛職務釀成災害罪嫌云云。肆、Ｃ○○、申○○、癸○○、辰○○共同圖利，及Ｃ○○、申○○、癸○○公務員登載不實事項於公文書部分：一、Ｃ○○（二至五區）、申○○（二至六區）、癸○○（六區）於84、85年林肯大郡二至六區申領建造使用執照併雜項工程使用執照（下稱建造併雜項使用執照）時共同圖利及Ｃ○○、癸○○公務員登載不實事項於公文書部分：㈠林肯大郡第二區、第三區部分： 84年8月間，李宗賢與盧正堯以生根公司（二區）、霖肯公司（三區）名義向臺北縣政府請領林肯大郡第二區與第三區建造併雜項使用執照時，負責於84年9月5日至第二區現場勘查及於84年9月26日至第三區勘查之農業局水土保持課技士Ｃ○○，與於84年10月4日至第三區勘查及於84年11月7日至第二區勘查之工務局使用管理課技士申○○，均為依據法令從事公務之主管人員，且均已知悉李宗賢與盧正堯所施作之該二區，在外觀上有與原核准圖樣明顯不符之格樑、地錨及擋土牆竣工實物（第三區原核准圖之西北側為未加地錨呈〔字形之混凝土擋土牆，長106.2公尺，高5公尺，擋土牆上方則為植生護坡；第二區西北側之邊坡原核准圖則無擋土牆設置，僅有高2公尺之植生護坡，然現場完工之實物則為高11 公尺，長160.01公尺，由第三區延伸至第二區呈一字形之加地錨混凝土擋土牆，且該擋土牆牆面上則為原設計圖所無，面積廣達1500平方公尺以上之加地錨格樑）。又盧正堯所提出之擋土牆竣工圖明顯與實物不符，均為業務上登載不實足以生損害於他人之文書(此部分業已判決確定），竟共同廢弛職務，並基於圖利他人之不法犯意，未依建築法第86條及第87條之規定處霖肯公司、生根公司罰鍰（二區與三區），並強制拆除（二區部分）或勒令補辦變更設計手續（二區與三區）並送外審，而先後於84年10月7日與11月10日違法屋給三區與二區之使用執照。使李宗賢不但得以減免補辦變更設計手續之時間與金錢花費，且得以避免因未得使用執照而無法向購屋者收取尾款之損失。其間，水土保持課課長陳俊龍(業經本院前審以88年度上訴字第440號判決無罪確定)因Ｃ○○之口頭報告及親自閱卷結果，而得知實物與核准圖樣不符，其二人竟仍基於登載不實事項於公文書之概括犯意，由Ｃ○○先於84年9月5日在職務上所掌之第二區會簽單公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」；再於84年9月26日在第三區會簽單公文書上登載「經現場核對竣工圖與原核准平面配置圖尚符」等不實事項，足以生損害於他人，使政府機關喪失對本件擋土牆做最後審查之機會，而與申○○均廢弛職務致釀災害。㈡林肯大郡第四、五、六區部分： 84年7至9月間，李宗賢與盧正堯以林肯公司（四、六區）、長茂公司（第五區）名義申請林肯大郡第四、五、六區建造併雜項使用執照時，負責分別於84年10月6日、84年11月8日及85年6月25日至現場勘查之臺北縣政府工務局使用管理課承辦人申○○、於84年9月5日至第四、五區現場勘查之農業局水土保持課承辦人Ｃ○○（第四、五區均為同1日），與於85年6月3日至第六區現場勘查之農業局水土保持課承辦人癸○○，均為依據法令從事公務之主管人員。3人分別明知所負責審查之第四、五、六區○○○○路方向實作之擋土牆高度約為9.5公尺至14.7公尺、13.39公尺及24.93公尺，高出原設計圖擋土牆約7至20公尺以上（第四區原設計高度2至8.5公尺，第五區原設計高度1至8公尺，第六區原設計高度1至3公尺），且該三區邊坡下方亦多築一道原設計圖所無而由第四區延至第六區之大型擋土牆。盧正堯與李宗賢共同承前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡（已判刑確定），隱藏上開不實情形，由盧正堯連續登載與實物不符之情形於業務上作成之該四、五、六區地面一層平面配置圖有關擋土牆部分之竣工圖，且於上述聲請使用執照時，連續行使供臺北縣政府工務局審核。Ｃ○○、申○○、癸○○竟共同基於對主管事務圖林肯公司私人不法利益，均未退件要求辦理變更設計或依山保條例為適當處置，即發給建物之使用執照，使李宗賢得以避免因未能領得使用執照而無法向購屋客戶收取尾款之損失，並獲得因免除辦理變更設計所生之時間與金錢上之利益。因認Ｃ○○、申○○涉有81年貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪嫌及刑法第130條、213條之罪嫌。二、Ｃ○○、癸○○、辰○○、申○○於84年、85年總統特區（7、8樓區）變更設計與申領使用執照案共同圖利及Ｃ○○、癸○○、申○○公務員登載不實事項於公文書部分：㈠82年5月間李宗賢與盧正堯以林肯公司（7樓區）、生根公司（8樓區）名義領得總統特區之建造執照開始挖築地基時，因認緊鄰基地之李宗賢共有坐落於臺北縣汐止市○○段北港口小段321地號山坡地（屬山坡地保育區林業用地）過於接近建物，竟未取得開發許可，即動工將該山坡地之邊坡剷除，使原來與建物之距離由6.5公尺增至10餘公尺。84年6、7 月間，李宗賢為能順利解決飲水問題以取得林肯大郡各區之使用執照，在該山坡地上興建大型水塔等物，即趁機再將該山坡地之邊坡往內剷除，使與建物之距離增至40公尺以上，而增加約784.685坪（面積0.2594公頃）之土地可資利用。至84年11月間，因在上揭建築基地外擅自開挖、剷平山坡地，地形已有改變，且與原建造執照之圖樣不符，申請使用執照顯難通過，為掩飾上情，李宗賢、盧正堯2人承前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡（已判決確定），分別於84年11月27日（8樓區）、28日（7樓區），先由盧正堯以林肯公司、生根公司申請該二區建照之有關擋土牆減作、增設駁坎及花臺等之變更設計，並在送件所附之水土保持剖面圖上繪製高度平均下降約20公尺之原始地貌線，而未將被剷除後留存原山坡頂端之實際地形地貌線繪入，以掩飾小山丘被剷除之事實。因擋土牆減作之數量並未標示出來，致農業局水保課承辦人Ｃ○○無從審查，且比對原核准擋土牆配置圖、變更設計擋土牆配置圖及現況，發現有先行剷平變更地貌之情形，Ｃ○○在84年12月11日工務局來文會辦時，於7樓區會簽「原始地貌不符，請貴局逕依規定卓處」；於8樓區會簽「經核變更項目模糊無法辨識及建造原始地貌與變更設計原始地貌不符，餘請貴局卓處」等語，並於同年12月14日現場會勘時確定總統特區旁之一座山坡地已被削掉一角（原與建物最近距離為6.5公尺，完工時已退至距離約40公尺）。Ｃ○○明知對此建築基地外之擅自整地，本應依「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」（而非「未依核定計畫實施水土保持」）之違規類別處理，竟仍在知情之水保課長陳俊龍指示下，未能堅持原依法辦理之決心，將7樓區之會勘紀錄由「本案係未申請核准，經勘查結果先行開挖整地」改為「本案係未申請變更設計核准，經勘查結果先行開挖整地」，並將會勘紀錄與行政罰鍰之裁決書函送，公文上有關「恢復植生覆蓋」與「限期改正」等文字刪除，復在7 、8樓區之簽呈上加註「本案違規現址業已整地完竣，不擬另函飭改善」等語，再於7、8樓區變更設計會簽便條之公文書上批註不實之「未先行辦理變更設計，即開挖整地，本案俟罰鍰竣事後，再賜會本局」，回覆工務局，使本件在審核方面，由建築「基地外違規」成為「基地內違規」，而無庸再追究該山坡地被剷除有無開發許可與雜項執照；在山坡地保育利用方面，則由「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」（無照違規）改為「未依核定計畫實施水土保持」（有照違規），而無庸就該被剷除之山坡地另行擬具水土保持計畫。再由接辦之癸○○於85年1月5日在上揭二區「北縣申請建造雜項執照農業局（水土保持課）審查表」上，簽擬水土保持計畫經核可行之旨，呈由知情之監督課長陳俊龍、技正李清富等人核章回覆工務局。另工務局建築管理課承辦人辰○○亦明知原設計擋土牆減做之原因，係7、8樓區旁山坡地邊坡已遭剷除，且該邊坡剷除根本未申請開發許可或雜項執照，為使變更設計及使用執照之申請通過，辰○○竟仍未依山開辦法第21條第2項限期令其改善或命令停工，亦未要求盧正堯補送修正原始地貌線之水土保持剖面圖，即於85年1月19日，由辰○○在「建造變更設計審查呈判表」接續簽擬該二區准予變更設計，呈由不知情之胡主鈞等人核章，准予變更設計，配合李宗賢與盧正堯以變更設計之方式掩飭剷除邊坡增加平面面積六百坪以上之不法得利事實。因認Ｃ○○、癸○○、辰○○均係犯81年貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪嫌。㈡85年2月初，盧正堯與李宗賢申請該二區使用執照時，癸○ ○與工務局使用管理課承辦人申○○均明知申請人並未提出繪有實際原始地貌線之水土保持剖面圖、地形圖等竣工圖，竟承前共同基於圖利他人之犯意，由癸○○在85年2月3日該二區會簽便條之公文書簽註「有關水土保持部分，經核現場配置與卷附水土保持平面配置圖尚符」，呈由知情之陳俊龍核章後回覆工務局。再由申○○於85年2月8日在其職掌之審查表公文書「竣工圖是否齊全」欄上打圈表示「齊全」之不實事項，而違法核准該二區之使用執照，足以生損害於主管機關對於建築使用執照核發之正確性，並使李宗賢得以避免因未能領得使用執照而無法向購屋客戶收取尾款之損失，且獲得因免除辦理變更設計所生之時間與金錢上之利益。因認申○○、癸○○均涉犯81年貪污治罪條例第6條第4 款之圖利罪嫌，申○○另犯刑法第213條之罪嫌。乙、程序方面：壹、被告Ｃ○○被訴部分：一、按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：五、被告死亡者，刑事訴訟法第三0三條第五款定有明文。二、查被告Ｃ○○業已於98年6月25日死亡，有新光醫院出具之死亡證明書乙紙在卷可稽(更四卷一第56頁)。則依上開規定，應就被告Ｃ○○部分，諭知不受理之判決。貳、證據能力方面：一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之1另規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件，被告及辯護人於本院審理時，對被害人巳○○、李憲昌、Ｆ○○、宙○○、王文益、林策猷、吳壽美、庚○○、未○○、黃滎黴、Ａ○○、寅○○、乙○○、天○○、丙○○、亥○○、Ｈ○○、壬○○、地○、甲○○、Ｅ○○、戌○○、卯○○、黃建清、周而塏、周功台、廖錦、宇○○、玄○○、午○○、丑○○、子○○、辛○○、丁○○、王文祥、Ｇ○○、Ｄ○○、蔡林鐘、陳俊仲、黃○○、己○○、楊武治、Ｂ○○、戊○○、酉○○等人供述之證據能力。查其等於調查局之供述，固屬被告以外之人於審判外陳述，且無傳聞法則例外之情形，自無證據能力。至其等於偵查中之供述，被告及其辯護人並未陳明有何顯不可信之情況，自有證據能力。又其等於偵訊時，檢察官並非以證人身分傳訊，自毋庸令其等具結，附此敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘被告以外之人之供述，檢察官、被告及其辯護人未爭執其等證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其等均係在檢察官、法官面前作成之陳述，並無以不正方法取得之情事，自得作為證據。丙、實體方面：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4 款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件被告行為後，貪污治罪條例業經於85年10月23日及90年11月7日二度修正，其第6條第1 項第4款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定，即被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減。再於98年4月22日修正，規定：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。是本件即應依首開說明，先審酌被告之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決（最高法院97年度台上字第523號判決參照)。又所謂「明知」，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意丟現於行為，因而獲得利益為要件(最高法院96年台上字第1252號判決參照)。壹、被告癸○○被訴圖利及廢弛職務釀成災害部分：一、被告癸○○被訴於80年雜照變更設計時共同圖利，及於80年雜項執照變更設計時共同廢弛職務釀成災害部分： (一)訊據被告癸○○堅決否認有上揭圖利及廢弛職務釀成災害犯行，辯稱：本件因李宗賢有申請執照，應依建築法來處理，為避免一案二罰，所以水土保持課不另處罰，僅由工務局依建築法來裁罰，伊並未與李宗賢及黃財源說可變更設計，本案依學者鑑定認係地錨拉力無法達到穩定邊坡之效果之要求，與公務員無關。且地錨脫落致生災害乃施工有嚴重之缺陷，與伊水土保持課職責亦有間。再查，79年汐雜18、19號發給時之水土保持承辦人為吳建興，亦與伊無關等語。 (三)經查： ⑴關於申領雜項執照並開始施工後，可否辦理變更設計一節。建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積不變更建築物設備內容或依置者，得於竣工後，備具竣工圖、立面圖一次報驗」，違反建築法第39條規定，依同法第87條規定，處其起造人或承造人或監造人3千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。是依前揭規定，申領雜項執照並開始施工後，得辦理變更設計為建築法所明定，亦據內政部營建署於86年9月8日以86營署密建字第22057號同此函覆在卷（第380號他字卷㈡第45至51頁）。 ⑵而違反建築法第39條規定，依同法第87條規定，是否勒令停工或僅處以罰鍰，乃法律賦予建築管理機關之裁量權限，應由建築管理機關審酌實際情形，依個案判斷有無勒令停工之必要，如其繼續施工可能肇致危害，則有即時停工之必要。本案現場依公訴意旨所述開挖動工，行將完成，尚乏證據足認確有勒令停工之必要，同案被告柳宏典依個案審酌認無危害安全，依建築法第87條規定處罰鍰3千元，並准補辦手續，有各該資料附於扣案之79年汐雜字第18號、第19號雜項執照可稽，於上開建築法之規定，尚無不合。 ⑶本件係於領得雜項執照開始施工後，辦理「變更設計」，並非山坡地開發建築「申請案」。公訴人認應依山開辦法第6 、9、10條規定審查，並以83年汐雜第4號塗昭鎮等人依落日條款所申請之雜照為例，該案在79年11月9日第1次遞件，申請開發面積4.2公頃，第2次遞件即80年1月30日時挖填方各減為3萬零500立方公尺，其挖填方總數量不過為本件高清智案之4分之一，然其歷經第6、9、10條審查，直至82年12月始審查通過，83年1月領得雜項執照，前後費時整整2年等詞。惟本案既已領得雜項執照，僅係辦理變更設計，自無法律依據要求起造人依申請案之規定重行辦理。 ⑷至於檢證48、49之臺北縣政府函件，係因未作好水土保持設施之案件，經臺北縣政府函請依規定辦理，與本案情形不同，亦不足為認定被告癸○○此部分犯罪之證據。 ⑸同案被告李宗賢雖曾陳稱：於申請變更設計前即與黃財源共同向癸○○拜託放行，並以范民揚之證言為據。惟李宗賢第1 次申請變更設計係被退件，如果李宗賢所供屬實，承辦人即被告癸○○在第1次申請變更設計時卻以不符規定予以退件，顯有悖常情。且據證人胡慶璋於本院前審88年11月18日證稱：伊不知李宗賢何時去找癸○○。伊在這兩家建築師事務所送件後，建造圖方面均由伊出面，如坡度不符被退件等，都由伊找癸○○作適當修正後通過，范民揚未找癸○○，有伊筆跡，李宗賢並無處理此事，若他去處理，不可能圖經過7、8次修正才通過等語（本院上訴卷㈢第293頁反面至294頁）。故尚難遽以范民揚之證言，即認係因李宗賢請託被告癸○○而違法獲准，況李宗賢對於在何時、何地、如何拜託，受請託之承辦人有無應允，如應允，為何原因等，均未供明，亦難認被告癸○○係受請託而有圖利之犯意。 ⑹此外，復查無其他證據足認被告癸○○有此部分被訴圖利之犯行，況被訴共同圖利之同案被告柳宏典、鄭朝元、黃財源、李宗賢等人就此部分亦經本院前審均判決無罪確定，自難遽認被告癸○○有此部分圖利犯行。 ⑺被告癸○○另堅決否認有廢弛職務釀成災害之故意，辯稱：與災害無因果關係等語。經查：林肯大郡係於86年8月18日發生災變，其災害發生之原因，依臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」，其原因已詳如前述，並無證據足認被告癸○○於80年審查上揭雜項執照變更設計時已有發現上開情況，而有廢弛職務之故意，並以廢弛職務之犯意而為之，其依法於80年辦理雜項執照變更設計，與事後因其他因素之介入而發生之災害，亦無因果關係，公訴人認係釀成災變之遠因，尚非有據，自不能證明被告癸○○有此部分廢弛職務釀成災害之犯行。貳、被告癸○○另被訴於82年雜項執照併同建造執照申請時共同圖利，及廢弛職務釀成災害部分： (一)訊據被告癸○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：雜照併建照部分，伊只審核排水配置是否恰當及邊坡穩定設施是否恰當等水土保持部分，至建築技術部分應由建築師簽證負責，而是否應先申請雜照，再申請建照部分，亦非伊審核權限等語。 (二)經查： ⑴李宗賢及盧正堯係自82年1月13日起至82年7月8日止，向臺北縣政府工務局申請雜照併入建照申請，此有各區申請書可憑（附於檢證38至45，李宗賢、盧正堯此部分行使業務登載不實部分業經判決有罪確定）。而依79年修正之山開辦法第18條第1項規定：「山坡地開發建築，設置水土保持設施等，應先申領雜項執照，但「建築農舍」及其他經直轄市、縣（市）政府認定「無礙水土保持」或「雜項工程必需與建築物一併施工者」（即共構），其雜項執照得併同於建造執照中申請之」。觀諸被告癸○○就其負責雜項執照併建造執照審核排水配置、邊坡穩定設施是否恰當等水土保持部分，依李宗賢、盧正堯所呈之施工計畫書、水理計畫、地籍套繪圖、現況計畫圖、栽植計畫圖、陰井及RC排水溝詳圖、擋土牆及排水溝配置圖、剖面圖等（附於檢證38至45），上揭申請資料及圖樣就擋土牆、排水溝之設施部分，僅記載「保持原有地貌，不予開發」、「保持原始綠地」，及敘明擋土牆設計之長度、高度，並有排水溝排水計量數據，被告癸○○雖自承有至現場會勘（第9631號偵卷第21頁反面），惟當時上揭各區之擋土牆等邊坡水土保持設施既尚未興建，被告癸○○尚無從預測嗣後擋土牆等邊坡水土保持設施興建後會有與原申請圖說不符之情事（即上揭圖利論罪科刑部分），其當時僅能就申請圖說與現況比對是否相符及有無達到水土保持之效果，故被告癸○○會同勘查上揭申請資料及圖說認無不合，並於會審簽辦單表示水土保持計畫部分經核可行，顯然其認為本件應「無礙水土保持」而可依上揭第18條第1項但書規定准予雜照併建照申請，此有各區之會審簽辦單可憑（附於檢證38至45）。堪認李宗賢、盧正堯上揭各區雜照併建照申請案，因符合山開辦法第18條第1項但書規定，得准予併同申請。 ⑵公訴意旨雖認被告癸○○未要求李宗賢、盧正堯補送地號相符與孔數足夠之地質探測報告，而認其有圖利犯行。惟依建築技術規則建築構造編第2章基礎構造第2節地基調查第64條前段規定，5層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基鑽探方法調查，依鑽探結果設計基礎，建築設計人應監督鑽探工作之進行，並審查報告內容。應認鑽探報告所載之鑽探結果，係屬建築構造技術部分。而依內政部88年7月1日台88內營字第887361號函載：「建築法第34條第1項前段規定：直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。... 為落實建築法第34條意旨，及配合行政院推動行政革新及政府再造之政策，本部訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』；為釐清審查與查核責任，並修正『建築執照及雜項執照查核審查表』，第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分則由建築師或專業技師設計簽證負責」（本院上訴卷㈣第229至239頁），且建造執照審查表之審查項目亦未載有鑽探報告之內容，應認鑽探報告此技術部分係由建築師或專業技師簽證負責，亦據證人林振流陳稱：鑽探報告由建築師簽證負責，伊僅就申請書件有無檢附該項資料予以查核，無庸了解實質內容等語（第9631號偵卷第169頁反面、170頁）。故應認鑽探報告核與審核水土保持設施之農業局無關，非屬癸○○之職務範疇。公訴意旨以被告癸○○未要求李宗賢、盧正堯補送地號相符與孔數足夠之地質探測報告，而認其有圖利犯行，顯有誤認。⑶公訴意旨另以林肯大郡第一至六區及總統特區挖、填方總數量甚高，完全改變原已完工之道路與排水系統，會影響原有之水土保持施作。惟李宗賢委請黃財源於79年8月29日與80 年3月6日向臺北縣政府申請此79年汐雜18、19號二案雜項執照變更設計時，已就上揭各區挖、填方及排水溝數量申請變更獲准（即上揭被告癸○○被訴於80年雜照變更設計時共同圖利之部分），公訴意旨以80年雜照變更設計之事項來論述82年雜照併建照申請是否有礙水保之認定，殊有誤會。而公訴意旨自始並未就此雜照併建照申請時有何具體「礙於水土保持」之部分提出證據資為證明，此外，復查無他其積極証據足認被告癸○○有此部分被訴圖利之犯行。況被訴共同圖利之同案被告林振流、江坤源、陳鴻南、胡文山、鄭朝元、李宗賢、盧正堯等人就此部分亦經本院前審均判決無罪確定，自難遽認被告癸○○有此部分圖利犯行。 ⑷林肯大郡災變原因，已詳如前述，因與雜項執照併建造執照申請尚無相當因果關係，且無證據足證被告癸○○有廢弛職務釀成災害之犯罪故意，亦難認其等有此部分之犯行，且被訴之同案被告林振流、江坤源就此部分亦經判決無罪確定，併此敘明。參、申○○、癸○○、辰○○共同圖利，及申○○、癸○○公務員登載不實事項於公文書部分：一、申○○（二至六區）、癸○○（六區）於84、85年林肯大郡二至六區申領建造使用執照併雜項工程使用執照（下稱建造併雜項使用執照）時共同圖利及癸○○公務員登載不實事項於公文書部分： (一)被告申○○辯稱：建物興建，有關工程執照之流程為①申請建造執照②建造時施工管理③申請使用執照，工務局內因之區分為①建照組②施工管理組③使用組，伊僅為核發使用執照之最基層承辦員，所核發之依據係依內政部規定之「使用執照審查表」審查，本件工程涉及擋土牆等水土保持設施，依「臺北縣政府分層負責明細表」之規定，係由農業局水土保持課負責審查，伊不負審查之責。林肯大郡第二、三區之擋土牆部分，由農業局負責審核，伊只需看會簽便條上之表明相符，綜合簽辦呈核併同發給使用執照，勿庸再行審核。第四、五、六區之擋土牆係與建築物共構，屬專業技師、建築師簽證負責之技術範圍，建管人員僅需就行政部分檢視，勿庸再進行實質審查，涉及水土保持部分，工務局只需看農業局有無在會簽便條上表明符合規定，即無庸再行審核及了解實質圖說內容云云。被告癸○○則辯稱：伊未負責林肯大郡二至五區之會勘，至第六區之擋土牆高度，伊消極不予記載，並加註個人意見，表明共構屬建築行為，應由工務局依規定卓處之見解，均無不實可言，不構成公務員不實豋載犯行云云。 (二)經查：１、林肯大郡第三區原核准圖上之西北側為未加地錨呈一字形之混凝土擋土牆，長106.2公尺，高5公尺，擋土牆之上方則為植生護坡；第二區西北側之邊坡原核准圖則無擋土牆之設置，僅有高2公尺之植生護坡。而現場完工之實物則為高11公尺，長160.01公尺，由第三區延伸至第二區呈一字形之加地錨混凝土擋土牆，且該擋土牆上方則為原設計圖所無，面積廣達1500平方公尺以上之地錨加格樑，此有該二區地面一層平面配置圖有關擋土牆部分之原核准設計圖、竣工圖附於該二區案件卷宗可憑，並有閎鼎公司張中良繪製之擋土牆及護坡設計圖一份附於檢證6、臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會於86 年9月1日製作之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」、國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南於86年11月26日所製作「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定報告（附於檢證14、15）及現場照片數幀附卷可憑（第380號他字卷㈠第267至272頁、卷㈡第259至261頁）。另本件第四區實作擋土牆之高度最低為9.5公尺，最高14.7公尺；第五區、第六區實作擋土牆高度分別為13.39公尺、24.93公尺，高出原設計圖擋土牆約7至20公尺以上（第四區原設計高度2至8.5公尺，第五區原設計高度1至8公尺，第六區原設計高度1至3公尺），且該三區邊坡下方亦多築一道原設計圖所無而由第四區延至第六區之大型擋土牆，此有該三區之案件卷宗，卷宗內並附有盧正堯製作之不實竣工圖（檢證41、42、43），及原審87年1月12日勘驗筆錄一份（原審卷㈠第226頁）在卷可憑。又被告Ｃ○○於第四、五區、被告癸○○於第六區之審核使用執照申請會簽單上簽註「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」、「經依卷附A-7圖與現場配置比對結果尚符」等情，亦有會簽單3紙可憑（附於檢證41、42、43號之第四、五、六區使用執照案卷）。２、被告申○○部分： ⑴公訴人認被告申○○涉犯圖利罪，係以被告申○○坦承有發現本件擋土牆，且依山開辦法第19條規定，主管建築機關( 工務局)應會同辦理云云。查山開辦法係依建築法第97 條之法規授權命令所訂定，且僅針對山坡地之特性，就申領雜項執照及其施工管理為規範，關於建築執照、使用執照等核發，仍應回歸建築法之規定。查84年8月2日修正之建築法第34條規定：「直轄市、縣主管機關審查或鑑定建築物工程圖說及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責」。此乃基於行政與技術分立的原則，建管人員僅就建造執照工程圖樣及說明書規定項目予以審查，其餘項目由建築師或專業技師負責任，以明確劃分權責，此有內政部88年7月1日88內營字第8873613 號函可參(上更一卷三第178頁)。按建築物之興建，歷經申請建築執照、施工管理、申請使用執照三大程序，採責任分工，「專業技術責任」係指地質鑽探、建築設計、按圖施工等，應由建築專業技師負責，「行政監督責任」，則由行政機關依縣政府所頒分層負責審查表，分層負責，有卷附流程圖及附件之審查表可參(本院上更一卷三第283頁至289頁)。是被告只要依台北縣政府分層負責明細表所列項目，作行政審核，即為依法行政，不能課以非其職責範圍之責任。 ⑵被告申○○係自83年起，在台北縣政府使用管理課擔任技士，負責建物及雜項使用執照的勘查及簽辦，固為其自承在卷。惟第二區、第三區之使用執照號碼為「八十四使字第一五一五號」及「八十四使字第一三一0號」，該二區使用執照之擋土牆部分，依建築法第八條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，可知，擋土牆原則上非屬建物之主要構造，即非屬工務局建管課使用管理組之審查範圍(與建築物共構之擋土牆屬建築物之一部，應由建管課審查，另詳下述)。再依山坡地保育條例第2條、第30條以及台北縣政府分層負責明細表規定：農業局水土保持課係該水土保持設施之主管機關，被告所屬工務局，僅就建築物部分審查即可。本件於申請使用執照時，有會農業局，承辦人員勘查後簽註：「----有關水土保持部分，經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符，餘請貴局逕依法規核處」，可知，農業局承辦人員對水土保持部分，已有審質審查，被告雖有至現場勘查，但僅就其權責部分即建物本身實質審查即可。又山開辦法第19條所謂之「會同」，依當時實務運作，係將水土保持部分會簽農業局，由農業局承辦人員至現場勘查後簽主意見，並非會同一起至現場勘查，此可由原審認定之勘查日期不同可知。證人即當時工務局副局長柳宏典於本院前審亦證稱：是各單位分別去，把審查結果交給工務局簽核，再核發執照，如果各單位回來都沒有問題，我們就會簽發執照等語(本院更㈡卷四第38頁、39頁)，可資佐證。可知，依當時實務作法，承辦人即被告申○○僅須於會簽後，參考會辦單位之意見，作形式之審查，以決定是否核發使用執照。此種作法，是否符合條文所定「會同」之本意，固值檢討，但被告依當時實務運作之慣行進行審查，並未故意放水，不能據以認定被告主觀上有圖利之犯意。另原審雖引「台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構託審理原則」之規定，認有安全顧慮之建築物及高度超過九公尺之邊坡擋土牆結構物，經該工務局認有必要者，後委託有關專業機關審查。惟上開規定係關於「建造執照之申請」，而非「使用執照之申請」，自不能援引資為不利於被告之認定。又二、三區部分，起訴書認在外觀上即與原核准圖樣明顯不符之格樑及擋土牆竣工實物，Ｃ○○竟先於84年9月5日在職務上所掌之第二區會簽單公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」；再於84 年9月26日在第三區會簽單公文書上登載「經現場核對竣工圖與原核准平面配置圖尚符」等不實事項，足以生損害於他人，使政府機關喪失對本件擋土牆做最後審查之機會，而與申○○均廢弛職務致釀災害。惟Ｃ○○係水土保持課承辦人員，依行政院農業委員會七七農林字第7121533號函謂：「縣市政府主管建築機關於審查核發雜項執照時，農業局水保課為會審單位之一，就水土保持計劃部分，依台灣省政府所定水土保持工程手冊及相關規範，以防止土石流失、避免災害發生為審查重點，提供意見，供建築主管機關核雜項執照之參考」(參本院更三卷一第150頁上證四)，足認農業局水保課至現場會勘，其職權僅在於「防止土石流失、避免災害發生」方面，提供意見，至應否核發執照或應否重新變更設計，仍係建築主管機關之權責。而「格樑」、「擋土牆」等增加之設置，均係加強水土保持之措施，其於會勘時認為並無危害水土保持而通過審查，就其職責言，尚無違誤，遽指為圖利自非無疑。被告申○○依Ｃ○○上開會簽內容，准予核發使用執照，自亦無共同圖利可言。又格樑、擋土牆設施設計是否妥當，足以防止土石崩塌，乃專業技師簽證之範圍，被告申○○依法核發使用執照，亦與二、三區災害之發生無相當因果關係，自不構成廢弛職務致釀災害之罪責。又被告申○○之辯護人聲請再傳喚證人柳宏典到庭，惟證人柳宏典於本院前審業已到庭作證，其陳述明確，並無再行傳訊之必要，附此敘明。 ⑶至第四、五、六區部分，查上開三區之使用執照號碼分別為「八十四使字第一三二二號」、「八十四使字第一五一九號」、「八十五年使字第九二九號」，該三區擋土牆與建物緊密相連，屬建築物共構之擋土牆。查對於水土保持設施雜項工程是否必需與建築物一併施工，該雜項水土保持設施計畫，乃建築師為配合現場地形與建築物使用機能考量，依山坡地保育條例及建築技術規則規定地平線(稱為GL線)之條件設計，屬專業技術層面，應由建築師本於專業知識，建築設計需求之工程設計圖說明，應依建築法第34條、第26條、第70條、台北縣政府分層負責明細表及建築師法第16條至21條之規定，屬建築師及承造廠商主任專業技師簽證負責之範圍。本案工程竣工後，先由承造人、監造人確認按圖施工完竣，交付起造人驗收，再依建築法第70條規定向工務局使用管理課申請使用執照，建築課雖屬建築主管機關，承辦人員只要依台北縣政府分層負責明細表所列項目逐項審查，即屬依法行政，縱有疏失，仍應否課以行政責任問題，尚不能逕指係圖利建商。 ⑶又該三件使用執照申請時，被告固有至現場勘查，但被告至現場勘查結果，主觀上認為擋土牆係共構之一部分，依分工負責規定，應由專業技師負責，非其審查範圍，致未加注意是否與圖相符，並不違常情。公訴人認擋土牆是否共構，非當場核對設計圖不足以認定，推認被告有當場對圖，不可能不知是否與圖相符，乃臆測之詞，自不可採。且本案農業局業經批註「有關水土保持部分，經依卷附A1-7圖與現場配置比對結果尚符」，則被告依而核發使用執照，乃係基於主觀上合法之確信，不生應退件要求變更設計或依山保例為適當之處置問題，自無故意圖利業主可言。３、被告癸○○（第六區）部分： ⑴公訴人係認被告癸○○坦承有看到第六區完工之擋土牆高度十幾公尺，與原設計之一至三公尺不符，故在會簽單上批註「擋土牆是共構，應屬建築行為，仍請貴局逕依規定卓處」云云，然被告癸○○既是會同辦理，自應對此與圖不符之情形加以處理，卻反而批註「有關水土保持部分，經依卷附 A1-7圖與現場配置比對結果尚符」，顯然有意掩飭不符情形云云。 ⑵查第四、五、六區部分，擋土牆屬建物共構之擋土牆，已如上述。關於邊坡擋土牆之共構，所謂「共構」，係指建築物不可分割之構造物，依行政院農委會87年4月20日入七林字第87117048號函：「----首揭共構之擋土牆應由建築主管機關審核，因考量雜項執照及建照之核發屬建築主管機關權責，又共構擋土牆係屬建築物不可分割之結構物，且涉及結構安全，其不論是否共構，均應由建築主管機關審核」。台北縣政府農業局88年12月14日88北農六字第9241號函亦表示：「有關建照中申請施作建築物連結共構擋土牆，其審核工作係由何單位承辦乙節，查前揭工作由本府工務局建管單位併建造物結構一併審查，如達一定規模，則委由外審單位審查」。均表明共構之擋土牆應由工務局依法審核，非屬農業局職掌。則被告癸○○本於確信之見解，表明個人意見，批註「擋土牆是共構，應屬建築行為，仍請貴局逕依規定卓處」，並無登載不實之情事。且本案主管機關係工務局建管課，被告負責之水土保持業務，僅係會辦單位，依規定簽註意見供主管機關參考，自無權退件要求變更設計，無故意圖利可言。 ⑶進而言之，本案涉及山坡地開發，水土保持部分依法應會縣府農業局，但農業局既非主管機關，會辦內容僅及於水土保持設施配置是否得當，至現場依圖說及建商申請開發範圍查看現場水土保持之配置是否相符，至於該配置所涉及之建築技術規則及尺寸大小，則屬建築師及專業工業技師依規定簽證負責。起訴書認第四、五區○○○○路方向之擋土牆高度平均高出原設計圖十至十五公尺以上，但被告癸○○係負責第六區之審查，第四、五區並非其審查範圍。另起訴書認邊坡下方多築一道原設計圖所無，由第四區延第六區之大型擋土牆，此牆既與建築物相連，性質上屬建築物共構之擋土牆，依上開說明，亦非被告癸○○審查之範圍。且新增擋土牆，係為「加強水土保持」之設施，並無減弱水土保持之功能，而原核准圖應施作之部分均有施作，則被告批註「有關水土保持分，經核與卷附A1-7圖與現場配置比對結果尚符」等語，並無不實。又農業局僅係會簽單位，依法主管機關即工務局有最後裁奪之權，被告並無權退件要求變更設計，且本件並無證據足認被告與工務局承辦人員有通謀勾串情事，又如何圖利業主？ (三)綜上，依公訴人之舉證，均不能證明被告申○○、癸○○二人有公訴人所指上開犯行，就圖利部分，無論依修正前後貪污治罪條例之規定，均不該當，不能證明其二人犯罪，此部分自應為被告二人無罪之諭知。肆、癸○○、辰○○、申○○於84年、85年總統特區（7、8樓區）變更設計與申領使用執照案共同圖利及癸○○、申○○公務員登載不實事項於公文書部分：一、訊據被告癸○○、辰○○、申○○三人均否認上開犯行，被告癸○○辯稱：我就我職責表示意見，沒有登載不實，也沒有圖利任何人等語：被告申○○辯稱：我有依建築法規定辦理等語：被告辰○○辯稱：321地號是在82年間開挖完成，我是在84年11月到建管課，接到此變更設計案，且起訴之 321地號是基地外，我只負責基地內建物之審核等語。二、公訴人認變更設計部分被告癸○○、辰○○均明知建物旁小山丘被剷除一角，而原始地貌牽涉挖填方之數量，尚未補正前，豈能准予變更設計，被告癸○○特意在審查表之「邊坡設施之配置處理是否妥當」欄上註記「配合建物施作，非本局職掌業務範圍」等字，將此種典型水土保持工程排除於農業局權責之外，且Ｃ○○在會勘紀錄指出「先行開挖整地」，被告等在核准變更時竟未在建造執照之變更項目記載任何挖填方之數量，益徵被告等畏罪心虛之情云云。總統特區使用執照部分，係認審查表上係印製「竣工圖是否齊全」，並非「水保圖以外之竣工圖是否齊全」，被告申○○豈能推諉責任。又原始地貌與控填方數量有關，而挖填方又涉及水土保持，且本件原始地貌不符之情形，業經前承辦人Ｃ○○以文字特地指出，癸○○在會審時，豈可不注意已否改正云云。三、經查： (一)被告辰○○部分：１、系爭321地號土地，係坐落於總統特區(即7、8樓區)基地範圍之外，依建築法相關規定，被告辰○○於辦理系爭總統特區變更設計案時，實無權就系爭321地號土地之開發，併予審查： ⑴查建築法第1條規定：「為實施建築管理…特制定本法…。」；同法第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」；同法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…」；同法第26條第1項規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可」，由上開規定可知：主管建築管理機關受理建築執照之申請，其審查範圍及事項，應受建築基地範圍之限制，亦即僅就申請案建築基地範圍內之事項，有審查權限，而不及於建築基地範圍外之事項。因此，建築基地範圍外之土地，縱有任何建築行為，本屬另案，應由為該建築行為之起造人，另行依法申請許可之問題。是以，建築基地範圍外土地上之建築行為，不論違法與否，均非可作為認定相鄰建築基地範圍內申請許可或執照案件准駁之依據，始符事理及法理。台北縣政府工務局88年8月24日函以88北工建字第X4182號函復本院關於「建築管理課技佐在承辦變更設計案件時，是否僅就基地範圍內建築物為審查乙案」，於說明二復稱：依建築法第34條規定：直轄市、縣主管機關審查或鑑定建築物工程圖說及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。前項之「規定項目」，依內政部製訂之建築執照(變更設計)審查表為之，如未增加基地面積、建蔽率及建築物高度，前項審查表就變更設計部分僅就類別三至六進行審查等語(本院上訴卷二第58頁)，亦明斯旨。 ⑵又上開辦法第19條第2項規定「：直轄市、縣主管建築機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分，應會同有關單位為之」，同辦法第22條規定：「雜項工程施工中…」，足見所謂應會同有關單位審查或抽查者，係針對『雜項執照之申請』及『取得雜項執照之後，雜項工程之施工事項』而言。本件，共同被告李宗賢係於321地號未申請雜項執照先行違規開挖山坡地，自無上開規定之適用。從而，起訴書及原審判決，既均認為系爭321地號土地，係屬總統特區(即7、8樓區)建築基地範圍外之土地，卻又認定被告辰○○係明知總統特區原設計之擋土牆減作之原因，係因該區旁之系爭321地號山坡地已遭剷除，而故意違法核章准予變更設計以圖利他人等語，即有違誤。 ⑶本院於98年10月30日會同鑑定人謝仁川前往汐止林肯大郡7 、8樓區履勘現場，勘驗結果：(三)7、8樓區基地內擋土牆所在位置，係位於警衛室旁的二道紅色磚牆，內牆高度為 107公分、外牆高度為130公分，低處為80公分，即航空圖裡的C點。(四)7、8樓區四周基地外「具水土保持功能之擋土牆」位置，位於7、8樓區之東側(航空圖之D點)。水塔係在 312及313-2地號上，並非在321地號上，有勘驗筆錄(本審卷一第138頁)及現場照片、航空圖(同上卷第183頁)在卷可參。另證人即國興測量有限公司負責人謝仁川於本院前審到庭證稱：7樓區係坐落45之2地號、8樓區係坐落45地號，基地外擋土牆係坐落321地號綠色部分等語(本院更二卷四第112 頁、113頁)。查謝仁川先生證稱其係台北工專土木科畢業，從事測量工作有三十幾年，且曾接受公路居、陸軍部等委託測量，有謝仁川及國興公司基本資料可參(同上卷第102頁、103頁洪被證十八)，其所繪地形圖(同上卷第101頁)之上開證言，應可採信。經核被告辰○○負責審核之系爭二支建築執照之變更設計，地號為45號及45之2號，有卷附審查表可參。可知，檢察官起訴之321地號擋土牆係在基地外，而被告辰○○負責審核變更設計者，則係在基地內。查擅自開挖係指未取得執照而予以開挖而言，與變更設計係指已申領建築執照，再依建築法第39條規定申請變更設計者不同。本案就山坡地被削掉一角部分，係屬擅自開挖，此乃農業局水土保持課之權責，與被告辰○○掌理之變更設計審查不同，公訴人以「有擅自開挖」情事，認定被告於審查變更設計時圖利業主，顯有誤會。至同案被告Ｃ○○於會簽時所註「經核變更項目模糊無法辨識及建造原始地貌與變更設計原始地貌不符」，依上開說明，應指本案中總統特區申請變更設計而言，因有申請建造執照，始有變更設計，也始有符與不符之問題。321地號既未申請雜項執照，自無變更設計可言。 ⑷本院前審就「工務局建築管理課技佐在承辦審核變更設計案時，是否僅就基地範圍內建築物為審查？」函詢，經台北縣政府以88年8月24日88北工建字第4182號函覆稱：「依建築法第34條規定，直轄市、縣主管機關審查或鑑定工程圖樣，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業技師依本法規定簽證負責。前項之「規定項目」依內政部製訂之建照執照審查表為之，如未增加基地面積、建蔽率及建築物高度，前項審查表就變更設計部分，僅就類別三至六進行審查」等語(上訴卷二第58頁)。依該函檢附之「建照執照變更設計審查表」第三至六項，確實不包含基地外任何項目之審核。則就總統特區「基地外」邊坡遭剷除乙節，是否事涉違法，自非屬被告辰○○審核之範圍。２、原始地貌線圖、挖填方數量、水土保持等皆非被告應審查之項目： ⑴依原審卷附內政部88年7月1日台88內營字第887361號函記載：「建築法第43條第1項前段明定：直轄市、縣主管機關審查或鑑定建築物工程圖說及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業技師依本法規定簽證負責。民國73年11月7日修正上開條文時立法意旨即在於：基於行政與技術分立的原則，建管人員就建造執照工程圖說及說明書規定項目予以審查，其餘項目由建築師或專業技師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關處於監督管理之地位，以明確劃分權責-----」等，亦為相同之闡釋。參酌原審卷附同屬內政部製訂之「建造、雜項執照設計建築師簽證負責項目表」所載，其應屬建築師簽證項目中第六項明列「建築物與基地界線資料相符」一項，可知，「原始地貌線」變更與否一項，係屬建築師簽證之項目，而非被告所屬工務局建管課得予查核之項目。 ⑵有關山坡地建築基地外挖填方、駁崁之變更等雜項，皆屬水土保持計畫範圍。依內政部營建署於偵查中於86年11月26日86營署建字第26832號函釋示：「變更挖填方、駁崁、水溝等，亦屬水土保持計劃範疇」之意旨(86年他字第380號卷第108頁反面)。卷附「台北縣政府分層負責明細表」，非屬申請建築房屋之「基地範圍內」攸關地形、地貌等水土保持工項目，屬縣付農業予水土保持課之權責，自非工務局建管課主管或監督之事務。３、又起訴書認定82年5月間李宗賢與盧宗堯領得總統特區之建照後，將基地旁之小山丘之邊坡剷除，原審判決則認定係在84年6、7月間(原判決第45頁)。而被告辰○○係於84年11月甫接任台北縣工務局建管課技佐一職，業經其供述在卷，對於系爭山坡地早經剷除一事，衡情自無法「明知」。且李宗賢陸續違法開挖321地號土地之邊坡而取得600坪以上之平地供使用，係在被告接辦之前，已存在之事實。而被告於85年1月19日核准7、8樓區之變更設計案，有關原設計與變更後之「基地面積」及「興建各樓層面積」始終一致，有該二區建照執照申請書可稽，亦難認其有故意圖利之情事。 (二)被告癸○○部分：１、公訴人認上開總統特區申請變更設計案，Ｃ○○會簽後，再由接辦之癸○○於85年1月5日在上揭二區「北縣申請建造雜項執照農業局（水土保持課）審查表」上，簽擬水土保持計畫經核可行之旨，呈由知情之監督課長陳俊龍、技正李清富等人核章回覆工務局，由辰○○准予變更設計。另同年2月初，盧正堯與李宗賢申請該二區使用執照時，癸○○與工務局使用管理課承辦人申○○均明知申請人並未提出繪有實際原始地貌線之水土保持剖面圖、地形圖等竣工圖，竟承前共同基於圖利他人之犯意，由癸○○在85年2月3日該二區會簽便條之公文書簽註「有關水土保持部分，經核現場配置與卷附水土保持平面配置圖尚符」，呈由知情之陳俊龍核章後回覆工務局。２、查有關總統特區七、八樓建築變更設計、使用執照案，被告癸○○為水土保持之承辦人員，該等執照之申請範圍，均於原核准建築之申請範圍內，既屬原核准範圍內，則應屬「基地內」之「未依核定計劃實施水土保持」問題，而非屬「基地外」之「未擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地」問題，承辦人員自應依所申請之內容加以審查。至於申請基地外之違規，則因業者無法提出整地證明文件，應依水土保持法裁處罰，至改正為止，乃另一問題。本件，檢察官起訴之基地旁小山丘係坐落321地號上，已如上述，自非被告癸○ ○所應審查。３、依卷附之變更設計卷宗之原始地貌線，僅有繪製基地內之地形繪製地貌線部分(本院更三卷一第139頁)，另卷附七、八樓區會勘紀錄及行政罰鍰裁決書上所載裁罰地號可知，共同被告Ｃ○○係針對七、八樓基地內審查，及違規之裁罰。則共同被告Ｃ○○於七、八樓區之簽呈加註「本案違規現址業已整地完竣，不擬另函飭改善」等語，再於七、八樓區變更設計會簽便條之公文書上批註：「未先行辦理變更設計，即開挖整地，本案俟罰鍰竣事後，再賜會本局」等語，回覆工務局，均係針對七、八樓區所表示之意見，系爭七、八樓區地外之開挖整地，在建造執照審核方面，屬「基地外違規」，在山坡地保育利用方面，則屬「未依核定計畫實施水土保持」，並不因共同被告Ｃ○○上開簽文而有不同，起訴書認上開會簽，「使本件在審核方面，由建築「基地外違規」成為「基地內違規」，而無庸再追究該山坡地被剷除有無開發許可與雜項執照；在山坡地保育利用方面，則由「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」（無照違規）改為「未依核定計畫實施水土保持」（有照違規），而無庸就該被剷除之山坡地另行擬具水土保持計畫」云云，自有違誤。４、又共構之擋土牆應由建築主管機關審查，已如上述，證人柳宏典於本院審理時亦證稱：擋土牆應依功能跟目的來分，如果是水保部分農業局負責，如果擋土牆只是建築物外牆沒有擋土牆功能，則屬於建築物的部分，則屬工務局負責。總統特區八樓區地下室外牆外觀看起來是水泥牆，是地下室外牆兼擋土牆，其目的是要營造建築物高度的地平線，建築師有權限設定建築物高度地平線，----這是屬於工務局負責審核等語(本院上更二卷四第36頁)。可知，共同被告Ｃ○○與被告癸○○審查者，乃建物相連之擋土牆，依上開說明，共構部分屬工務局負責審核。被告係於85年1月5日接辦本案，依共同被告Ｃ○○上開會勘紀錄及簽呈，於北縣申請建造、雜項執照農業局審查表上簽擬「水土保持計畫經核可行」，係針對農業局職掌範圍所為簽註，至「邊坡設施之配置處置是否恰當」一項，因認共構部分非農業局職掌，乃於備註欄註明「配合建造物施作，非本局職掌業務範圍」、「擋土設施配合建物施作非本局職掌業務」等語，並無不實，亦難認有圖利建商之故意。 (三)被告申○○部分：１、公訴意旨認85年2月初盧正堯與李宗賢申請使用執照時，申 ○○明知申請人並未提出繪有原始地貌之挖填方面圖、地形圖等竣工圖，竟基於圖利之犯意，由癸○○在同年二月三日會簽「有關水土保持部分，經核現場配置與卷附水土保持平面圖配置尚符」，回覆工務局，再由申○○於同年二月八日在其職掌之審查表「竣工圖是否齊全」上打圈表示「齊全」之不實事項，而違法發給第七、八樓區之使用執照。２、按84年8月2日修正之建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。 ----其主要結構，室內隔間及建築物設備與設計圖樣相符者，發給使用執照。」、第71條規定：申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。被告係工務圖使用執照核發之審查人，依上開規定，所須審核者，乃建物本身之主要結構，室內隔間及建築物設備與設計圖樣是否相符，且如建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。經查： ⑴被告申○○於調查站供稱：高清智及周雪花二案使用執照申請書後附圖樣，雖未加蓋「竣工圖」字樣，但我均將其視同竣工圖，竣工圖未蓋承造人與監造人之大小章及竣工圖字樣，我認為不用退件，補蓋章即可，沒蓋也沒關係等語（89年度偵字第10419號卷第3頁、第4頁)，於偵訊時供稱：我在七、八樓區審查表上「竣工圖是否齊全」上打圈是表示「齊全」，七樓區即編號A2-1地下室一樓平面圖，地下二樓及一樓平面圖，上面有劃擋土牆，那就是水保圖；八樓區即編號 A2-3是一樓平面圖，裏面有擋土牆即水保圖，水保圖是否齊全我不需要檢查等語(同上卷第45頁)。可知，本件使用執照之申請，有附平面圖，亦有附水保圖，被告申○○主觀上認為水保圖部分其不用檢查，而於審查表上「竣工圖是否齊全」上打圈，並無故意登載不實之犯意。且觀審查表上審查項目5：「竣工建築物與核准圖樣是否相符」，被告打圈外，另註已綠化施設且附按圖施工證明，足認確有按圖施工，則本件縱有登載不實，亦不足以生損害於公眾或他人。且建築物部分既與核定工程圖樣完全相符，亦得免附竣工平面圖及立面圖。 ⑵被告於原審出台北縣政府87年3月4日八七北府人二字第 05928號函復台灣省政府之各項意見(參上證三)，表示被告僅係「申請建造執照」、「施工管理」、「申請使用執照」三項流程中承辦最後「申請使用執照」之承辦人，對於「申請建造執照」、「施工管理」所審審核之責，以及水土保持工程經法令主管機關農業局審核後，被告是否仍應再審查等疑點，均表明被告毋庸再負審查責任。本件，水土保持部分，業經主管單位即農業局於勘查時表明「有關水土保持部分，經核現場配置與卷附水土保持平面圖配置尚符」，回覆工務局，被告自無再予審查之必要，被告依而核發使用執照，尚難憑以認定其主觀上亦有圖利建商之故意。 (四)綜上，公訴人所舉證據，均不能證明被告癸○○、辰○○、申○○三人於84年、85年總統特區（7、8樓區）變更設計與申領使用執照案，有何登載不實或圖利之犯行，圖利部分，無論依貪污治罪條例修正前後規定，其構成要件均不該當，不能證明其等三人犯罪，此部分均應為被告三人無罪之諭知。伍、原審疏未詳為勾稽上情，遽為被告申○○、癸○○、辰○○等三人有罪之諭知，認事用法，尚有違誤。被告申○○等三人上訴，否認犯罪，核有理由。至被告Ｃ○○部分，原審未及審酌被告嗣後死亡之情形，而為罪刑之諭知，亦有未洽。從而，原審判決既有上開違誤，自無可維持，應由本院將原判決關於上開被告四人部分撤銷，改諭知被告申○○、癸○○、辰○○三人無罪之判決，另諭知被告Ｃ○○部分「公訴不受理」之判決。被告Ｃ○○部分爰不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，第303條第5款、第307條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 99 年 2 月 10 日刑事第十七庭審判長法官王聰明法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李佳穎中華民國 99 年 2 月 10 日

臺灣高等法院98年度重矚上更(四)字第96號

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