98年度金上重更(二)字第28號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：98 年 10 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　98年度金上重更(二)字第28號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　方鳴濤律師賴瑩真律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　李勝琛律師吳春美律師陳秀卿律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　唐達興律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第503 號，中華民國92年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第21806 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分撤銷。乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣壹佰貳拾萬元。丙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣玖拾萬元。事實一、丁○（另經原審於94年8 月2 日以94年北院錦刑信緝字553 號通緝在案）、乙○○、丙○○原分係臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）集中交易市場股票上市之志聯工業股份有限公司（下稱志聯公司）董事長、總經理、副總經理，負責志聯公司決策制定、經營管理及財務調度之業務，竟共同基於意圖抬高志聯公司股價，製造志聯公司股票交易活絡之假象，以從中牟取不法利益之犯意聯絡，於民國（下同）85年12月間，夥同有犯意聯絡之在志聯公司關係企業之大城仁和興業股份有限公司擔任專案經理之卯○○（起訴書載為志聯公司之專案經理，業經本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，緩刑3 年確定在案）、股市作手甲○○，由丁○、乙○○提供資金，且聘甲○○為志聯關係企業仁河國際投資公司之顧問，卯○○、甲○○負責志聯公司股票買賣喊盤下單，利用無犯意聯絡之志聯公司職員劉昱蘭（原名劉曉嵐）製作股票買賣報表及負責股款交割，及利用無犯意聯絡之建弘證券股份有限公司臺中分公司（以下簡稱建弘證券公司）營業員林賴美枝所提供不知情之賴嘉金、賴黃梅、賴文煙、賴文雄、賴美玲、徐紅英、許榮棋、許林盆、許銀淀、許貴揚、林雅慧、徐炎祥、徐湯燕娥、徐兆旺、徐明金、張菊蓮、麥倉瑞、劉春英、葉朝旺等人之人頭帳戶，併丁○保管之不知情員工癸○○、壬○○及志聯公司關係企業仁河國際投資股份有限公司（以下簡稱仁河公司）、大寬投資股份有限公司（以下簡稱大寬公司）、大建工業股份有限公司（以下簡稱大建公司）、大城仁和興業股份有限公司（以下簡稱大城仁和公司）、大盛國際投資股份有限公司（以下簡稱大盛公司）、億聯投資股份有限公司（以下簡稱億聯公司）等帳戶予卯○○、甲○○使用，藉以分散下單，規避主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（原為財政部證券管理委員會，嗣改為財政部證券暨期貨管理委員會，以下簡稱證期會）之稽察；丙○○並承諾炒作利得新臺幣（下同）5 千萬元以內支付百分之5 ，每增加3 千萬元再遞增百分之1 之酬勞予甲○○。迨86年1 月22日起至86年2 月18日止，卯○○、甲○○即利用前開帳戶，委由不知情之建弘證券公司臺中分公司營業員林賴美枝、建弘證券公司營業員戊○○、太平洋證券股份有限公司（以下簡稱太平洋證券公司）營業員陳盈吟（原名陳佩瑛）、新竹證券股份有限公司臺北分公司（以下簡稱新竹證券臺北分公司）營業員盧惠敏、太祥證券股份有限公司（以下簡稱太祥證券公司）營業員吳俊賢、長利證券股份有限公司（以下簡稱長利證券公司）營業員葉貝紅、宏福證券股份有限公司（以下簡稱宏福證券公司）營業員楊玉輝等人，連續以高價買入之方式，炒作志聯公司股票，渠等不法手法即卯○○、甲○○以林賴美枝提供之賴嘉金等19名人頭帳戶，及壬○○之聯邦商業銀行儲蓄部帳戶、丁○之華僑商業銀行士林分行帳戶為資金調度戶，於86年1 月22日起至86年2 月18日止，連續多次以漲停價或接近漲停價之高價委託買進志聯公司股票，致嚴重影響志聯公司股票之交易價格，渠等委託、成交情形及成交價變化情形為：㈠86年1 月22日： ⒈上午9 時5 分34秒、9 時6 分51秒時間，以劉春英之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進2 筆50千股（當時成交價42.30 元），全部成交，使成交價由42.30 元上升13檔至43.60 元，占當時該時段成交量百分之55.17 。 ⒉上午9 時19分11秒、9 時21分50秒時間，以劉春英之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進2 筆200 千股（當時成交價43.20 元），全部成交，使成交價由43.20 元上升6 檔至43.80 元，占當時該時段成交量百分之75.47 。 ⒊上午9 時33分37秒至9 時38分16秒時間，以賴文煙之名義，分別以43.50 元、43.60 元、43.70 元等價格，委託買進5 筆計135 千股（當時成交價43.10 元），全部成交，使成交價由43.10 元上升5 檔至43.60 元，占當時該時段成交量百分之100 。 ⒋上午9 時47分4 秒至9 時49分42秒時間，以賴文煙、賴文雄之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進3 筆計250 千股（當時成交價43.50 元），全部成交，使成交價由43.50 元上升5 檔至44.00 元，占當時該時段成交量百分之98.81。 ⒌上午10時9 分3 秒至10時17分59秒時間，以劉春英之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進4 筆計450 千股（當時成交價43.30 元），全部成交，使成交價由43.30 元上升7 檔至44.00 元，占當時該時段成交量百分之96.98 。 ⒍上午10時22分25秒至10時29分7 秒時間，以劉春英、賴文煙之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進4 筆計800 千股（當時成交價43.60 元），全部成交，使成交價由43. 60元上升14檔至45.00 元，占當時該時段成交量百分之 93.67 。 ⒎上午10時34分28秒時間，以賴文雄之名義，以漲停價45. 30元委託買進1 筆200 千股（當時成交價44.40 元），全部成交，使成交價由44.40 元上升6 檔至45.00 元，占當時該時段成交量百分之92.59 。㈡86年1 月24日： ⒈上午10時20分52秒時間，以許林盆之名義，分別以43.00 元、漲停價45.40 元委託買進2 筆計200千股（當時成交價42.50 元），全部成交，使成交價由42.50 元上升5 檔至43.00 元，占當時該時段成交量百分之98.10 。 ⒉上午10時32分24秒至10時38分34秒時間，以許榮棋、徐明金、林雅慧、賴嘉金之名義，連續以漲停價45.40 元委託買進5 筆計1200千股（當時成交價43.00 元），全部成交，使成交價由43.00 元陸續上升24檔至漲停價45.40 元，占當時該時段成交量百分之83.94 。㈢86年1 月25日： ⒈上午10時43分23秒時間，以賴文雄之名義，以46.40 元委託買進1 筆55千股（當時成交價46.10 元），全部成交，使成交價由46.10 元上升3 檔至46.40 元，占當時該時段成交量百分之78.5。 ⒉上午10時51分59秒、10時54分16秒時間，以賴文雄之名義，連續以漲停價48.50 元委託買進2 筆200 千股（當時成交價46.50 元），全部成交，使成交價由46.50 元上升4 檔至46.90 元，占當時該時段成交量百分之83.68 。㈣86年1 月27日： ⒈上午11時41分49秒時間，以許貴揚之名義，以漲停價50. 00元委託買進1 筆100 千股（當時成交價45.90 元），全部成交，使成交價由45.90 元上升3 檔至46.20 元，占當時該時段成交量百分之90.09 。 ⒉上午11時54分37秒、11時56分44秒時間，以許貴揚之名義，連續以漲停價50.00 元委託買進2 筆計100 千股（當時成交價46.20 元），全部成交，使成交價由46.20 元上升4 檔至46.60 元，占當時該時段成交量百分之70.00 。㈤86年2 月18日： ⒈上午10時19分45秒至10時24分46秒時間，以賴文煙、劉春英之名義，分別以48.60 元、48.80 元、48.90 元等價格，委託買進4 筆計265 千股（當時成交價48.40 元），成交146 千股，使成交價由48.60 元上升3 檔至48.90 元，占當時該時段成交量百分之76.04 。 ⒉上午10時42分3 秒至10時52分20秒時間，以賴文煙、賴文雄、劉春英之名義，分別以49.30 元、49.40 元、49.50 元等價格，委託買進3 筆計307 千股（當時成交價49.10 元），全部成交，使成交價由49.10 元上升4 檔至49.50 元，占當時該時段成交量百分之66.75 。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：一、證人即新竹證券臺北分公司營業員盧惠敏、太祥證券公司營業員吳俊賢、太平洋證券公司營業員陳盈吟（原名陳佩瑛）等人於法務部調查局臺北市調查處之供述，無證據能力：查證人即新竹證券臺北分公司營業員盧惠敏、太祥證券公司營業員吳俊賢、太平洋證券公司營業員陳盈吟（原名陳佩瑛）等人於法務部調查局臺北市調查處之供述，均為被告以外之人於審判外之陳述，被告丙○○之辯護人既已對其證據能力表示爭執，自應認均無證據能力。二、證人即建宏證券公司營業員戊○○於法務部調查局臺北市調查處之供述，有證據能力：查證人即建宏證券公司營業員戊○○於法務部調查局臺北市調查處之供述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟證人戊○○上開於審判外之陳述，業經原審於審理程序中，經命其依法具結後，就其等於上開法務部調查局臺北市調查處所為之陳述，於原審再次詢問，並予被告3 人及其辯護人詰問之機會（見原審卷㈠第130 至140 頁），既已賦予被告3 人詰問權，證人戊○○於法務部調查局臺北市調查處之陳述自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告丙○○之辯護人認證人戊○○於法務部調查局臺北市調查處之陳述無證據能力，並無足採。三、證人即同案被告丁○（業經原審於94年8 月2 日以94年北院錦刑信緝字553 號通緝在案）於法務部調查局臺北市調查處及偵查中之供述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，原應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 、592 號解釋意旨甚明」（最高法院95年度台上字第2724號判決意旨參照）。惟被告以外人於審判中如有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，而其於檢察事務官司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據（刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定參照），此一般稱為傳聞法則之例外，使犯罪事實得以藉此釐清，國家刑罰權進而得以獲得實現。查證人即同案被告丁○於法務部調查局臺北市調查處之供述，對本案被告乙○○等人而言，固係被告以外之人於審判外之陳述，但其所為之陳述，乃該管司法警察公務員於其偵查犯罪職務權限所為調查中而製作之紀錄文書，且因甫因案接受訊問尚未與其他同案被告謀議勾串，復未有非任意性之取供或其他足致影響其自由意願而違背意思陳述之情事，此經本院前審即93年度金上重訴字第2 號審理時當庭勘驗證人即同案被告丁○於法務部調查局臺北市調查處偵訊錄影情形（見上開本院前審卷㈡第62頁），且經證人即法務部調查局臺北市調查處調查員丑○○、寅○○於本院前審即93年度金上重訴字第2 號審理時具結後證述明確（見上開卷第63至68頁），堪認其當時陳述應非該管司法警察不法取供所得者，具可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，復因其因病滯留海外，並經原審發佈通緝在案，此有本院被告全國通緝紀錄表及法務部入出境資訊連結作業乙份（見本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號卷㈢第107 頁、同卷㈣第116 頁）等在卷可考，是證人即同案被告丁○於法務部調查局臺北市調查處之供述，依上開刑事訴訟法第159 條之3 之規定，自得為本案裁判之基礎。被告之辯護人認證人即同案被告丁○於法務部調查局臺北市調查處之供述無證據能力云云，自無足採。四、證人即同案被告卯○○、林賴美枝及共同被告丙○○、甲○○於法務部調查局臺北市調查處、偵查、原審及本院（含本院前審）以被告身分所為之陳述，對被告乙○○而言；證人即同案被告卯○○、林賴美枝及共同被告乙○○、甲○○於法務部調查局臺北市調查處、偵查、原審及本院（含本院前審）以被告身分所為之陳述，對被告丙○○而言；證人即同案被告卯○○、林賴美枝及共同被告乙○○、丙○○於法務部調查局臺北市調查處、偵查、原審及本院（含本院前審）以被告身分所為之陳述，對被告曾文雄而言；均有證據能力：查證人即同案被告卯○○、林賴美枝及共同被告乙○○、丙○○、甲○○等人分別於法務部調查局臺北市調查處、偵查、原審及本院（含本院前審）以被告身分所為之陳述，對其他被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人即同案被告卯○○、林賴美枝及共同被告乙○○、丙○○、甲○○等人分別於法務部調查局臺北市調查處、偵查、原審及本院（含本院前審）上開於審判外之陳述，並未有顯有不可信之情況，且業經本院前審即95年度金上重更㈠字第3號審理程序中，經分別命其依法具結後，就其等於法務部調查局、偵查、原審及本院（含前審）以被告身分所為之陳述，於本院該次前審中再次詢問，並予其他被告及辯護人對質詰問之機會（見上開本院前審卷第168 頁反面至173 頁），是既已賦予其他被告反對詰問權，證人即同案被告卯○○、林賴美枝及共同被告乙○○、丙○○、甲○○等人分別於法務部調查局臺北市調查處、偵查、原審及本院（含本院前審）之上開陳述，自均有證據能力，而得作為本院判決之基礎。五、證交所86年6 月21日台證（86）密字第09113 號函及監視報告（含個股交易明細、同類股及大盤指數統計等交易資料）、87年1 月26日台證（87）密字第02409 號函及監視報告暨91年11月5 日台證（91）密字第027013號函及所附個股交易明細、同類股及大盤指數統計等交易資料，有證據能力：按證券交易所，係依證券交易法第5 章之規定，設置場所及設備，以供給有價證券集中交易市場為目的之法人，其設立應經行政院院金融監督管理委員會（原為財政部證券管理委員會，嗣改為財政部證券暨期貨管理委員會；嗣又為因應金融監理一元化，行政院金融監督管理委員會組織法於92年7 月10日經立法院臨時會三讀通過，並於7 月23日經總統令公布該法明定日出條款，自93年7 月1 日起施行，行政院金融監督管理委員會於93年7 月1 日成立，原財政部保險司、財政部金融局、財政部證券暨期貨管理委員會改隸行政院金融監督管理委員會，分別為金融監督管理委員會保險局、金融監督管理委員會銀行局、金融監督管理委員會證券期貨局）之許可，並受其管理、監督，證券交易法第11條、證券交易所管理規則第2 條、財政部證券暨期貨管理委員會組織條例第1 條分別定有明文。又證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報行政院院金融監督管理委員會核備，並確實執行，為證券交易所管理規則第22條第1 項所明定。是臺灣證券交易所人員依據「臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法」（以下簡稱監視辦法）之規定對於股票市場有進行監視業務之職責，如發現有價證券之交易有異常情形達一定標準時，即應上開監視辦法為相關處置，如經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦（上開監視辦法第7 條規定參照）。查證交所86年6 月21 日台證（86）密字第09113 號函、87年1 月26日台證（87）密字第02409 號函及監視報告暨91年11月5 日台證（91）密字第027013號函及所附個股交易明細、同類股及大盤指數統計等交易資料，除監視報告中關於有無影響股價乙節之判斷係監視人員本於專業所為判斷外，均係證交所監視部業務承辦人員辛○○執行監視業務所蒐集關於本案股票交易之電腦保存資料，此業據證人辛○○於本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號審理時具結後證述：「市場上股票如有價量異常情形，即會啟動監視機制，監視報告中之交易資料都是證交所之電腦資料，我們根據他的異常情形篩選一個期間調閱交易資料作分析，電腦設定參數進去，警示股票就會顯示出來，監視報告中提到占當日成交量多少也都是電腦計算出來的」等語在卷（見上開本院前審卷㈤第75至76頁），本院審酌，上開股票交易資料係依證券交易所依實際交易情形所為機械式之紀錄及統計所得，乃業務上客觀紀錄之數字，未摻有任何主觀判斷，此部分核屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定之業務文書，自有證據能力。至監視報告中關於有無影響股價乙節之判斷，固係出於證人即證交所監視部人員林錦宏本於職掌所出具之意見，為被告以外之於審判外之陳述，惟係依上開監視辦法，就股票交易異常等資料作相關分析所為之判斷，並未有顯有不可信之情況，且證人林錦宏業經本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號審理程序中，經命其依法具結後，就上開股票交易資料及監視報告之蒐集與作成，於本院該次前審中再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會（見上開本院前審卷第75頁反面至77頁），是既已賦予被告反對詰問權，證人林錦宏上開於監視報告中關於有無影響股價乙節之書面陳述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。六、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述以外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，被告及其辯護人均已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第115 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。貳、認定上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○固均坦承有於上開時間在志聯公司及其關係企業各任職總經理、副總經理、顧問等事實；被告甲○○並供認有提供意見予同案被告卯○○（業經本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，緩刑3 年確定在案）藉以喊盤、下單買進志聯公司股票等事實不諱，惟均矢口否認有何違反證券交易法之犯行。被告乙○○辯稱伊投資1 千萬元僅係單純投資志聯公司股票，目的係希望增加持股，保住董事席位，且伊專責研發等業務，買賣股票之事伊均不清楚云云；被告丙○○辯稱伊擔任志聯公司副總經理，負責公司人事、行政業務及內勤作業，並未負責股票交易，亦未授權或指示甲○○、卯○○進行志聯公司之喊盤、下單等股票交易行為云云；被告甲○○辯稱伊僅係提供股票交易之專業意見予志聯公司參考，沒有辦法做決策，也沒有任何資金，沒有炒作股票云云。被告乙○○之辯護人並為其辯護略稱：被告乙○○固於法務部調查局臺北市調查站供稱約於85年12月間，接受丁○、丙○○之建議，出資1 千萬買進志聯公司股票云云。惟此實係被告乙○○將其於84年底至85年初，出資1 千萬元成立仁河國際投資股份有限公司，誤為85年12月間所致。被告丙○○之辯護人並為其辯護略稱：㈠志聯公司股價上漲之原因為市場看好鋼鐵股，景氣好，大盤上漲，及86年6 月2 日股東會大股東增加持股等因素所致，為市場供需之自然現象，並非人為炒作；㈡最高法院判決明白揭示證券交易法第171 條第1 項第1 款及同法第155 條第1 項第4 款之罪，須以行為人在主觀上具有「以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖」為犯罪構成要件（最高法院96年台上字第1044號、94年台上字第1043號、93年台上字第4296號、92年台上字第4613號等判決意旨參照）。被告丙○○主觀上並無抬高志聯股價之意圖，更無「以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖」。㈢縱本件買進志聯股票之資金係來自被告丙○○之母丁○，惟並非被告丙○○所得支配，而被告丙○○亦未參與喊盤下單，原審以被告丙○○為丁○之子，即認被告丙○○與丁○及被告乙○○、卯○○、甲○○等人有犯意聯絡或行為分擔，實屬冤枉。被告甲○○之辯護人並為其辯護略稱：被告甲○○固有提供股票交易之意見予志聯公司參考，惟係無給職顧問，丙○○並未承諾炒作獲利5 千萬元以內支付百分之5 ，每增加3 千萬元再遞增百分之1 之酬勞，被告甲○○亦未有其他共犯有意圖抬高志聯公司股票價格之犯意聯絡及行為分擔，與卯○○負責喊盤、下單，並連續以高價買入或以低價賣出之方式，炒作志聯公司股票，坑殺散戶獲取不法利益之意圖。至志聯公司股價漲跌並非伊等蓄意炒作，係隨市場大盤趨勢影響云云。經查：㈠本件共犯即同案被告卯○○與被告甲○○分別於86年1 月22日、24日、25日、27日、2 月18日，先後以同案被告林賴美枝（業經最高法院以98年度台上字第3162號判決無罪確定在案）所提供之人頭戶劉春英、賴文煙、賴文雄（即同案被告林賴美枝之兄、弟）、許林盆、許榮棋、徐明金、林雅慧、賴嘉金（即同案被告林賴美枝之父）、許貴揚（即同案被告林賴美枝之友人）等人名義買進如事實欄所示之志聯公司股票等節，為被告乙○○、丙○○、甲○○等人所不否認，核與證人即同案被告即建弘證券公司營業員林賴美枝、同案被告卯○○分別於法務部調查局臺北市調查站詢問時及本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號審理時具結後證述情形互核大致相符（證人即同案被告林賴美枝供述：「……卯○○係志聯公司財務經理，約於85年11月左右，在1 次聚餐場合中，我的朋友向我提及志聯公司的卯○○及甲○○有單子要下，……幾天後，我便打電話給甲○○，他要求我上臺北開戶，……並與卯○○見面，渠等並表示以後下單就由卯○○及甲○○喊盤下單」，「……通常卯○○及甲○○係於開盤後以電話委託方式下單，我則按照渠等指示之價位、張數、筆數掛單買賣志聯股票，成交後我會打電話向卯○○、甲○○回報成交情形，中午收盤後，我再將當天成交明細及對帳單傳真給他們並完成對帳手續」，「……他們使用之帳戶有……賴嘉金、賴文煙、賴文雄、……，上開帳戶係應卯○○、甲○○之要求，……才借給他們使用……」，「卯○○、甲○○要求於收盤後，將當天買進……志聯股票之成交明細及對帳單，以傳真方式傳真給志聯公司供渠2 人對帳，故於對帳單上會有隔日之交割金額及每個帳戶資金需求數量，卯○○、甲○○便依對帳單上每個帳戶所需之交割金額，將資金以匯款方式匯入前述賴嘉金等人之帳戶完成交割手續；有時候卯○○、甲○○會將交割款匯至1 個帳戶，再指示分別轉帳到需要股款的帳戶完成交割手續……」，「……（提示營業員賴美枝86年1 月1 日到86年12月30日客戶對帳單，問：該客戶對帳單中所買進之志聯公司股票是否係卯○○、甲○○利用前述賴嘉金等人帳戶買賣之志聯公司股票？）該對帳單買賣志聯公司股票大部分係卯○○、甲○○2 人喊盤買賣……」，「（問：依證交所……查核期間所製作之監視報告顯示，賴嘉金、……賴文煙、賴文雄、……許榮棋、許林盆……許貴揚、林雅慧……徐明金、……劉春英……等投資帳戶，於上開期間買賣志聯公司股票，……你作何解釋？）我係依照卯○○、甲○○2 人下單買賣志聯公司股票，張數及價格皆是渠2 人以電話方式委託我下單……」；「……當時業績壓力很重，甲○○要求我提供帳戶給他使用，經過我的親友同意，我才讓他使用，我承認有提供帳戶給甲○○使用……」；「（問：你於調查局偵查原審本院歷審所述，有何意見？）均實在」，「（問：對妳所供述涉及其他同案被告部分，有無冤枉他們？）沒有」等語；證人即同案被告卯○○供述：「……我參與喊盤買入志聯公司股票，……價格由甲○○決定，透過建弘證券台中分公司營業員賴美枝下單……」，「……自從志聯公司84年底股票上市後，股價一直低迷不振，當時小股東及董監事常抱怨此事，於是副總經理丙○○遂找我商議此事，決定要為公司利益護盤，……但因我本人專長不在此，……因此85年左右透過友人介紹認識甲○○，當我得悉他具股市長才，有能力幫忙作護盤的工作，遂向丙○○介紹此人，經丙○○同意後，並指示以後志聯股票的護盤工作就交由我負責並徵詢甲○○的意見，且請甲○○擔任公司顧問」，「……因甲○○是股市老手，對行情掌握較準確，因此我通常皆信賴甲○○的建議，依據他的判斷買賣志聯股票，張數、價格皆由甲○○決定，我依該決定再向營業員下單，通常用何名義帳戶進出多少張數，甲○○會幫我先分單，但有時買責張數較少時，就由我自己分單」，「……另外甲○○又透過建弘證券台中分公司營業員賴美枝之介紹，陸續以建弘證券客戶帳戶買賣志聯股票」，「……營業員會打甲○○手機回報，若我人在公司，則係以電話向我回報……」，「……股款之交割事宜都是由劉曉嵐去處理……」等語；見偵卷第40至42頁、第44頁反面至49頁、第51頁反面至54頁、第149 至153 頁、88年度偵字第21807 號卷第9 至10頁、第78頁反面至79頁、第273 至274 頁，及上開本院前審卷㈤第170 頁反面至172 頁、第173 頁）。此外，並有股票交易明細表、往來券商資料、委託書、轉帳傳票、證券存摺、銀行存摺，及證交所86年6 月21日台證（86）密字第09113 號函、87年1 月26日台證（87）密字第02409 號函、91年11月5 日台證（91）密字第027013號函暨所附股票交易明細、同類股及大盤指數統計等交易資料在卷可稽（見偵卷第30至32頁、第60至62頁、第70至75頁、第81至93頁、第99至121 頁、第154 至15 7頁，原審卷㈡第42至805 頁），自堪認為真實。㈡按為保障投資人及證券市場免於被操縱（Manipulation）之目的，證券交易法第155 條定有反操縱市場行為之規定。其立法意旨，乃在自由市場中，證券之交易係基於投資人對於該證券價值之體認，形成一定之供求關係，並在此供求關係下，決定其交易價格。因操縱行為，會扭曲市場之價格機能，並造成虛偽之交易情狀與價格假象，引誘他人買賣，使投資人受損，因而必須嚴格禁止。故89年7 月19日修正前之該法第155 條第1 項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為。又該款之要件有2 ：一是行為人主觀上有拉抬或壓低集中交易市場某種有價證交易價格之意圖；二是客觀上行為人有自行或以他人名義，連續以高價買入或以低價賣出之行為。㈢所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言（最高法院74年度台上字第58 61 號、91年度台上字第3037號、92年度台上字第98 7號等判決要旨參照）。至是否「高價」之認定，則應繫於某「特定時點」，市場股價之相對高低而言。查本案經以上開人頭戶，於85年1 月22日、24日、25日、27日、2 月18日，連續多次以漲停價或接近漲停價之高價，大量買進志聯公司股票各節，其股票交易詳細情形如下： ⒈86年1 月22日： ⑴上午9 時5 分34秒、9 時6 分51秒時間，以劉春英之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進2 筆50千股（當時成交價42.30 元），全部成交，使成交價由42.30 元上升13檔至43.60 元，占當時該時段成交量百分之55.17 。 ⑵上午9 時19分11秒、9 時21分50秒時間，以劉春英之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進2 筆200 千股（當時成交價43.20 元），全部成交，使成交價由43.20 元上升6 檔至43.80 元，占當時該時段成交量百分之75.47 。 ⑶上午9 時33分37秒至9 時38分16秒時間，以賴文煙之名義，分別以43.50 元、43.60 元、43.70 元等價格，委託買進5 筆計135 千股（當時成交價43.10 元），全部成交，使成交價由43.10 元上升5 檔至43.60 元，占當時該時段成交量百分之100 。 ⑷上午9 時47分4 秒至9 時49分42秒時間，以賴文煙、賴文雄之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進3 筆計250 千股（當時成交價43.50 元），全部成交，使成交價由43.50 元上升5 檔至44.00 元，占當時該時段成交量百分之98.81 。 ⑸上午10時9 分3 秒至10時17分59秒時間，以劉春英之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進4 筆計450 千股（當時成交價43.30 元），全部成交，使成交價由43.30 元上升7 檔至44.00 元，占當時該時段成交量百分之96.98 。 ⑹上午10時22分25秒至10時29分7 秒時間，以劉春英、賴文煙之名義，連續以漲停價45.30 元委託買進4 筆計800 千股（當時成交價43.60 元），全部成交，使成交價由43.60 元上升14檔至45.00 元，占當時該時段成交量百分之93.67 。 ⑺上午10時34分28秒時間，以賴文雄之名義，以漲停價45.30 元委託買進1 筆200 千股（當時成交價44.40 元），全部成交，使成交價由44.40 元上升6 檔至45.00 元，占當時該時段成交量百分之92.59 。 ⒉86年1 月24日： ⑴上午10時20分52秒時間，以許林盆之名義，分別以43.00 元、漲停價45.40 元委託買進2 筆計200千股（當時成交價42.50 元），全部成交，使成交價由42.50 元上升5 檔至43.00 元，占當時該時段成交量百分之98.10 。 ⑵上午10時32分24秒至10時38分34秒時間，以許榮棋、徐明金、林雅慧、賴嘉金之名義，連續以漲停價45.40 元委託買進5 筆計1200千股（當時成交價43.00 元），全部成交，使成交價由43.00 元陸續上升24檔至漲停價45.40 元，占當時該時段成交量百分之83.94 。 ⒊86年1 月25日： ⑴上午10時43分23秒時間，以賴文雄之名義，以46.40 元委託買進1 筆55千股（當時成交價46.10 元），全部成交，使成交價由46.10 元上升3 檔至46.40 元，占當時該時段成交量百分之78.5。 ⑵上午10時51分59秒、10時54分16秒時間，以賴文雄之名義，連續以漲停價48.50 元委託買進2 筆200 千股（當時成交價46.50 元），全部成交，使成交價由46.50 元上升4 檔至46.90 元，占當時該時段成交量百分之83.68 。 ⒋86年1 月27日： ⑴上午11時41分49秒時間，以許貴揚之名義，以漲停價50. 00元委託買進1 筆100 千股（當時成交價45.90 元），全部成交，使成交價由45.90 元上升3 檔至46.20 元，占當時該時段成交量百分之90.09 。 ⑵上午11時54分37秒、11時56分44秒時間，以許貴揚之名義，連續以漲停價50.00 元委託買進2 筆計100 千股（當時成交價46.20 元），全部成交，使成交價由46.20 元上升4 檔至46.60 元，占當時該時段成交量百分之70.00 。 ⒌86年2 月18日： ⑴上午10時19分45秒至10時24分46秒時間，以賴文煙、劉春英之名義，分別以48.60 元、48.80 元、48.90 元等價格，委託買進4 筆計265 千股（當時成交價48.40 元），成交146 千股，使成交價由48.60 元上升3 檔至48.90 元，占當時該時段成交量百分之76.04 。 ⑵上午10時42分3 秒至10時52分20秒時間，以賴文煙、賴文雄、劉春英之名義，分別以49.30 元、49.40 元、49.50 元等價格，委託買進3 筆計307 千股（當時成交價49.10 元），全部成交，使成交價由49.10 元上升4 檔至49.50 元，占當時該時段成交量百分之66.75 。上開本案於86年1 月22日、24日、25日、27日、2 月18日之特定時間內，以人頭戶逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入志聯公司股票等情，自已符合該款所指「連續以高價買入」之要件無疑。㈣再判斷是否有違反本款之行為，非僅單純以買入或賣出之股價為準，尚須行為人主觀上具有抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格的意圖，始該當其構成要件。又該款犯罪乃行為危險犯，非結果犯，故連續以高價買入之行為，只要符合其主觀上有「拉抬價格之意圖」即可，非以產生行為人所期望之高價結果為必要。而此種主觀不法要素之存在，勢須從行為人的買賣交易事實及涉案時之市場客觀情況，如買進、賣出之價格是否使股價出現波動、是否有相對成交造成股票交易活絡之假象、是否有使用人頭戶等憑以認定。又證券集中交易市場上之股票交易係依電腦撮合，其撮合原則係以「價格優先、時間優先」為原則，即限定價格時，以較高價格委託買進或以較低價格委託賣出者，可優先成交，未限定價格時，即以同一價格按輸入電腦時間之先後，決定何筆買入或賣出之委託可成交。故行為人如於開盤前以特定價格大量委託買進或賣出，可達到影響開盤價之目的。至於行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出股票並獲得利益，因其並非本款犯罪構成要件，固不宜過度強調行為人是否有乘機出售圖利之客觀情事，惟仍不妨將之作為行為人有否操縱意圖之佐證事實之一。㈤查證交所主管集中交易市場之監視部業務人員因發現志聯公司股票交易有異常情形，於85年間開始監視該公司之股票交易情形，並將監視報告及相關資料送交檢調機關偵辦等節，業據證人即負責本案監視之證交所市場監視部人員辛○○於原審及本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號審理時具結後證述：「……（問：有關本件2 份監視報告相關資料是你蒐集？）有關交易資料都是在我們公司電腦，我們有個機制，市場上股票那麼多，有價量異常的規定，主要還是由我們監視」，「（本案有2 個部分，1 個是人頭戶，1 個是法人戶，你們為何選擇85年12月26日到86年4 月2 日止這段時間監控？）每個異常情形有長有短，我們根據他的異常情形，符合選案，經過篩選，會選定1 個期間來作分析」，「……志聯股票85年12月26日到86年4 月2 日那段期間，被列為警示股票，比同類股及大盤明顯異常，量也放大，……我們根據我們證券交易所管理規則及股市監視辦法，對異常情形，調閱股票交易資料作分析，送給主管機關核辦」，「我所作監視報告所依據資料完全是依照電腦資料庫裡的資料，設定相關使用的參數，警示股票就會顯示出來」等語在卷（見原審卷㈠第255 頁以下，本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號卷㈢第75頁反面至76頁），亦有上開證交所86年6 月21日台證（86）密字第09113 號、87年1 月26日台證（87）密字第02409 號等函及監視報告暨91年11月5 日台證（91）密字第027013號函及所附志聯公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖及等在卷可參（詳法務部調查局臺北市調查處「志聯公司丁○等人涉嫌違反證交法案」卷宗）。惟上開監視報告及證人辛○○所指志聯公司股價之上漲幅度（每股由31.2 0元上漲至74.50 元，計上漲43.30 元，漲幅達百分之138. 78 ）、同期間與志聯公司同類股之鋼鐵類指數上漲幅度（由75.79 上漲至95.33 ，計上漲19.54 ，漲幅為百分之25.78 ）、同期間發行量加權指數由6889.03 上漲至8203.89 ，計上漲1314.86 ，漲幅為百分之19.08 ）等情，均係依證交所於85年12月26日至86年4 月2 日之查核期間志聯公司股票每股股價、與同類股之鋼鐵類指數、集中交易市場發行量加權指數為股價漲幅之比較基礎，且監視之對象包括法人戶與自然人戶，此有志聯公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖在卷可考。㈥惟因本案以人頭帳戶多次以高價買入志聯公司股票之期間，僅85年1 月22日、24日、25日、27日、2 月18日，自應以上開5 日為基準，而非遽以證交所上開查核期間之監視報告數據作為本案股價漲幅之認定基礎。就此，本院另函請證交所查覆上開5 日志聯公司股票之每股收盤價格，與同類股（鋼鐵類）指數、集中交易市場發行量加權指數之變化情形，暨各日成交量較前1 個月日平均成交量之增減情形（詳細情形如下），有證交所98年8 月21日臺證密字第0980019959號函乙件在卷可稽（見本院卷第352 至354 頁）： ⒈86年1月22日： ⑴當日志聯股票收盤價為44.80 元，較前1 日（1 月21日）收盤價42.40 元上漲2.40元，漲幅為5.66% ；當日同類股（鋼鐵類）指數收盤為78.16 ，較前1 日收盤指數78.22 下跌0.06，跌幅為0.07% ；當日發行量加權股價指數收盤為7290.77 ，較前1 日收盤指數7251.04 上漲39.73 ，漲幅為0.54%。 ⑵當日志聯股票成交量為4264千股，較前1 個月（85年12月22日至86年1 月21日）之日平均成交2925千股增加45.77%；當日同類股（鋼鐵類）成交量為136765千股，較前1 個月之日平均成交量115037千股增加18.88%；當日集中交易市場成交量為0000000 千股，較前1 個月之日平均成交量0000000千股增加62.88%， ⒉86年1月24日： ⑴當日志聯股票收盤價為45.40 元，較前1 日（1 月23日）收盤價42.50 元上漲2.90元，漲幅為6.82% ；當日同類股（鋼鐵類）指數收盤為77.17 ，較前1 日收盤指數77.40 下跌0.23，跌幅為0.29% ；當日發行量加權股價指數收盤為7248.01 ，較前1 日收盤指數7219.55 上漲28.46 ，漲幅為0.39% 。 ⑵當日志聯股票成交量為5912千股，較前1 個月（85年12月24日至86年1 月23日）之日平均成交2873千股增加105.71% ；當日同類股（鋼鐵類）成交量為108116千股，較前1 個月之日平均成交量120760千股減少10.47%；當日集中交易市場成交量為0000000 千股，較前1 個月之日平均成交量0000000 千股增加23.59%， ⒊86年1月25日： ⑴當日志聯股票收盤價為46.90 元，較前1 日（1 月24日）收盤價45.40 元上漲1.50元，漲幅為3.30% ；當日同類股（鋼鐵類）指數收盤為77.47 ，較前1 日收盤指數77.17 上漲0.30，漲幅為0.38% ；當日發行量加權股價指數收盤為7212.28 ，較前1 日收盤指數7248.01 下跌35.73 ，跌幅為0.49% 。 ⑵當日志聯股票成交量為2693千股，較前1 個月（85年12月25日至86年1 月24日）之日平均成交2988千股減少9 .87%；當日同類股（鋼鐵類）成交量為123532千股，較前1 個月之日平均成交量119179千股增加3 .65%；當日集中交易市場成交量為0000000 千股，較前1 個月之日平均成交量0000000 千股減少17.07%， ⒋86年1月27日： ⑴當日志聯股票收盤價為46.80 元，較前1 日（1 月25日）收盤價46.90 元下跌0.10元，跌幅為0.21% ；當日同類股（鋼鐵類）指數收盤為76.97 ，較前1 日收盤指數77.47 下跌0.50，跌幅為0.64% ；當日發行量加權股價指數收盤為7156.96 ，較前1 日收盤指數7212.28 下跌55.32 ，跌幅為0.76% 。 ⑵當日志聯股票成交量為2125千股，較前1 個月（85年12月27日至86年1 月26日）之日平均成交3002千股減少29.21%；當日同類股（鋼鐵類）成交量為63731 千股，較前1 個月之日平均成交量121486千股減少47.54%；當日集中交易市場成交量為0000000 千股，較前1 個月之日平均成交量0000000 千股減少39.12%。 ⒌86年2月18日： ⑴當日志聯股票收盤價為50.50 元，較前1 日（2 月17日）收盤價48.80 元上漲1.70元，漲幅為3.48% ；當日同類股（鋼鐵類）指數收盤為80.51 ，較前1 日收盤指數80.88 下跌0.37，跌幅為0.45% ；當日發行量加權股價指數收盤為7642.03 ，較前1 日收盤指數7687.18 下跌45.15 ，跌幅為0.58% 。 ⑵當日志聯股票成交量為3851千股，較前1 個月（86年1 月18日至86年2 月17日）之日平均成交3022千股增加27.43%；當日同類股（鋼鐵類）成交量為270263千股，較前1 個月之日平均成交量126571千股增加113.52% ；當日集中交易市場成交量為0000000 千股，較前1 個月之日平均成交量0000000 千股增加38.46%。㈦綜上，本案經以人頭戶於85年1 月22日、24日、25日、27日、2 月18日多次以高價買入志聯公司股票之期間，參諸上開當時市場客觀情況：志聯公司股票其成交價格每股由42.30 元上漲至49.50 元，計上漲7.2 元，漲幅達17.02% ，其中最高收盤價50.50 元，最低收盤價44.80 元，高低差幅12.72%；志聯公司股票之成交價、量，於上開期間確有明顯上揚之趨勢無訛。另在同期間，與志聯公司同類股之鋼鐵類指數，除86年1 月25日外，暨同期間發行量加權指數，除86年1 月22日、24日外，其餘指數均呈現下跌情形，被告丙○○、甲○○辯稱志聯公司股票之漲、跌與同類股及大盤指數契合云云，顯與事實不符，難堪採信。況縱上開交易情間之志聯公司股票價、量走勢，如與大盤走勢相符，並無背離，或同類型股票（即鋼鐵類股）之價、量也皆攀升，走勢一致，並無背離，雖某程度可作為認定行為人無操縱情事之參考，惟如前開所述，本件已有積極事證足以證明行為人下單後價格確有產生一定程度變動等情，仍可成罪，自不待言。否則，如因此遭致有人利用類股大漲時，乘機拉抬，並藉類股走勢為由，圖以卸責，則非該款之立法目的，附此敘明。另同期間志聯公司股票之每日成交量，除86年1 月25日、27日外，均較前1 個月之日平均成交量有增加情形，其中86年1 月24日之增加幅度，更達105.71 %，堪認本件被告甲○○與同案被告卯○○以同案被告林賴美枝所提供之人頭戶，多次高價買進志聯公司股票，致該公司股票於上開期間之成交價、量有異常情形，顯係出於刻意抬高志聯公司股價之假象之不法意圖無疑。被告甲○○辯稱未與卯○○共同負責連續喊盤、下單云云，顯與事實不符，要無足採。㈧再被告甲○○與同案被告卯○○分以上開人頭戶，於85年1 月22日、24日、25日、27日、2 月18日，連續多次以漲停價或接近漲停價之高價，大量買進志聯公司股票各節，既為被告3 人所不否認，且有上開事證可稽，是揆之前開說明，志聯公司於84年底股票上市後，因股價一直低迷不振，負責公司財務部門業務之同案被告卯○○，為拉抬公司股價，遂在被告丙○○授權下，於85年間，經人介紹認識具股市長才之被告甲○○，並聘請其擔任志聯公司顧問，2 人並於上開期間，分別以同案被告林賴美枝所提供之上開人頭戶，連續多次以漲停價或接近漲停價之高價，買進志聯公司股票等情，業已該當證券交易法第155 條第1 項第4 款所定意圖拉抬志聯公司股票交易價格，而以上開人頭戶名義，連續以高價買入等要件無疑。另因被告是否利用拉抬後之股票價格賣出股票並獲得利益，並非本款犯罪構成要件，是縱被告操縱股價之結果並未獲利，亦不影響犯罪之成立，併此敘明。㈨被告丙○○雖辯稱並未授權或指示甲○○、卯○○進行志聯公司股票之喊盤、下單等交易行為，或與其他同案被告卯○○、甲○○等人有犯意聯絡或行為分擔云云。然查，上開拉抬志聯公司股價乙節，一開始即係由被告丙○○與同案被告卯○○商議，並同意聘請被告甲○○擔任顧問乙職等情，業據證人即同案被告卯○○於法務部調查局調查時供述在卷，已如前述，證人即同案被告卯○○嗣於原審訊問時及本院前審即95年度上金重更㈠字第3 號審理時具結後並證述：「（問：你買賣股票當日的張數、金額、數量，你是否會向丙○○報告？）我都會直接向董事長（即丁○）報告，董事長不在時，我才向丙○○報告」等語在卷（見原審卷㈠第88頁，上開本院前審卷㈤第171 頁反面），暨證人即同案被告林賴美枝上開於偵、審前後之供述，及證人共同被告甲○○於法務部調查局調查時及上開本院前審準備程序時供述：「我在85年左右與卯○○結識於1 場飯局中，……卯○○當時在志聯公司主要係負責護盤、拉抬志聯公司股價，但卯○○認為志聯公司股性偏冷，成交量又低，致股價偏低，屢次遭公司小股東批評，而卯○○覺得我對股票之認識及操作具有長才，遂推介我認識志聯公司當時副總經理丙○○，經我與丙○○洽談後，丙○○認同我對股市的分析與操作，並同意我擔任……投資顧問，由我及卯○○負責護盤工作拉抬志聯公司股價」，「我擔任……顧問後，大約在85年12月左右開始與卯○○負責拉抬志聯股價……」，「……自丙○○請我當顧問後，我向卯○○表示整個操作過程中必須給我好處，否則我就作白工，因此85年底左右，我與卯○○相約到志聯公司旁的美麗華大飯店咖啡廳洽談此事，雙方同意以操作獲利了結獲利5 千萬元則支付我5%（即250 萬元）作為報酬基準，每增加3 千萬元之獲利，就增加支付我1%的報酬（即獲利8 千萬元就付我6%），……但事後志聯公司表示沒有獲利，因此我沒有拿到任何好處」，「……（問：卯○○與你係使用那些帳戶進出買賣志聯股票？）……我建議卯○○應該分散下單，避免主管機關查緝，經我介紹營業員與卯○○認識後，就大部分皆改以營業員提供的帳戶進出」，「……（問：你介紹那些券商營業員與卯○○認識？該券商營業員提供那些帳戶？）有建弘證券台中分公司賴美枝……等人，但我不清楚該營業員提供那些帳戶，我與卯○○決定好買賣的張數及價格後，向營業員下單，由他們再自行分配以渠等提供的帳戶分散買進……」，「……下單後，買賣成交單會傳真回志聯公司，由該公司員工劉曉嵐處理……」；「因為當初我跟藍經理接觸，丙○○讓我擔任仁河公司顧問，叫我研究志聯公司這家公司的股票，我就開始上班，但我沒有薪水，總需要有車馬費，我單方面跟藍經理說，如果有賺錢，是否可以給我分紅。我是透過藍經理認識丙○○，在我的想法，丙○○跟丁○，都是我的老闆。我知道丙○○是志聯公司的副總經理。藍經理跟我說仁河公司跟志聯公司是關係企業；我當初還沒有去志聯公司的時候，志聯公司買賣股票交易張數很冷淡，公司被投資人反應股票上市後，股價都一直往下跌，藍先生碰到我，跟我講投資人的反應，請教我，我跟他說要想辦法活絡股票交易，公司業績要好，藍先生就請我去公司，跟丙○○見一次面，藍經理就請我去公司上班」，「（問：是否公司股票要護盤？）應該可以說是在護盤。在我的定義裡面，護盤就是要在市場上製造交易價格，讓投資人認同，進而投資公司股票；當初我有跟藍經理講要熱絡交易，……丙○○看到股價上去，他就高興」等語互核相符（見偵卷第55頁反面至59頁、第64頁，本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號卷㈡第136 頁反面至137 頁）。況被告丙○○亦於法務部調查局臺北市調查站自陳：「我父親謝仁河於64年間設立志聯公司，……並於84年12月間掛牌上市……」，「公司登記負責人為丁○，業務由乙○○總經理綜理，重大決策事宜我會和乙○○討論，並將結果呈報母親丁○……」，「……公司主要介入股票是志聯公司股票，係我高中同學卯○○負責操盤，……我完全授權卯○○負責處理」，「（問：你為何授權卯○○買賣志聯公司股票？）公司大股東、董監事每次在開會時均抱怨志聯公司股票既沒有價，也沒有量，而市場散戶也曾打電話至公司表示志聯股票價位太低，成交量太小，質疑公司本質不好等，我為向股東、董監事以及投資人交待，故授權卯○○護盤……」，「（問：你授權卯○○買賣志聯公司股票之價位、數量是如何決定？）我只是告訴卯○○讓志聯公司股票活絡，至於買賣價位、數量由卯○○自己判斷決定」，「（問：卯○○買賣志聯公司股票資金係何人提供？何人調度？）……資金主要是丁○和乙○○提供，……至於資金調度帳戶以及如何調度，……係卯○○負責……」，「（問：是否認識甲○○？關係為何？）我係透過卯○○引見，曾與甲○○會晤1 、2 次，……我和卯○○曾向渠請教買賣股票事宜，……之後都是卯○○和甲○○聯繫」等語在卷（見偵卷第14頁反面至15頁、第18至19頁）；是依證人即同案被告卯○○既自承買賣股票會直接向董事長即丁○報告，董事長不在時，始向被告丙○○報告等語，堪認被告丙○○確有參與傳遞股票交易訊息指示乙節無訛。綜上，被告丙○○與同案被告卯○○、被告甲○○等人，基於意圖拉抬志聯公司股價之犯意聯絡，由其母即共犯丁○負責調度資金，並授權同案被告卯○○、被告甲○○以上開人頭戶，連續以漲停價或接近漲停價之高價，買進志聯公司股票等節，殆無疑義。至被告丙○○辯稱：買回志聯公司之股票，僅係為增加丁○、乙○○對志聯公司之持股，掌控公司經營權云云。然查，本件被告丙○○與其他共犯，共同以上開人頭戶，連續多次以漲停價或接近漲停價之高價，買進志聯公司股票等情，既已該當證券交易法第155 條第1 項第4 款所定意圖拉抬志聯公司股票交易價格，而以上開人頭戶名義，連續以高價買入之要件，業如前述，則縱其操縱股價之行為，亦可獲得掌控或介入經營權之間接效果，然二者並非不能同時存在，行為人自不得以其買進股票係為掌握或介入公司經營權為目的，而認行為人並無抬高特定股價之意圖。是被告丙○○上開所辯，均顯係事後畏罪卸責之詞，洵無可採。㈩再被告乙○○辯稱伊固於法務部調查局臺北市調查站坦承於85年12月間，出資1 千萬買進志聯公司股票云云，惟該項出資實係指伊於84年底至85年初，出資1 千萬元成立仁河公司而言，伊將時間誤為85年12月間所致，且其出資之目的亦僅係為增加持股，以保住董事席位，並未參與炒作志聯公司股票云云。查仁河公司於85年2 月9 日成立乙節，固有臺北市政府96年6 月15日府建商字第09685854300 號函及所附該股份有限公司變更登記表等在卷可憑（見本院前審即95年度金上重更㈠字第3 號卷第120 至123 頁），惟依上開變更登記表所載仁河公司董事、監察人及股東名冊等內容觀之，均未有被告乙○○出資若干之記載，是其上開所辯是否屬實，自非無疑。此外，再參諸證人即共犯丁○於偵訊時供述：「（問：85年底乙○○拿多少買志聯股票？）乙○○拿1 千萬……」，「……（問：資金調度是否都經你手，或卯○○自己調度？）我交給藍某處理，如資金不夠，跟我報告，我調度交予他處理」，「……（問：買賣炒作股票誰處理？）全委由藍某處理……」（等語（見上開21807 號偵卷第100 頁反面），及證人即共同被告丙○○證述股票交易之資金來源係當初拿錢出來的股東，如資金不夠時，則直接向被告乙○○及其母丁○調度等語（見上開偵卷第83頁反面），即被告乙○○於偵訊時亦自陳確有於85年12月間拿1 千萬元買公司股票，由同案被告卯○○操作，後來卯○○說都虧了；該1 千萬元係交由丁○統一處理，由丁○撥出去等語（見上開21807 號偵卷第101 頁反面至102 頁，及本院前審即95年度上金重更㈠字第3 號卷㈤第169 頁）參互以觀，堪認被告乙○○確有於85年12月間拿出1 千萬元作為買進志聯公司股票，以拉抬公司股價之部分資金；至資金之調度，則由同案被告卯○○向共犯丁○報告後，由志聯公司實際負責人丁○統籌調度無訛。況被告乙○○既為志聯公司總經理，其出資1 千萬元究係新設公司，抑或出資購買志聯公司股票，衡情應無誤認之理。且依其總經理乙職負責綜理志聯公司業務之職掌而言，其就志聯公司上市後，因股價一直低迷不振，該公司副總經理丙○○授權同案被告卯○○及被告甲○○拉抬公司股價乙節，如謂其全然不知，亦違反一般公司經營之經驗法則。被告乙○○上開所辯，顯係避重就輕推諉卸責之詞，尚無可採。 此外，被告丙○○亦於法務部調查處臺北市調查站供述：「志聯公司登記負責人為丁○，業務由乙○○總經理（88年6 月改任副董）綜理，公司重大決策事宜我會和乙○○討論，並將決議結果呈報母親丁○，最初護盤資金主要是丁○和乙○○提供，丁○約4 、5 千萬元，乙○○約1 千萬元，完全是自有資金」等語（見偵卷第15、19頁）；嗣於偵訊時供述：「（問：卯○○每次買賣股票資金來源？）……資金不夠直接向乙○○、丁○調」等語（見偵卷第83頁反面），而本案共犯即同案被告丁○於偵訊時亦坦承負責股票買賣之資金調度乙節（見偵卷第100 頁反面至101 頁），核與被告丙○○於原審審理時供述本案股票買賣之資金調度係由其母丁○負責等語（見原審卷㈣第79頁），及同案被告卯○○於原審及本院上開前審審理時坦承係聽從董事長丁○指示等語（見原審卷㈣第84頁），堪認同案被告丁○對本案違反證券交易法之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔無訛。綜上所述，本件被告乙○○、丙○○、甲○○與共犯丁○、同案被告卯○○等人，確基於拉抬志聯公司股票交易價格之意圖，而以上開人頭戶名義，連續以高價買入志聯公司股票等節，殆無疑義。 至被告3 人雖均辯稱證券交易法第171 條第1 項第1 款及同法第155 條第1 項第4 款之罪，須以行為人在主觀上具有「以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖」為犯罪構成要件。被告3 人主觀上並無抬高志聯公司股價之意圖，更無「以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖」，是被告等自不成立該項犯罪云云。惟查： ⒈被告3 人所為，業已該當證券交易法第155 條第1 項第4 款所定意圖拉抬志聯公司股票交易價格，而以上開人頭戶名義，連續以高價買入等要件，已如前述；亦即行為人主觀上僅須有拉抬或壓抑集中交易市場某種有價證交易價格之意圖即可，並不以行為人有「以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖」之特別主觀構成要件為必要。又本款雖係仿美、日立法例而來，而其立法目的均在於防杜行為人藉由連續買入或賣出，以抬高或壓低某種證券價格，或造成其活絡假象，進而引誘他人買進或賣出；換言之，其規範重點係在連續買進或賣出之行為以誘引他人買賣。惟我國證券交易法第155 條第1 項第4 款規定並未如美、日立法例，規定「以誘使他人買賣證券之目的」為構成要件，是於解釋該款規定時，行為人除須有拉抬或壓抑集中交易市場某種有價證交易價格之意圖外，是否尚須如此次最高法院發回意旨所指，加上「以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖」為其特別主觀構成要件乙節，洵有疑義。 ⒉關於上開爭議，歷來理論與實務上均有不同見解。如有學者認該款應增列「以誘使他人買賣證券之目的」作為主觀構成要件，「否則國安基金進場護盤不構成犯罪，企業家基於保護本身之企業而護盤卻將之羅織成罪，實在很難令人信服」（何曜琛教授所著：⑴「證券市場操縱行為之認定與要件－簡評最高法院96年台上字第1044號判決」，台灣本土法學雜誌，第97期，96年8 月，頁229 至234 ；⑵「護盤與操縱行為－簡評最高法院95年台上字第1218號判決」，台灣法學雜誌，第107 期，97年6 月，頁298 至304 參照）。而最高法院於96年台上字第1044號、94年台上字第1043號、93年台上字第4296號、92年台上字第4613號等判決，及此次98年台上字第3162號判決發回等意旨，亦認行為人除須有拉抬或壓抑集中交易市場某種有價證交易價格之意圖外，尚須有「以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖」。惟有學者另認如從市場交易秩序之觀點出發，認為深究禁止操縱行為之立法意旨，乃在於行為人製造證券供需與價格變動之假象而扭曲價格機能，進而使投資人大眾受到損害，而有礙於證券市場的健全發展，此一行為即具有可歸責性。倘若行為人進行連續交易之目的係欲提升其持股之評價，此類行為之意圖雖非「誘使他人買賣」，然其進行連續交易之結果仍破壞有價證券價格自由形成性，導致交易相對人錯誤估價，此一行為之可責性與「以誘使他人買賣證券之目的」之連續交易行為並無二致。是以本款之主觀意圖並無必要限縮為「以誘使他人買賣證券之目的」。尤其本款文字僅規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」，如將本款主觀要件之目的引申為與美、日立法例相同之「引誘他人從事有價證券之買賣交易」，恐非無疑（林國全教授所著「從日本法之規定檢視我國證交法第155 條反操縱條款，政大法學評論，第49期，82年12月，頁134 ；王育慧教授所著「最高法院91年度台上字第3037號判決及臺灣高等法院88年度上重訴字第39號判決之評釋（東隆五金案）－以連續交易操縱行為與內線交易為範圍」，台北大學法學論叢，第61期，96年3 月，頁49至50等參照）。另有學者並認「誘使他人從事有價證券買賣交易之意圖」，此主觀構成要件之補充，宜讓諸立法者補足。現行法下，解釋上似不需以「誘使他人買賣證券之目的」作為成罪之前提，因為此時基於意圖抬高或壓低公司股價之犯意與操縱行為，證券市場價格之自然形成機能已受人為之干擾與破壞，其行為之不法性評價應已可確認無疑（劉連煜教授所著「新證券交易法實例研習」，元照出版，97年9 月，頁442 至448 參照）。另因凡對某有價證券之供需價格傳達錯誤信號之交易或買賣行為，即已破壞證券市場機能，至於行為人是否進一步意圖利用股價落差圖謀不法利益，要非該款規範之重點。是行為人亦不需具有「利用股價落差圖謀不法利益之意圖」（劉連煜教授上開所著，頁448 參照）。最高法院74年度台上字第5861號、91 年度台上字第3037號、92年度台上字第987 號等判決亦多採文義解釋，認只須行為人有抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖即可，不須另有「誘使他人買進或賣出之意圖」。 ⒊按「發展國民經濟，並保障投資」，為證券交易法第1 條所明白揭示之立法目的；且國民經濟之發展與保障投資二者之關係，應係「保障投資」為直接目的，而「國民經濟之發展」係其間接之效果；易言之，證券交易法係以「保障投資」為首要目標。此乃由於證券之真正價值，完全以該發行公司之業務、財務及其他相關因素決定之，而非以其面額決定其價值。證券之此種特性，加上在交易雙方資訊不對稱之情況下，遂使得其常淪為有心人士詐騙之工具。為防止此一流弊，證券交易法乃以保障投資人為首要目標，並以各種規範防止投資人遭受詐騙，證券交易法第155 條關於「證券市場免於被操縱」之規定便係其一。蓋在證券市場中，證券之價格應由買賣雙方基於供需關係，據以決定；而操縱市場行為，製造供需及價格變動之假象，扭曲市場價格機能，不但在操縱期間買賣證券之投資人可能受害，包括金融、稅務及國家經濟發展也均可能受到不利影響。因此，必須立法禁止操縱行為，以確保證券交易之公平與誠信，維護市場之健全性。至於證券之價值或價格，則須由投資人自行判斷與承擔，法律及市場管理者不應給予所謂「保障」（如護盤），否則將有損市場機能之運作。而禁止操縱行為之規範內涵，則須依刑法第1 條所揭示之「罪刑法定原則」、「法律保留原則」及「要件明確性原則」等進行解釋。查我國證券交易法第155 條第1 項第4 款所明定禁止之操縱行為，係指「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，並未將美、日立法例所規定「以誘使他人買進或賣出之意圖」，或「利用股價落差圖謀不法利益之意圖」列入作為該款之主觀要件之一。況該款規定既係仿自美、日立法例而來，然卻未將「以誘使他人買進或賣出之意圖」，或「利用股價落差圖謀不法利益之意圖」明定為行為人之主觀不法要件，如依各國對證券市場之管理政策，本有寬、嚴之分而言，上開美、日所規定行為人除有「抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖」外，須有「以誘使他人買進或賣出之意圖」者，顯然係採對行為人較寬之立法政策，亦即行為人如僅有抬高或壓低某種股票股價之意圖，而無誘使他人買進或賣出之意圖者，並不成立犯罪。惟我國於立法禁止該款操縱行為時，既未將上開「以誘使他人買進或賣出之意圖」或「利用股價落差圖謀不法利益之意圖」等納入作為主觀不法要件之一，自應認係對操縱行為採取較嚴格之立法政策，此與我國於立法時考量證券交易市場規模及管理機制是否健全，暨交易資訊是否易發生不對稱等情形均有相關。綜上所述，本院認該款規定未將上開「以誘使他人買進或賣出之意圖」或「利用股價落差圖謀不法利益之意圖」等納入作為主觀不法要件之一，應屬立法時考量我國證券交易市場之特別考量。易言之，行為人主觀上只須有「抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖」即可。至將來如認有將上開要件列為該款行為之主觀不法要件，自應循立法之途徑修正之。是被告3 人辯稱該款行為之要件尚須有「以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖」云云，尚無可採。 綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、丙○○、甲○○犯行洵堪認定，均應依法論科。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額、第28有關共犯等規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：㈠刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。㈡刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告等人係共同為上開違反證券交易法之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告等人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告等人並無不利。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告，就共犯之部分則以修正前、後之規定於被告並無影響，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。三、核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均係違反行為時證券交易法第155 條第1 項第4 款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：……四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」規定，均應依同法第171 條規定論處罪刑。被告等行為後，證券交易法第171 條有關於行為人違反同法第155 條第1 項規定之處罰，於89年7 月19日修正公布，於同年月21日生效，其法定刑由原先之「處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金」修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」；於93年4 月28日再修正為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」，並增訂第2 項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」；於95年5 月30日再為修正同條第3 項及第4 項條文中「共犯」改為「正犯與共犯」，餘未修正。是新舊法比較結果，中間法及新法顯較行為時舊法為重，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用89年7 月19日修正公布，同年月21日生效前之舊法處斷。被告乙○○、丙○○、甲○○等利用不知情之同案被告林賴美枝、志聯公司職員即同案被告劉昱蘭、戊○○、陳盈吟、盧惠敏、吳俊賢、葉貝紅、楊玉輝等遂行前開犯行，係屬間接正犯。被告乙○○、丙○○、甲○○與共犯丁○、卯○○間，均有犯意聯絡、行為分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯。至被告劉昱蘭、林賴美枝並未犯罪，公訴人認係共犯，尚有誤會。又證券交易法第155 條第1 項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪（最高法院87年度台上字第2678號、90年度台上字第431 號等判決意旨參照）。故被告等人係對於同一種有價證券即志聯公司股票以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，核諸前揭最高法院判決意旨，僅成立違反行為時證券交易法第155 條第1 項第4 款規定之單純一罪。又被告3 人所為，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，悉合於減刑條例，自應依中華民國96年罪刑減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定予以減刑。三、原審經審理結果，認被告乙○○、丙○○、甲○○3 人罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠原審判決就93年4 月28日修正施行之證券交易法未及比較適用，自有未洽。㈡中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，被告乙○○、丙○○、甲○○所犯上開之罪，犯罪時間均在96年4 月24日以前，悉合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減刑，亦有未當。㈢被告乙○○、丙○○、甲○○在前揭86年10月6 日起至同年11月25日止台灣證交所查核期間，有意圖壓低志聯公司之股價而為連續以低價賣出之違反證券交易法部分之犯嫌，尚屬不能證明（詳後述）。原審未詳細辨明，就此遽為有罪之認定，亦有未當。被告乙○○、丙○○、甲○○提起上訴，猶執前詞，否認犯行，雖無理由，而檢察官上訴意旨另以被告乙○○、丙○○、甲○○等人量刑過輕及認被告丙○○有散佈流言及發布不實資料之炒作股票之犯行云云，亦無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院就被告乙○○、丙○○、甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○、甲○○夥同共犯即同案被告丁○、卯○○聯手炒作志聯公司股票，使該公司股票價格因其不當之炒作，而產生價格異常，嚴重影響證券市場交易秩序，並使一般投資大眾面臨可能遭受損失之危險，惟實際上本案操縱股價之結果並未獲利，及被告3 人犯後均飾詞否認犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，各仍量處如主文所示之宣告刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，即被告乙○○、丙○○、甲○○均減為有期徒刑6 月。末查，被告乙○○、丙○○、甲○○等3 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮，偶罹刑典，本院信被告3 人經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定諭知被告乙○○、丙○○、甲○○均緩刑3 年（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議結論七，緩刑適用新法之意旨參照），並依涉案情節及同法第74條第2 項第4 款之規定，命被告乙○○、丙○○、甲○○各應向公庫支付120萬元、150萬元、90萬元，以啟自新，並觀後效。四、另公訴意旨略以：㈠86年10月6 日起至同年11月25日止查核期間，被告丙○○、甲○○、乙○○與同案被告卯○○以億聯公司、仁河公司、大城仁和公司、大建公司、大寬公司及大盛公司等公司名義，於太平洋證券公司、建弘證券公司、新竹證券臺北分公司、太祥證券公司及大華證券公司等股票帳戶內，由被告甲○○負責決定價格、張數及配單，同案被告卯○○負責喊盤買賣志聯公司股票，於同1 營業日之相近時間以相同之跌停價格委託買進、賣出，致造成志聯公司股票交易熱絡之假象，再連續多次以漲停價或接近漲停價之高價委託買進，或以跌停價或接近跌停價之低價委託賣出志聯公司股票，明顯影響志聯公司股票之交易價格，其委託、成交情形及成交價變化情形為： ⒈86年10月29日上午8 時54分34秒及8 時54分37秒開盤前時間，億聯公司連續以跌停價83.50 元價格委託賣出2 筆計782 千股後，億聯公司復於上午9 時11分46秒至9 時26分34秒時間，連續以跌停價83.50 元價格委託買進4 筆共600 千股，並於上午9 時12分41秒至9 時26分55秒時間，以跌停價83. 50元價格，陸續相對成交4 筆計600千股。 ⒉86年10月30日上午8 時54分37秒至8 時57分51秒時間，仁河公司連續以跌停價78.00 元價格委託賣出6 筆計1849千股後，億聯公司、大寬公司，復於上午9 時9 分35秒至11時21分47秒時間，連續以跌停價78.00 元價格委託買進7 筆計876 千股，並於上午9 時9 分40秒至11時21分54秒時間，以跌停價78.00 元價格，陸續相對成交7 筆計876 千股。 ⒊86年11月20日上午8 時54分11秒至10時7 分31秒時間，億聯公司分別以跌停價35.90 元及38.00 元價格委託賣出5 筆計1997千股後，大建公司、大城仁和公司，復於上午9 時21分34秒至10時14分46秒時間，連續以漲停價38.00 元價格委託買進5 筆計1335千股，並於上午9 時22分17秒至10時16分1 秒時間，分別以跌停價35.90 元及38.00 元等價格，陸續相對成交8 筆計1185千股。 ⒋86年10月21日：⑴上午9 時32分19秒至9 時38分52秒時間，億聯公司分別以98.00 、98.50 、99.00 、100.00元等價格，委託買進7 筆計44千股（當時成交價98.00 元），全部成交，使成交價由98.00 元上升4 檔至100.00元，占當時該時段成交量100%。⑵上午9 時45分24秒、9 時48分2 秒時間，億聯公司、大盛公司分別以100.00及漲停價103.50元價格，委託買進2 筆計40千股（當時成交價97.50 元），全部成交，使成交價由97.50 元上升5 檔至100.00元，占當時該時段成交量100%。⑶上午11時51分39秒至11時59分41秒時間，億聯公司、大盛公司以漲停價103.50元價格，委託買進10筆計445 千股（當時成交價96.00 ），全部成交，使成交價由96.00 元上升13檔至102.50元，占當時該時段成交量99.68%。⑷86年10月29日上午8 時49分26秒至8 時54分37秒開盤前時間，大盛公司、大寬公司、億聯公司均以跌停價83.50元價格委託賣出6 筆計1873千股（前日收盤價89.50 元），並於上午9 時8 分5 秒至10時30分5 秒時間成交1674千股，使該時段成交價皆維持在跌停價，占本時段成交量百分之70. 45 ，又該股票當日開盤至收盤全程維持在跌停價。⑸86年 10月30日上午8 時54分37秒至8 時58分8 秒開盤前時間，仁河公司以跌停價78.00 元價格，委託賣出9 筆計3041千股（前日收盤價83.50 元），全部成交，使當日成交價及開盤至收盤全程皆維持在跌停價，占當日成交量88.97%。⑹86年11月10日上午8 時44分50秒至8 時58分9 秒開盤前時間，大寬公司、大盛公司、億聯公司均以跌停價55.50 元價格委託賣出15筆計1587千股（前日收盤價59.5. 元），並於上午9 時5 分16秒至12時時間，成交633 千股，使當日成交價皆維持在跌停價，占該股當日成交量70.88 ，又該股票當日開盤至收盤全程維持在跌停價。⑺86年11月15日上午8 時30分8 秒至8 時46分29秒開盤前時間，大寬公司、億聯公司均以跌停價42.00 元價格，委託賣出9 筆計805 千股（前日收盤價45.10 元），並於上午9 時6 秒至10時55分5 秒時間，成交67千股，使當日成交價皆維持在跌停價，占該股當日成交量51.93%，又該股票當日開盤至收盤全程維持在跌停價。⑻86年11月20日：①上午10時6 分58秒至10時7 分31秒時間，億聯公司以38.00 元價格，委託賣出4 筆計1627千股（當時成交價為38.00 元），並於上午10時8 分19秒至10時17分18秒時間，成交1296千股，使成交價由38.40 元下跌4 檔至38.00 元，占本時段成交量97.37%。②上午11時9 分8 秒時間，大城仁和公司以漲停價41.30 元價格，委託買進1 筆23千股（當時成交價36.50 元），全部成交，使成交價由36.50 元上漲4 檔至36.90 元，占該時段成交量100%。因認被告乙○○、丙○○、甲○○此部分亦有違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之規定，而犯有同法第171 條之罪嫌云云。㈡被告甲○○與同案被告卯○○為集中流通在公開市場之志聯公司股票，及利用外資買進志聯公司股票，藉此標榜志聯公司股票係值得投資之標的，吸引一般投資人跟進買入，以遂行炒作志聯公司股票之目的，乃由同案被告卯○○於85年12月20日起，陸續經由日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）國外部仲介，先與日盛證券公司轉投資成立之日盛開曼金融服務公司（下稱日盛開曼公司）及日盛證券公司香港分公司，簽訂以志聯公司股票為根本資產之選擇權契約，日盛開曼公司、日盛證券公司香港分公司，再轉與下列外資締結相同標的、數量、價格之契約，各為：⒈86年2 月25日、同年5 月27日與「霸菱共同基金」訂約，購進數量皆為5 千5 百張股票，存續期間均為3 個月；⒉85年12月18日、86年6 月12日與日本「野村證券公司」訂約，購進數量分別為8 千張、3 千5 百張股票，存續期間均為6 個月；⒊85年12月14日、86年6 月12日與「柏克萊證券公司」訂約，購進數量分別為4 千張、2 千張股票，存續期間均為6 個月；⒋86年6 月18日與「瑞士商聯合商業銀行」訂約，購進數量為5 千張股票，存續期間為4 個月。卯○○簽約後，依約將權利金匯入日盛開曼公司國外帳戶，日盛開曼公司轉匯予前開外資公司；85年12月間起，該等外資公司即陸續在國內公開市場買進志聯公司股票計達1 萬2 千張以上，以建立基本持股部位避險；86年1 月間，卯○○再委請宏福集團操盤手庚○○配合買進志聯公司股票1 千張，甲○○、卯○○即以上開鎖單之手段，使其炒作志聯公司股票牟利之目的易於遂行。因認被告乙○○、丙○○、甲○○此部分亦有違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之規定，而犯有同法第171 條之罪嫌云云。㈢被告丙○○為製造重大利多消息，以配合同案被告卯○○、甲○○炒作志聯公司股票，於86年1 月27日，經由股市觀測站對外散布志聯公司業於86年1 月24日處分桃園縣觀音廠土地，處分利益達8 億7 百餘萬元，簽訂契約時已收受定金2 億元等不實訊息，致使投資人誤信該筆交易業已成交；86年4 月2 日，志聯公司再度發布重大訊息，以新廠土地無法於預定時間取得為由，觀音廠土地不予處分。前開2 次重大訊息發布期間，志聯公司股價由30餘元暴漲至80餘元，明顯影響集中交易市場有價證券交易價格。因認被告乙○○、丙○○、甲○○此部分亦有違反證券交易法第155 條第1 項第5 款之規定，而犯有同法第171 條之罪嫌云云。㈣按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號判例、76年台上字第4986號著有判例可資參照。訊據被告乙○○、丙○○、甲○○均否認其有各為此部分之犯行。經查： ⒈被告丙○○、甲○○、乙○○等人於86年10月6 日起至同年11月25日止即台灣證交所查核期間，丙○○、卯○○、甲○○、乙○○以億聯公司、仁河公司、大城仁和公司、大建公司、大寬公司及大盛公司等公司名義，於太平洋證券公司、建弘證券公司、新竹證券臺北分公司、太祥證券公司及大華證券公司等股票帳戶內買賣如前所示志聯公司之股票，固有台灣證券文易所87年1 月26日台證（87）密字第02409 號函及所附交易資料在卷可佐，然審究該查核期間之交易情形，除86年10月29、30、11月20日這3 天有以前開公司名義在彼期間大量以跌停價或漲停價分別為賣出及買進之相對交易之行為，以及於86年10月21日尚有漲停價買進之情形外，餘大體上以跌停價掛出大筆賣出持股，再對照被告甲○○於法務部調查局臺北市調查站詢問時供稱：「因為當時志聯公司卯○○告訴我，資金已經不敷使用，打算自股票市場換取現金使用，為了要順利套取現金必須製造成交量，因此我與卯○○商議決定開盤前即以跌停價掛單賣出，致開盤時即顯示跌停價位，同時盤中再大單敲入買進，試圖打開跌停，讓一般散戶投資人認為有大額買單湧入，有機會搶反彈套取利益，我們再俟機出脫持股換取現金」等語（見偵卷第68頁）；於偵訊時供稱：「（問：10月29、30、11月20日這3 天為何買了又賣？）為了製造股票活絡的樣子」等語（見88年度偵字第21807 號卷第84頁反面），顯見被告甲○○等人為前開之股票買賣，係為讓持股順利出脫，製造股票活絡之現象，渠等是否有壓低或抬高股價之主觀意圖，實非明確。再參諸86年10月6 日至同年11月26日間鋼鐵類股指數變化（見法務部調查局臺北市調查處「志聯公司丁○等人涉嫌違反證交法案」卷㈢第175 頁），志聯公司所屬鋼鐵類股之指數，已有自高點反轉震盪走低之情，期間大盤指數亦曾從8400餘點向下修正1 千餘點至7089點，顯見當時股價波動甚劇，投資人持股信心不足，再細究前開6 家公司帳戶購買志聯公司股票之時點，除大城仁和公司及大建工業公司名義帳戶係在86年11月19日以後志聯公司之股票已從1 百餘元跌至30餘元後，始有大量買進之行為，其餘公司名義帳戶均在志聯公司股價在相對高價時買進，反於股價已跌幅近2 成時始陸續賣出，且綜合前開公司帳戶之每股平均買價約在81.86 元，平均賣價在58.51元，此有證交所96年8月8日台證密字第0960020914 號函及所附特定人買賣特定有價證券明細表乙份在卷可參（見上開本院前審即95年度金上重更㈠字第3號卷㈣第20至32 頁）。而股票投資、操作之目的即在獲取差價利潤，然以前開股票買賣之情觀之，被告丙○○、乙○○、卯○○、甲○○等人利用前開6 家公司名義，連續數日以跌停價賣出持股，不僅無法使被告獲取差價利益，反因股價下跌，造成重大投資損失，顯然與股票投資以獲利為目的相違，況如前述，該段期間同類股價指數及大盤指數均同步往下修正，志聯公司之股價貼近大盤、同（鋼鐵）類股指數下修，而證券集中交易市場上之股票交易係依電腦撮合，其撮合原則係以「價格優先、時間優先」為原則，即限定價格時，以較高價格委託買進或以較低價格委託賣出者，可優先成交，未限定價格時，即以同一價格按輸入電腦時間之先後，決定何筆買入或賣出之委託可成交。是被告丙○○、乙○○、甲○○等人為達優先成交之目的，以跌停價格賣出，出脫持股以抽回資金，此乃一般股票操作之正常行為，尚無以此推論渠等有意圖壓低股價之主觀犯意，是檢察官認被告丙○○、乙○○、甲○○意圖壓低志聯公司之交易價格，而前揭6 家公司之名義連續以低價賣出之行為，似嫌速斷。 ⒉起訴書並未具體指明被告甲○○等人利用外資以選擇權交易方式買進志聯公司股票，有何連續以高價買入或以低價賣出之行為，已難認渠等此部分行為涉有違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之規定。再選擇權契約為合法之衍生性金融商品，其內容乃指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行之義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。且證券交易市場係國際性投資市場，只要係合法申請設立之外國證券公司，均可買賣國內上市之股票，故被告甲○○與同案被告卯○○經合法證券商日盛證券公司之仲介，與國外金融機構從事衍生性金融商品交易，難認有何不法之可言。況選擇權契約之賣方（即外國金融機構）於締約之始即需觀察市場行情，考其成本，自行決定何時買進股票，以建立其「部位」，俾於買方要求行使買入權時，能依約交割。是外國金融機構買入股票時自會視市場行情，選定最有利於己之時機買入以建立部位，應非選擇權契約之買方所能左右。故本件與被告甲○○、卯○○等簽約之外國金融機構，買進、賣出志聯公司股票，顯非被告等所能操縱，亦難認有何連續以高價買入或以低價賣出志聯公司股票之可言。另參諸證人庚○○於偵查中具結後證稱：「（問：藍某有無託你買志聯股票？）我自己評估後買進的，買1 千張（100 萬股）」，「這（志聯公司）股票是經過我自己評估買進」等語在卷可憑（見上開21807 號偵卷第74頁反面至75頁）。公訴人認86年1 月間，本案共犯即同案被告卯○○委請宏福集團操盤手庚○○配合買進志聯公司股票1 千張，被告甲○○等人即以上開鎖單之手段，使其炒作志聯公司股票牟利之目的易於遂行」等，尚屬無據。 ⒊又志聯公司於83年間因桃園廠鋼鐵工廠廢氣外洩事件，遭當地環保人士強烈抗議，經與當地人士磋商，乃允諾於5 年遷廠，遂分別於85年11月14日、86年2 月3 日與案外人朝尊實業股份有限公司（下稱朝尊公司）、禮榮實業股份有限公司（下稱禮榮公司）簽訂協議書標購位於桃園縣龍潭工業區之土地，進行遷廠；另案外人瑞南建設股份有限公司（下稱瑞南公司）及美麗寶珊瑚有限公司（下稱美麗寶公司）表示欲洽購志聯公司位於桃園縣觀音廠之土地，志聯公司依據該公司85年股東常會通過之「取得或處分資產程序」，與渠等進行洽談，並於86年6 月13日志聯公司第9 屆第12次董監事聯席會，亦依前揭「取得或處分資產程序」通過決議出售觀音廠原址土地，雙方並於86年1 月24日正式簽訂「不動產預定買賣契約書」，並收受美麗寶公司簽發之面額2 億元支票作為定金。又為避免因出售土地後無地可供遷廠造成公司營運困擾，遂於上開買賣契約書第8 條第1 款約定：「乙方（按即志聯公司）若因無法抗拒之因素而無法取得遷廠用之土地，則雙方同意取消交易行為」。詎嗣前揭龍潭土地因故遲遲未進行拍賣程序，致志聯公司無法取得上開土地，僅得依前揭不動產預定買賣契約書第8 條第1 款約定，取消與瑞南公司、美麗寶公司間之買賣合約各節，業據證人即瑞南公司負責人黃瑞南、美麗寶公司負責人曾寶月、志聯公司總經理室經理許樹坤、財務部協理己○○等分別於偵、審中供述在卷（見偵卷第221 頁、227 頁、240 頁、248 頁；上開21807 號偵卷第26頁，原審卷㈠第187 頁至205 頁），並有不動產預定買賣契約書、取消買賣合約書、志聯公司第九屆第 13次董監事聯席會議事錄、內部簽呈、觀音廠遷廠小組組織表、美麗寶公司所簽發面額2 億元之支票、剪報、志聯公司函、桃園縣觀音鄉公所（民）字第4330號函、土地登記簿謄本、志聯公司與禮榮公司及志聯公司與朝尊公司間之協議書、朝尊公司與志聯公司間之契約書、收據、公開發行公司取得或處分資產處理要點、志聯公司86年1 月25 日公告等在卷可參（見上開21807 號偵卷第159 至207 頁），則志聯公司依證券交易法第36條第2 項規定分別於86 年1 月27日、4 月2 日於股市觀測站發布處分桃園縣觀音廠土地及觀音廠土地不予處分等重大訊息，難認係屬子虛。被告等稱未散布不實流言等語，尚非不可採信。再志聯公司86年1 月7 日將發言人自被告丙○○改為蘇甘滄及己 ○○，同年月27日於股市觀測站中所發布之重大訊息係己 ○○基於職權所自行輸入，非受被告丙○○等人指示，而發言人之所以登載為被告丙○○係因未進入電腦更改基本資料所致等節，業經證人己○○於原審審理時具結後供明在卷（見原審卷㈠第187 頁至205 頁），並有志聯公司86 年1 月7 日重大訊息主旨查詢乙紙可考。綜上，於別無積極證據證明之下，實難認該於股市觀測站發布重大訊息之行為係由被告乙○○、丙○○、甲○○等所為。至志聯公司未將前揭不動產預定買賣契約書第8 條第1 款之特約事項輸入股市觀測站，係因證管會所提供之重大訊息公告格式並無特約條款乙項，己○○於輸入前亦曾詢問證交所，證交所答稱依固定格式輸入即可，始未將該特約條款輸入乙情，已經證人己○○及負責股市觀測站業務之證交所職員子○○證述在卷，並有重大訊息公告格式在卷可查。證人子○○於原審審理時具結後亦證稱：契約之特約條款當時並無具體規定須在股市觀測站中揭露等語（見原審卷㈢第36頁至45頁），益徵志聯公司並非故意不將前開特約事項於股市觀測站中揭露。矧志聯公司於86年1 月27日、4 月2日分別於股市觀測站公告出售觀音鄉○○段土地資產及取消前開交易之公告後，該公司股價並無明顯波動，有證交所86年6 月21日台證（86）密字第09113 號函說明可佐，是公訴人認「前開2 次重大訊息發布期間，志聯公司股價由30餘元暴漲至80餘元，明顯影響集中交易市場有價證券交易價格」等，與事實有間。 ⒋綜上所述，並無積極證據證明被告乙○○、丙○○、甲○ ○各有此部分之犯行，難認其各有違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款之規定，而犯同法第171 條之犯行。惟檢察官認此部分與被告乙○○、丙○○、甲○○上開論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，89年7 月19日修正前之證券交易法第171 條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　月　　 8　　日刑事第十四庭審判長法　官陳志洋法　官謝靜恒法　官謝靜慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳泰寧中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 89年7 月19日修正前證券交易法第155條 ①對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰一在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。二在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。三意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。五意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。六直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。 ②前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 ③違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。 ④第20條第4項之規定，於前項準用之。 89年7 月19日修正前證券交易法第171 條違反第20條第一項或第155 條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或併科25萬元以下罰金。

臺灣高等法院98年度金上重更(二)字第28號

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