臺灣高等法院98年度金上重更(二)字第59號
關鍵資訊
- 裁判案由證券交易法等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院
- 裁判日期99 年 12 月 08 日
臺灣高等法院刑事判決 98年度金上重更(二)字第59號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林錦源 選任辯護人 林蓓珍律師 連雲呈律師 上 訴 人 即 被 告 吳永祥 選任辯護人 歐宇倫律師 林煜翔律師 張國權律師 上 訴 人 即 被 告 徐慧萍 楊怡潔 高明達 上 訴 人 即 被 告 羅福助 選任辯護人 杜英達律師 莊秀銘律師 鍾永盛律師 上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第593號，中華民國92年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第3187號、第5335號、第8942號、第9685號、第9686號、第9688號、第9689號、第9690號、第9692號、第9757號、第9758號、第9759號、第9760號、第9989號、第1508號、第2281號、第3793號、第5336號、第6347號、第8943號、第8944號、第9687號、第9691號、第9704號、91年度偵緝字第218號；併辦案號：91年度偵字第16167號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主 文 原判決關於羅福助違反商業會計法（即利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分）、違反證券交易法（即以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢部分）、行使偽造私文書（即瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分）暨執行刑部分；林錦源違反商業會計法（即利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分）、違反證券交易法（即以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢部分）、行使偽造私文書（即瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分）暨執行刑部分；徐慧萍、高明達、楊怡潔、吳永祥部分；均撤銷。 羅福助共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑貳年，併科罰金陸佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑貳年，偽造之「陳俊傑」印章、如附表三編號2、4、5、6所示之偽造私文書（含偽造之「陳俊傑」印文）、編號3所示之偽造「陳俊傑 」印文均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金陸佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，偽造之「陳俊傑」印章、如附表三編號2、4、5、6所示之偽造私文書（含偽造之「陳俊傑」印文）、編號3所示之偽造「陳俊傑」印文均沒 收。 林錦源共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。又共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑貳年，併科罰金肆佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年柒月，偽造之「陳俊傑」印章、如附表三編號2、4、5、6所示之偽造私文書（含偽造之「陳俊傑」印文）、編號3所示之偽造「陳俊傑」 印文均沒收。應執行有期徒刑參年，併科罰金肆佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，偽造之「陳俊傑」印章、如附表三編號2、4、5、6所示之偽造私文書（含偽造之「陳俊傑」印文）、編號3所示之偽造「陳俊傑」印文均沒收 。 徐慧萍、楊怡潔、高明達共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。 吳永祥共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年柒月，緩刑伍年。 事 實 壹、利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分： 劉文斌原係榮周集團實際負責人及該集團所屬友力工業股份有限公司（下稱友力公司，設址於桃園縣楊梅鎮南高山頂6 之16號）、大中鋼鐵股份有限公司（下稱大中公司，設址於台中市○○路○段669號）、竹洲工業股份有限公司（下稱 竹洲公司，設址於南投縣南投市○○○路99號）之董事長，亦為商業會計法之商業負責人，緣其自民國86年間起，因國內金融交易市場受大環境經濟景氣不佳影響，致其所經營已在證券市場交易上市中之友力、大中公司股價一路下滑，劉文斌為維持友力、大中兩公司之股價及掌控該等公司之經營權，乃持續挪用榮周集團旗下多家公司（包含友力公司及其子公司元大中實業股份有限公司、友力公司轉投資之華嘉、華昇、華昱、華達、超富等5家投資股份有限公司、大中公 司及其轉投資之華遠、華陽、華城等3家投資股份有限公司 、榮周投資股份有限公司）之資金共計新台幣（下同）5,290,731,836元，作為護盤維繫友力、大中公司股價之用，嗣 於88年1月16日，劉文斌因購買友力公司3,795張股票護盤，無力再行籌措資金支付而違約交割，致榮周集團所屬友力、大中、竹洲等公司紛紛發生財務危機（有關劉文斌所涉證券交易法等案件，業經台灣高等法院台中高分院以93年度金上重更㈡字第56號判處有期徒刑2年，緩刑5年），而劉文斌於榮周集團發生上開財務危機後，除陸續於88年4月間經由協 調，將其原任大中、竹洲公司董事長職務轉由余立雄接任、友力公司則由其子劉士嘉擔任董事長，其仍任實際負責人外，為了能使榮周集團財務獲得銀行團之協助，乃於88年6月 間，經由江碩平引介而與羅福助洽談幫忙向各銀行團協商解決榮周集團財務之事，嗣經渠等多次協議，且江碩平於上開協議中，亦向劉文斌表示，若允予羅福助擔任榮周集團所屬公司職務，則其受有報酬，幫助公司處理債務，將較為羅福助所同意等語，劉文斌遂接納江碩平之提議，由羅福助擔任榮周集團總裁之職務，並負責與各銀行團協商公司財務問題，且願每月支付羅福助50萬元顧問費，作為其擔任榮周集團總裁之酬勞。 劉文斌因在上開多次協議過程中，曾經江碩平提及有關羅福助顧問費用部分可以人頭領薪方式處理，為了能幫助羅福助逃漏稅捐，進而換取羅福助之全力幫忙，而挽救榮周集團之財務危機，劉文斌遂即指示知情之友力公司董事長劉士嘉（亦為商業負責人，且為從事業務之人）、總經理褚金俊、副總經理劉新統、財務部經理劉哲生、出納陳璽如、管理部副理郭重時與會計李淑貞等7人（其中褚金俊、劉哲生等人於 公司經理人執行職務範圍內，仍屬公司法第8條所稱之公司 負責人，為商業負責人，亦均為從事業務之人；至於劉新統雖為副總經理，然其僅具有輔助總經理之性質，並非公司法第8條所稱之負責人，亦非商業負責人，但因其具有審核公 司相關帳簿憑證之權限，仍係商業會計法上所稱主辦會計之人員，亦為從事業務之人；至於陳璽如既有參與相關會計報表及帳簿憑證之製作，仍屬商業會計法所稱經辦會計人員，郭重時《為商業會計法所稱主辦會計人員》、李淑貞《為商業會計法所稱經辦會計之人員》，上開主辦或經辦會計之人員亦均為從事業務之人；上開7人，均經檢察官另為緩起訴 處分）著手負責有關人頭領薪之內部作業事宜，並於88年8 月底，由友力公司財務部經理劉哲生負責向羅福助私人秘書林錦源要求提供實際上並未在友力公司上班之人頭名單，而林錦源經告知羅福助上情後，羅福助竟基於逃漏自己稅捐之犯意，且與林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達、羅振榮、林輝雄、林雅琪、何基宏、李淑鶯、林錦宏、何明輝、林國珍、許嘉芬、陳秀英、劉文斌、劉士嘉、劉新統、劉哲生、陳璽如、郭重時、李淑貞等人，為達成上開逃稅目的，而共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔，在台北市○○○路369號5樓，由林錦源負責提供非屬友力公司員工，具有幫助羅福助逃漏稅捐犯意，且實際上未在友力公司上班，或借用友力公司辦公室從事與友力公司業務無關之人頭領薪名單交予劉哲生（即包含林輝雄、林雅琪、何基宏、李淑鶯《上開4人業經檢察官為緩 起訴處分》、林錦宏、何明輝、羅振榮《以上7人均係未在 友力公司上班之人頭》、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達《以上4人係借用友力公司之辦公室從事與友力公司業務無 關工作之人頭》）等共11人；另自90年3月起，因上開部分 人頭領薪之人，無意再擔任人頭員工，林錦源乃更換人頭領薪名單，由同具幫助羅福助逃漏稅捐犯意，且實際上未在友力公司上班，而共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之林國珍、許嘉芬、楊怡潔、羅振榮、陳秀英等5人（林國珍、陳秀英等2人業經檢察官為緩起訴處分），連同高明達及其所提供且有幫助羅福助逃漏稅捐之犯意，亦共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之彭富雄、陳振山、林期典、余忠華、周建宏、張志聰（上開6人亦均 經檢察官為緩起訴處分）等共12人擔任人頭領薪之員工，再先後由劉哲生與郭重時負責將該等人頭名單交由公司人事單位或自行在形式上分配於友力公司之管理課、資訊課、會計、總務等部門，並擬定如附表一所示每人每月領薪之數額，並由劉哲生、郭重時分別與李淑貞每月共同製作內容不實之薪資總表（其中90年3月前，係由劉哲生指示李淑貞製作該 薪資總表；90年3月以後則由郭重時指示李淑貞製作該表） ，先後交予不知情之友力公司會計人員李雪梅、何麗華、曾文儀等人將此不實之薪資支出登載於轉帳傳票及薪資明細分類帳中，再由友力公司出納陳璽如及不知情之陳寶銀（係於陳璽如請產假期間，代為處理薪資發放之事），先後依據傳票將其中之50萬元（自90年10月以後，因友力公司業務減縮，員工集體減薪，乃將每月欲支付羅福助之50萬元報酬，降為每月40萬元），以現金（88年8月、9月、10月係以現金請林錦源或徐慧萍轉交羅福助）或轉帳之方式，由友力公司以匯款之方式，將錢分別匯入林錦源第一商業銀行仁和分行第00000000000號帳號或高明達、彭富雄等2人分別於世華商業銀行營業部第000000000000號、第000000000000等帳號內，再轉交予羅福助支配使用，而友力公司出納陳璽如於林錦源等人代羅福助領得前開薪資款項後，旋即將不實之業務上文書即薪資領現名冊，於每月交由知情且與羅福助有共同犯意聯絡之私人秘書林錦源或會計徐慧萍，或以寄送之方式交由徐慧萍，蓋用其2人與如附表一所示其餘人頭之私章，或轉 交由人頭領薪之本人簽名，而製作此不實薪資支出之原始憑證，再由友力公司會計李淑貞分別於89年1月、90年1月、91年1月間某日，依據上開原始憑證，連續多次登載填製如附 表一所示林輝雄、林雅琪、何基宏、李淑鶯、林錦宏、何明輝、羅振榮、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達、林國珍、許嘉芬、陳秀英、彭富雄、陳振山、林期典、余忠華、周建宏、張志聰等人（林錦宏、何明輝、羅振榮、許嘉芬等4人 業經本院更㈠審判決有罪確定）於各該期間共領取如附表一所示薪資額此不實內容之友力公司「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」之業務上文書（上開扣繳憑單均1式3聯，其中1聯由 友力公司保存；1聯則由納稅義務人存查，另1聯則由納稅義務人申報所得稅時附於申報資料中以供證明用），並於將上開資料製成磁片後，進而持向財政部臺灣省北區國稅局楊梅稽徵所而行使上開業務上不實登載之文書，使各該人頭領薪員工所屬稅捐機關，誤信該等人員確係於友力公司工作而核課稅捐應納額度，幫助羅福助逃漏稅捐，足以生損害於稽徵機關稅捐課徵管理之正確性，而林錦源及如附表一所示之人頭員工，在附表一所示時、地，持上開不實之友力公司製發之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」申報上開稅捐後，有關該人頭員工申報所得稅捐，超額申報應補貼之稅額，即由林錦源指示徐慧萍登載於羅福助之內帳中，再由羅福助簽字確認後，即依人頭員工各自於友力公司受領薪資之不同，補貼稅額予渠等，羅福助以此不正當方法逃漏個人綜合所得稅，計88年度至90年度綜合所得稅稅額，各逃漏976,892元、2,345,412元、2,190,864元，而劉士嘉、褚金俊、劉新統、劉哲 生、陳璽如、郭重時、李淑貞、林輝雄、林雅琪、何基宏、李淑鶯、林錦宏、何明輝、羅振榮、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達、林國珍、許嘉芬、陳秀英、彭富雄、陳振山、林期典、余忠華、周建宏、張志聰則共同幫助羅福助逃漏上開稅捐。 貳、以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢及背信部分： 羅福助擔任大信證券公司董事長，任期自89年4月20日至91 年3月15日，負責綜理公司各項業務，對外並代表公司；吳 永祥係大信證券公司自營部協理兼研究部主管，負責督導股票買賣、股票與政經情勢分析業務，並決定投資標的，為受公司委任執行業務之人；林錦源係羅福助董事長室私人祕書兼帳房（89年9月1日正式擔任大信證券公司財務副總經理，對於該公司財務之管理負有監督之責，係受公司委任從事業務之人），為羅福助處理各項事務並掌管財務調度事宜；謝裕民（另併案審理）係設址於台南縣永康市○○○街200號 股票上市之桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）總經理及桂祥投資股份有限公司（下稱桂祥投資公司）董事長，實際負責執行該公司各項業務。緣謝裕民意圖拉抬桂宏公司股票價格，乃自87年4月間起，連續利用執行業務機會，以反 覆挪用方式侵占桂宏等公司之資金，並將侵占款項投入股市炒作桂宏股票，因謝裕民連續違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，致影響市場交易秩序（此部分現由台灣高等法院台南分院審理中），且桂宏股票又因大環境經濟景氣不佳影響，故桂宏股價從89年1月間起迄89 年4月止，從每股市場價格約18元跌至約13元後上下盤旋，謝 裕民因桂宏股票下跌致資金調度趨緊，為繼續維持桂宏股票予一定價格，俾吸引外人投資，乃於89年6月初，透過友人 陳建霖之介紹於台北縣新店市大香山結識羅福助，以佣金為條件商請羅福助以大信證券公司資金配合購買桂宏股票，藉以拉抬桂宏公司之股價，羅福助承諾由大信證券公司先購買桂宏股票5千張（每張1千股），視市場交易情形再購買桂宏股票5千張，並透過私人秘書林錦源與謝裕源洽談佣金給付 事宜，談妥由大信證券公司購買桂宏股票1萬張（每張1千股），藉以維持桂宏公司之股價於13元之價位（即俗稱護盤），而每股均以面額10元計價，超過部分須退回給羅福助作為佣金。羅福助、林錦源明知大信證券公司自營部投資標的係由自營部主管參考股市情勢獨立判斷決定，竟仍為圖取不法之利益，由林錦源於89年6月間，在大信證券公司辦公室內 ，代表羅福助指示吳永祥購買桂宏股票1萬張，而吳永祥明 知台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）對於證券商內部控制制度訂有標準規範，對於凡會損及股票公正價格形成之事，均不得為該股票之買賣；且若受他人影響於特定時期大量買進特定股票，使特定股票維持於一定價位，將破壞集中交易市場之自由性，竟趨迎附和董事長羅福助，與羅福助、林錦源、謝裕民共同基於抬高在台灣證券交易所所開設集中交易市場上市之桂宏公司股票，使其維持一定價格之單一接續直接或間接之犯意聯絡，違反公司託付其主管自營部證券事務時，對於會損及股票公正價格形成之事，不得買入該股票之規範，決定以公司自營部資金，連續購買桂宏公司股票1萬張，吳永祥為使自營部有充分之資金買進 桂宏股票，且不致排擠自營部原擬投資之標的及額度，並引人疑竇，又適逢財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）亦解除大信證券公司自營部投資證券之限制，乃於89 年6月14日簽請就自營部原有交易額度4億元之外，再行增加交 易額度2億元，經董事長羅福助以配合政府挽救股市並創造 公司獲利之機會為由與不知情之大股東（包含許瑞芬副董事長、紀宏泉、盧玉雲）等人商討後核章同意，吳永祥旋即於89年6月16日以自營部資金買進桂宏股票891張（成本價11, 706,45 0元）、同年6月17日買進109張（成本價1,487,850 元）、6月19日買進88張（成本價1,188,000元）、6月21日 買進230張（成本價3,082,000元）、6月22日買進1,182張（成本價15,863,800元）、6月23日買進5百張（成本價6,648,550元）、6月26日買進1千張（成本價13,325,05 0元）、6 月27日買進1千張（成本價13,326,500元），大信證券公司 於89年6月份總計買進桂宏股票5千張護盤後，因剩餘資金不足支應續行買進桂宏股票，吳永祥續於同年7月3日簽請再增加自營部交易額度4億元，經羅福助核准後，再於7月18 日 以自營部資金買進桂宏股票2,200張（成本價28,665, 800 元）、7月19日買進1,500張（成本價199,145,000元）及7月20日買進1,300張（成本價17,395,000元），7月份合計買進桂宏股票5千張護盤。而吳永祥自89年6月16日迄同年7月20 日購買之桂宏股票1萬張，果使桂宏股票之平均價位維持在 13元附近，致破壞交易市場之自由性。並因嗣後桂宏公司支票跳票，桂宏股票於集中交易市場發生暴跌，大信證券公司產生鉅額財產上損失，致生損害於大信證券公司之財產。 羅福助前向張哲發（經本院上訴審判決無罪確定）借用銀行帳戶，經張哲發同意後，其私人帳房及秘書林錦源即向張哲發拿取越盛股份有限公司（下稱越盛公司）之大、小印鑑章、農民銀行存摺，並經張哲發授權於88年1月28日前往第一 商業銀行仁和分行開設越盛公司活期存款第6576號帳戶，作為林錦源處理調度羅福助之資金所用。羅福助、林錦源見該帳戶較少使用，具有隱匿性，可作為隱匿渠等前開因犯證券交易法第155條第1項之重大犯罪所得之佣金使用，乃基於洗錢之犯意，利用上開帳戶，作為洗錢之帳戶，並通知謝裕民將原先議定之佣金匯入越盛公司上開帳戶。謝裕民即於89年6月23日指示桂宏公司副理林小綉以品喬實業股份有限公司 （下稱品喬公司）名義，從華僑商業銀行永康分行先行匯付佣金8百萬元；俟大信證券公司累積買進桂宏股票再達2,500張後，於同年6月27日謝裕民再指示林小綉以民寶金屬股份 有限公司（下稱民寶公司）名義，將前次未付佣金餘額328,100元連同當次佣金8,300,100元，合計8,628,200元，從第 一商業銀行西台南分行匯款至越盛公司上揭帳戶內；大信證券公司於89年7月18日至同年7月20日分3日買進桂宏股票合 計5千張後，總計16,005,800元佣金，由謝裕民再指示林小 綉分別於同年7月20日以民暉金屬股份有限公司（下稱民暉 公司）名義，從彰化商業銀行南台南分行匯款650萬元、同 年7月21日以杰輝實業股份有限公司（下稱杰輝公司）名義 ，從華僑商業銀行永康分行匯款5百萬元、7月24日以杰輝公司名義，亦從華僑商業銀行永康分行匯款450萬元，均匯至 越盛公司上開帳戶內（差額5,800元未支付）。上開違反證 券交易法所得之佣金款項總計32,628,200元悉數匯入越盛公司帳戶後，旋轉入林錦源第一商業銀行仁和分行活儲存款第112628號及支票存款第14906號帳戶內，再由林錦源依所管 理羅福助個人資金之需求，分別匯至自己、徐慧萍、林張寶琴、福豪建設股份有限公司、利華營造股份有限公司銀行帳戶、羅福助購買東森固網股票之人頭林錦源、徐慧萍、林張寶琴、徐林麗姬等人帳戶繳納貸款利息、繳交羅福助之女羅紹綺信用卡、繳納汐止農會、合作金庫儲蓄部貸款利息等，而達隱匿渠等因犯證券交易法第155條第1項之重大犯罪所得之佣金財物洗錢之目的。 參、瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分： 羅福助曾於81年間因違反國家安全法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑4月，於81年8月31日易科罰金執行完畢（於此部分犯罪構成累犯），猶不知警惕，其係福豪建設股份有限公司（下稱福豪建設公司）董事長；林錦源係羅福助私人祕書及帳房，並擔任福豪建設公司監察人。緣於77年11月間，龍騰投資股份有限公司（下稱龍騰公司）負責人游登龍（亦係新萬象育樂股份有限公司《下稱新萬象公司》實際負責人）分次向羅福助借款共8千萬元（上開資金部分係由羅 福助好友陳俊傑所提供），游登龍為擔保前開借款得以清償，除提供基隆市七堵區瑪陵坑西勢仙洞湖小段第121號、第125之1地號等1百筆土地（其中第125之1地號等41筆林地，以新萬象公司名義登記、第121地號等59筆農地，以具自耕農 身分之范雙鳳名義登記），由羅福助經陳俊傑同意後，以陳俊傑名義設定3,500萬元之抵押權以為擔保外；復於78年4月間，因游登龍欲展延到期票據，且又有意向羅福助續借錢，乃由游登龍再將其所有上開登記在范雙鳳名下之第118號、 第119號、第119之1號、第120號、第120之2號、第120之5號等6筆農地變更為水利用地後，併同前述登記在新萬象公司 名下之第125之1等41筆土地，共47筆土地，一併移轉登記至羅福助之妻羅籃正名下，以供擔保。其餘前開第121地號等 53筆土地，游登龍仍繼續登記在具自耕農身分之范雙鳳名下（按上開登記在范雙鳳名下之53筆土地，係於74年10月間，陳永成將其名下之基隆市七堵區瑪陵坑西勢仙洞湖小段第118號、第121號、第125之1地號等1百筆土地《即興安農場土 地》出售給張文昌等8人，其中第125之1地號等41筆土地移 轉登記至張文昌等人名下，另其餘第118號、第121號等59筆土地因係屬農地，則暫時移轉登記在張文昌等人所指定之具自耕農身分之范雙鳳名下。76年12月間，龍騰公司負責人游登龍向張文昌等人購買前述1百筆土地後，除前述第118號、第121號等59筆土地，仍繼續沿用范雙鳳的名義登記外，復 於77年2月間，將其餘第125之1地號等41筆土地移轉登記至 新萬象公司名下，而游登龍因向張文昌等人購買該1百筆土 地時，尚有6百萬元尾款未付清，且張文昌等人亦同意以該6百萬元作為范雙鳳之退休金，乃由游登龍於77年1月25日以 龍騰公司名義簽具面額2,500萬元之本票乙紙給予范雙鳳《 該本票票號：第202453號，到期日為77年4月25日；其中6百萬元部分，係給予范雙鳳之退休金；另1,900萬元部分，則 係因范雙鳳擔任游登龍之保證人，故以該票據供作擔保》，以作為范雙鳳取得尾款後，須無條件依游登龍之指示移轉登記上開土地予第三人之對價，惟因屆期游登龍仍無法付清尾款，乃至於登記在范雙鳳名下之土地所有權，是否確屬游登龍所有雙方間仍存有爭議）。而范雙鳳因游登龍前開尾款未付，且永逢集團業已買下游登龍全部資產（該資產包含前開瑪陵坑1百筆土地，總價金33億元，永逢集團僅支付游登龍3億3千多萬元《包含後述代替游登龍支付積欠羅福助、陳俊 傑之8千萬元債務部分》，餘買賣之款項均未支付），乃由 雙方協議合作出售上開土地事宜，而永逢集團投資人自強委員會（下稱永逢集團自強會）為了確切取得上開土地之所有權以便完成資產出售事宜，除一方面簽具8千萬元之支票代 償游登龍積欠羅福助（包含陳俊傑出資部分）之全部債務，以取得由陳俊傑依羅福助之指示，在葉森代書之見證下，所出具之前開瑪陵坑1百筆土地之抵押權塗銷同意書外，另外 一方面，則因永逢集團自強會業已以8千萬元支票代償游登 龍積欠羅福助之全部債務，先前游登龍為供擔保債務而移轉登記予羅福助配偶羅籃正名下之前開47筆土地，對羅福助而言，已無繼續持有之正當理由，而應歸還移轉登記予永逢集團自強會下，乃由永逢集團自強會於83年1月間，與廖振昌 洽談前開瑪陵坑1百筆土地之買賣事宜，並由范雙鳳、王龍 宗、廖振昌等人以1億8千萬元訂立上開1百筆土地之買賣契 約，嗣因范雙鳳、王龍宗及永逢集團自強會均無法依約定取得羅籃正名下之前開47筆土地，且廖振昌亦無力付清後續款項，遂於83年10月24日經永然法律事務所發函買賣雙方解除該筆買賣契約；致上開土地之權利義務關係於永逢集團自強會、范雙鳳、羅福助、游登龍等人間仍存有未經解決之爭議；俟直至84年5月間，羅福助有意購買上開土地，乃透過不 知情之陶小順、李信華居間，與永逢集團自強會主任委員馮經堡（原名馮音塵）洽談該筆土地買賣事宜，經雙方達成以4千萬元成交後，旋即於84年5月22日，由羅福助指示其私人帳房兼秘書之林錦源掛名為買方，在福豪建設公司（址設：台北市○○○路420巷2號）與永逢集團自強會代表黃松雄簽訂不動產買賣合約書，而林錦源依該合約書第2條「買賣價 格雙方議定為4千萬元整，雙方約定先付訂金1千萬元，2個 月期票1,500萬元整，3個月期票1,500萬元整，待買賣手續 完成後付清尾款，如票據退票視同違約」之規定，於付訖前開買賣土地之訂金1千萬元（以即期支票支付）後，旋即向 黃松雄先取得前述登記在范雙鳳名下之瑪陵坑第121地號等53筆土地之所有權狀正本、陳俊傑設定3,500萬元抵押權塗銷同意書，及范雙鳳之印鑑、印鑑證明等相關申辦土地移轉過戶登記資料；惟事後林錦源藉詞不願依約支付前開面額均為1,500萬元之支票，經黃松雄換票、延緩提示後，仍遭退票 ，永逢集團自強會乃決定解除契約，並由該會代表黃松雄通知買方名義代表林錦源取回該2張遭退票之支票，惟羅福助 、林錦源等2人仍不願返還該等過戶文件，致上開1百筆土地之交易懸而未決；而羅福助與林錦源等2人，為求順利取得 上開土地，乃不思以正當途徑解決，竟共同基於偽造私文書以取得范雙鳳前開53筆土地所有權之犯意聯絡及行為分擔，並基於概括之犯意，由林錦源先於不詳時、地，利用不知情之刻印商人，偽刻陳俊傑之印章1枚，並由林錦源向不知情 之李英芳借用自耕農身分後（李英芳涉案部分，另為無罪之判決，理由詳如後述），旋即於85年6月4日，分別冒用陳俊傑、范雙鳳之名義，以偽造之陳俊傑印章及上開自黃松雄取得未返還之范雙鳳印章，蓋於附表三所示「陳俊傑與林錦源之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」、「土地移轉登記申請書內」而偽造該等私文書，併同上開故意未歸還永逢集團自強會之陳俊傑設定3,500萬元抵押權塗銷同意書、范雙鳳名下 之瑪陵坑第121地號等53筆土地之所有權狀正本、范雙鳳印 鑑及印鑑證明等相關申辦移轉登記文件資料，利用不知情之土地登記代理人方偉光持以向基隆市安樂地政事務所申辦過戶登記手續而行使，均足以生損害於陳俊傑、范雙鳳、永逢集團自強會及所有權移轉登記管理之正確性；幸因范雙鳳經永逢集團自強會馮經堡之通知而向基隆市安樂地政事務所提出異議，始經基隆市安樂地政事務所駁回申請，致未得逞。羅福助、林錦源於上開土地移轉登記申請被駁回後，為求達到移轉登記前開土地之目的，除仍承前之概括犯意，於85年7月9日，再盜用前開范雙鳳之印章，蓋於如附表三所示之土地移轉登記申請書而偽造該私文書外，復再併同前開業經偽造之「陳俊傑與林錦源之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」及陳俊傑設定3,500萬元抵押權塗銷同意書、范雙鳳上開名下 土地之所有權狀正本、印鑑證明等過戶文件資料，再持以向基隆市安樂地政事務所申辦過戶登記手續而行使，亦均足以生損害於陳俊傑、范雙鳳、永逢集團自強會及所有權移轉登記管理之正確性，嗣再經基隆市安樂地政事務所駁回申請後，羅福助與林錦源等2人，仍思及以不實之文件，作為向法 院提出訴訟之手段，進而共同達成移轉登記前開土地之意圖為自己不法所有犯意，除於87年9月1日，再承前共同偽造私文書及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由林錦源利用前開偽造之陳俊傑印章，蓋於附表三所示之「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」及「讓與抵押權登記申請書」內而偽造該等私文書，並於是日利用不知情之土地登記代理人蘇燕川持以向基隆市安樂地政事務所辦理上開抵押權讓與事宜，而林錦源並於申辦將陳俊傑設定3,500萬元抵押權 移轉讓與給自己同時，並於該讓與抵押權登記申請書備註欄內簽名切結：「本案已依規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律責任」等語，使基隆市安樂地政事務所承辦人員從形式上審查，誤信上開文書為真實，而將上開不實事項登載於職務上所掌管土地登記謄本之公文書上，均足以生損害於陳俊傑、永逢集團自強會，及土地登記管理之正確性外。復於不詳時地，再盜用上開范雙鳳印章，及利用不知情之羅籃正印章，蓋於附表三所示之切結書內，表示陳俊傑為上開土地之真正所有權人，上開登記在范雙鳳及羅籃正名下之土地，應隨時依陳俊傑之指示，登記在陳俊傑或其指定之具自耕能力人名下，而偽造該私文書；另又以上開偽造之陳俊傑印章，蓋於如附表三所示「陳俊傑願將前開切結書所示對於羅籃正、范雙鳳之全部權益，轉讓予買主林錦源先生」之同意書內而偽造該私文書，併同上開業經偽造之「陳俊傑與林錦源之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」、「85年6月4日向基隆安樂地政事務所提出之土地登記申請書」（包含該申請書後附之土地買賣所有權移轉登記清冊）」、「陳俊傑轉讓抵押權給林錦源之土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書」）等不實私文書，意圖為自己不法之所有，於88年7月27 日，由林錦源持以具狀向台灣基隆地方法院訴請將上開登記在范雙鳳名下之53筆土地所有權移轉登記至李英芳名下，期間因范雙鳳住居所不明，未接獲開庭通知，經林錦源具狀向該院為公示送達之聲請，並經核准後，乃由林錦源所委任不知情之訴訟代理人張淑敏律師向該院聲請一造辯論判決，使台灣基隆地方法院，因范雙鳳之未出庭答辯，而誤信林錦源所提出之不實資料，陷於錯誤，於88年10月28日，以88年度重訴字第57號將上開范雙鳳名下之第121地號等53筆土地逕 行判決應移轉登記至李英芳名下，均足以生損害於范雙鳳、陳俊傑、永逢集團自強會及所有權移轉登記、民事訴訟審理之正確性。而林錦源於收受該判決，並取得判決確定證明書後，旋即於89年5月3日，盜用上開范雙鳳印章，蓋於如附表三所示之土地登記申請書內而偽造該私文書，再持上開判決書及判決確定證明書，併同上開業經偽造之「陳俊傑與林錦源之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」等資料，利用不知情之土地登記代理人蔣玉華辦理前開土地之所有權移轉登記，經基隆市安樂地政事務所審查後，因有應補正之事項逾期未補正，且所持以辦理移轉登記之判決書之主文欄內第1行將范 雙鳳應移轉登記前開53筆土地予李英芳，誤繕打為「李芳英」，因而駁回林錦源前開土地移轉登記之聲請；而林錦源因不服前開地政機關之駁回聲請，復於89年9月26日持前開相 同之文件（包含前開於89年5月3日所提出之全部偽造文件），再行向基隆市安樂地政事務所重複提出土地移轉登記之申請，經基隆市安樂地政事務所於89年9月29日以地補字第1683號函通知林錦源之代理人蔣玉華要求補正，仍逾期不補正 後，始為基隆市安樂地政事務所於89年10月17日以（89 ） 基安駁字第193號駁回前開土地登記之申請，嗣經林錦源以 不知情之李英芳名義，於89年8月19日，具狀向台灣基隆地 方法院請求更正前開判決主文誤植部分，並經該院於89年10月7日裁定更正後，復於90年7月3日，林錦源委託不知情之 土地登記代理人林麗枝持前述法院判決書及更正之裁定等資料，至基隆市安樂地政事務所辦理將范雙鳳名下之前開53 筆土地移轉登記至李英芳名下，經該所審核後，始准為登記，其前開共同犯罪之目的因而得逞。 肆、案經范雙鳳訴由台灣士林地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣台北地方法院檢察署，暨由台灣高等法院檢察署檢察官、台灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 甲、程序方面： 92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫 屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。其立法理由謂：「…但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，…」。乃係以程序從新為原則，亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而，法院依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如當事人對於證人之詰問，倘當事人未捨棄時，固應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，但並非謂修正刑事訴訟法施行前已依法取得具有證據能力之證據資料，因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力。（譬如：被告以外之人之警、偵訊筆錄，經原審法院公判庭依修正刑事訴訟法施行前合法調查而取得證據適格者，並引為本件裁判之依據。而本院倘再依修正刑事訴訟法施行後之相關規定觀察此部分筆錄之證據能力時，自屬被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，此無異要求本院以原審判決採證違背新法法令為由撤銷之，即核與上揭刑事訴訟法施行法第7條之3規定及立法意旨相悖）。查本件於前揭修正條文於92年9月1日施行前，已繫屬於原審法院，原審並於92年7月18日言詞辯論終結，各證人、共同被告之證詞（ 含警、偵訊筆錄，但下列劉文斌於91年2月7日、3月15日、 郭榮宗於91年1月7日、盧正明於91年1月8日之陳述除外）及相關文書（被告羅福助主張無證據能力，但未經本院援用認定其犯罪事實之證據，其證據能力茲不贅述)、物證，已依 法完成全部調查證據程序（包含證據能力之判斷），且本院亦依修正後刑事訴訟規定應踐行之訴訟程序，賦予被告等反對詰問權之機會（按刑事訴訟法修正後採改良式當事人進行主義，由被告等決定是否傳喚以行使其反對詰問權），則揆諸前揭說明，凡就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，應均具有證據能力，僅本於合理之心證以定其取捨而已，合先敘明。 本案犯罪事實欄壹與被告林錦源、羅福助等人具共犯關係之案外人即友力公司實際負責人劉文斌於91年2月7日至法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組），經調查員以被告身分，踐行刑事訴訟法第95條之權利告知程序訊問後，檢察官乃於同年2月8日進行複訊，而複訊時檢察官因對於友力公司實際負責人劉文斌有關涉及被害人地位及與被告等人共同犯罪部分，均係於全部訊問完畢後，始諭知劉文斌以證人之身分供後具結並取結文。惟按被告與證人應訊時，權利義務並不相同，證人有據實陳述之義務，否則可能涉及偽證刑責；而被告則有緘默權，並無據實陳述之義務；是固然被告於供述案情過程中就涉及自身被害之事實部分，可以證人之地位接受訊問；惟就與其他被告共犯罪部分，除斯時有效適用之刑事訴訟法第181條及第186條之規定，證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言外；亦不得命其具結；且在同一訴訟程序訊問中，上開證人既與其他被告就某部分事實具共犯罪之被告身分關係，則其具有刑事訴訟法第95條之緘默權，自不得就此部分再使其以證人之身分，強制其供述，否則，於同一程序，一方面其與他共犯仍居於被告之地位，另一方面就指述其他共犯犯罪及同時受害經過之部分，仍具證人適格之可能，又因此時檢察官再違法命其就上開共同犯罪與被害部分全部具結，告知以作偽證之責任，如此將使該人對其自身所處訴訟上之地位，究為被告抑或證人之地位產生混淆，且對於該人在訴訟法上之緘默權保障無法落實，亦將使被告陷於究竟要據實供述自己犯罪之情形，以避免遭偽證處罰（因檢察官已就該員與他共犯共同犯罪部分違法命其具結），抑或繼以被告身分保持緘默之衝突與困境，而此項權利及義務之衝突，即係由偵訊人員所造成，違反正當程序在先，此部分之瑕疵責任，自不能由被告承擔，是若有上開情形下之訊問該筆錄自無證據能力。是故本案犯罪事實欄壹為共犯之一之案外人劉文斌，於91年2月7日經調查局中機組，以被告身分訊問後，同年月8日經檢察官複訊時，依該筆錄所載，檢察官 係就案外人劉文斌為被害人之部分及與被告等人共同犯罪部分全部訊問完畢後，始告知作偽證責任及命其以證人身分具結並取具證人結文，且證人劉文斌於原審亦到庭證稱：剛開始在調查局中機組訊問時，檢察官也在場，並沒有告訴伊是證人或被告身分，後來檢察官開始訊問時，是告訴伊是被告身分，其後製作筆錄到下半段時又告訴伊是證人身分，至於為何會變成證人身分，伊記不得等語（見原審卷㈨第254頁 、第255頁）；而由前述及證人之供證內容可知，檢察官對 於案外人劉文斌與被告等人共同犯罪部分，亦以證人身分告知其作偽證之處罰，並命其具結，已違反斯時刑事訴訟法第186條之程序在先，且對於案外人劉文斌斯時具有被告之身 分，而在同一程序中竟未告以可行使緘默權，致其前開作證義務與緘默權之行使發生衝突之窘境，對其所處訴訟地位也發生混淆，揆諸上開說明，該供述筆錄自無證據能力可言；至於案外人劉文斌於91年3月15日經檢察官訊問製作之筆錄 ，因該筆錄並未表明係以何身分訊問劉文斌，同理，該部分亦無證據能力。 被告林錦源雖謂其於91年4月1日至同年月3日經檢察官、檢 察事務官或法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查員訊問、詢問所製作之筆錄（包含前開由台灣高等法院檢察署檢察官於91年4月3日晚上8時20分許訊問後所製作 ，經以錄影帶譯出訊問過程及內容之部分），同年月4日凌 晨1時許檢察官偵查訊問筆錄，均為疲勞訊問之結果云云。 惟查，刑事訴訟法第98條、第156條第1項固規定訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之，被告之自白出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之疲勞訊問，應限於被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形。是有無疲勞訊問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，是否獲有足以維繫應訊體力及精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素加以判斷，要與訊問時間之久暫，並無必然之關聯性。本件經原審分別函請台灣台北看守所就被告林錦源經偵訊機關提訊出入所及生活作息情形，經該所分別於92年4月28日、同年5月21日以北所戒字第0920003419號、第0920004193號函覆原審略以：「該收容人（即被告林錦源）曾於91年4月1日上午8時 41分、同年月2日上午8時36分、同年月3日上午8時56分由台灣台北地方法院檢察署以提訊通知書借提，並分別於92年4 月2日凌晨3時16分、同年月2日晚上8時32分及同年月4日凌 晨2時30分解還；另本所《禁見舍》每日下午放水時間為下 午2時至2時30分，收容人可利用此時段於房內浴室進行沐浴，本所於房內亦有提供水缸儲水，供如廁、盥洗等使用，然收容人因借提之故而深夜返所，於其進房後，值勤同仁均准其以不影響房內收容人作息之原則下，進行沐浴盥洗」、「本所收容人作息時間之規定，各場舍收容人於上午6時50分 起床整理內務、盥洗，當日上午出庭之收容人由本所戒護人員提帶至收容中心辦理出庭、檢身等相關手續，完畢後約於上午7時20分許，在收容中心用餐，餐畢等候法警解提」， 有台灣台北看守所函文2份，及所附收容人提訊、還押通知 書、該所檢查站車輛暨人員檢查日誌簿、收容人作息時間表等相關資料在卷可按（見原審卷㈧第5至25頁、第27至30頁 ）。而依上開台灣台北看守所就被告林錦源經偵訊機關提訊入出所之時間所載，被告林錦源於91年4月1日至同年月3日 ，每日自該所經提訊後至入所時間，約分別歷經18小時又30分鐘、12小時、17小時又30分鐘。然被告林錦源於91年4月2日晚上解還看守所後，迄翌日即91年4月3日上午8時56分始 再經借提，並未影響其夜間正常之休息，而91年4月3日被告林錦源實際接受詢（訊）問之時間，分別為上午11時58分許至下午6時35分許止，約6小時30分，其間於上午12時22分許曾使用詢問機關提供之午餐，且有數次10餘分鐘至20分鐘之短暫休息，嗣迄當晚8時15分許始再由檢察官對其偵訊至11 時57分許止，約3時30分，是當日被告林錦源自台灣台北看 守所經借提出所後，實際受訊問之時間總計約10小時許，於上開應訊過程中，林錦源或其選任辯護人（律師）均未曾有訊問時間造成被告林錦源體能無從負荷之表示，被告林錦源且曾飲用開水、飲料，並數度休息，或與律師、調查員、檢察官自由談話、聊天，有原審勘驗被告林錦源偵訊錄影帶之勘驗筆錄載明足憑（見原審卷㈩第9至11頁）。足認被告於 受訊問過程中並無因未獲有足以維繫應訊體力及精神之日常生活所需與休息，而影響其依自由意志陳述之情形，被告林錦源之陳述，仍具證據能力。至被告林錦源另謂其於91年4 月1日至同年月3日因偵訊時間過長無法洗澡，顯見其有受疲勞訊問云云。惟依上開台灣台北看守所函覆原審資料所載，該所對於禁見房之收容人房內，均有提供水缸儲水，供如廁、盥洗等使用，且收容人因借提之故而深夜返所，於其進房後，值勤同仁均准其以不影響房內收容人作息之原則下，進行沐浴盥洗。被告林錦源返回台灣台北看守所後，縱令無法洗澡，亦非不得作簡單盥洗，其有無（或能否）洗澡，要屬個人生活習慣，及該所行政管理問題，與偵訊過程中是否有疲勞訊問無涉。尚難因被告林錦源經提訊外出至解還看守所之時間甚長及未能洗澡，遽謂其所為供述均係疲勞訊問所得之非任意性供述，勘驗該次訊問錄影帶所得，亦係源於該非任意性供述，均不具據證據能力。 按筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第41條第4項定有明文。原審於91年10月29日 當庭勘驗台灣高等法院檢察署檢察官於91年4月3日晚上8時 20分許在台北市調查處偵訊過程之錄影帶內容結果，台灣高等法院檢察署檢察官於91年4月3日晚上11時55分偵訊完畢離開偵訊室時，檢察事務官於同日時57分，僅將該偵訊筆錄最後一頁交付被告林錦源簽名，其餘筆錄全部未給予被告閱覽。惟本件檢察官未將全部偵訊筆錄交付被告林錦源簽名，所踐行之訴訟程序縱有瑕疵，惟此瑕疵並不影響被告林錦源陳述內容之真實性，其程序之違誤與判決結果並無因果關係。況衡諸檢察官並非故意不予被告林錦源閱覽筆錄，違背法定程序之程度尚非嚴重，對被告權益之侵害亦不大，依刑事訴訟法第158條之4權衡結果，仍應認該次筆錄有證據能力。 按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人未親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查，應採直接主義及刑事訴訟法第166條之立法原意，尤有害於被告依憲法 第8條第1項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權，故應認為證人之傳聞證言不具證據能力（最高法院88年度台上字第4169號、90年台上字第3328號判決參照）。本案檢察官於犯罪事實欄貳引為證據之證人郭榮宗（即前大信證券公司總經理）於91年1月7日在法務部調查局台北市調查處詢問之筆錄；及證人盧正明（即前大信證券公司執行副總經理）於91年1月8日在檢察官偵查中之訊問筆錄內容；被告羅福助、吳永祥等人之選任辯護律師均爭執該筆錄屬傳聞證據無證據能力；經查證人郭榮宗於台北市調查處係證稱：伊僅知道遠森科技股票係因王令麟立法委員的關係，買進桂宏股票係被告羅福助的好友的關係，大信證券公司自營部經理吳永祥才依羅福助指示買進該兩支（即桂宏、遠倉）股票等語（見91年度偵字第9760號卷㈣第174 頁）；而證人郭榮宗於原審調查中證稱：伊不知道被告羅福助有無指示同案被告吳永祥買桂宏、遠倉股票。至於伊在台北市調查處那樣講，是因為伊有聽到風聲，而何人講的，應該是伊公司執行副總盧正明給伊的訊息，另當初伊在台北市調查處會如此證述，是因為台北市調查處從當日晚上9點多 問伊到隔日淩晨3點多，伊上年紀的人，疲勞轟炸體力不繼 ，伊就把聽聞的說出來。但伊當時有提到這點是聽聞的等語（見原審卷㈩第243頁、第246頁）；顯然其上開證詞係傳聞而來。另證人盧正明於偵查中同時證稱：伊聽同事閒聊大信證券公司自營部有買遠森科及桂宏股票，是由公司樓上高層指示購買的，而所謂高層是伊公司老闆即被告羅福助，而上開事情，伊是在89年8、9月間，在公司8樓樓梯間聽到的， 當時因公司自營部在7樓，伊辦公室在8樓，他們經常到9樓 報告，會走樓梯下來，至於聽誰說的伊不知道等語；顯亦係傳聞而來。是上開證人既均未親睹被告羅福助有指示同案被告吳永祥購買桂宏股票之事實，且亦無法從上開證人詰問過程中，確認該傳聞陳述之真偽，以擔保證述內容之正確性，渠等之證述內容，依上揭說明，自無證據能力，故上開部分之筆錄內容，不得引為判決之依據。 按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，如：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，始可能獲致正確之結論。苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊結果之實質。蓋測謊係利用人類無法抑制之自主神經系統之情緒反應與生理變化（包含呼吸、血壓、皮膚電氣反應）等，加以紀錄解讀，以辨明受測人語言活動之真假；因此，測謊檢驗是否具證據能力，除應考量受測人是否同意接受測謊、施測者之資格（包含測謊鑑定報告書內應載明施測人員資料以供核對、施作測謊儀器之類型、廠牌及規格、檢測方法、測謊環境）外；更重要的乃在於受測者當時之身心狀態及意識是否正常，蓋凡受測者身心不正常或意識不清楚者，如實施測謊，因難期生理上之反應會客觀顯現在測謊儀器中，以致足以影響測謊結果之實質，導致測謊結果之偏差，故該測謊過程中受測者所為之應答，自均無證據能力可言。查本案關於犯罪事實欄貳部分，被告吳永祥曾於91年1月10日下午3時50分許，至法務部調查局進行測謊，在測謊過程中，調查員曾詢問被告吳永祥：「買桂宏股票，是你做決定的嗎？」、「羅福助有沒有叫你買這些股票？」等問題，被告吳永祥認為其均回答：「沒有」，測謊反應曲線呈平穩波動，為未說謊，詎法務部調查局實施測謊之人員，竟告知其身體太累不適合測謊，而未將該等對其有利之證據提出供法院審酌，被告吳永祥據此請求原審調閱測謊錄影帶，以憑佐證其對該測謊詢問所為之回答具證據能力云云；惟按除測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件須為生理正常者（無疾病及緊張過度），若受測者受測當時之身心狀態不符測謊測試及研判條件時，測謊人員須按測謊作業規定免除測試或作不能研判之結論；而本案被告吳永祥測前會談時自述罹心臟病，然未持有合格醫院之診斷證明或藥物，故測謊人員依實際測試當時之生理反應紀錄，觀察是否合於免除測試條件，經觀察其生理反應（膚電反應呈現不穩或平坦現象）後，認其有受疾病之因素影響已不合測謊條件，故依作業規定主動免除其測謊等情，業經法務部調查局於92年6月26日以調科參字第0920021163號函覆台灣台北地方法院檢察署在案，此有函文1份在卷可憑（見原審卷㈢第55至157頁）；又經原審調閱上開 測謊錄影帶勘驗結果，雖法務部調查局負責實施測謊之人員，確有向被告吳永祥詢問上開2個問題，惟該局實施測謊人 員除於當日測謊前之91年1月10日下午3時45分許，向被告吳永祥表示其太累，應該休息一下外，復於同日下午4時零9分許，在被告吳永祥表示其身體心臟部位有個洞（即心室中膈缺損），沒有吃藥，比一般人容易累之後；旋即向被告吳永祥表示試試看反應，若有病，則測試沒有效果，嗣於被告吳永祥同意接受測謊後，檢測者並以實驗性質，詢問被告吳永祥「你叫吳永祥嗎？」、「你住台北嗎？」、「買桂宏這些股票，是你做決定的嗎？」、「結婚了沒？」、「羅福助有沒有叫你買這些股票？」等問題，並於檢測後，即向被告吳永祥表示其太累了，這種反應看不出來，而結束測謊，此外，檢測者對於被告吳永祥接受上開實驗性質之詢答，尤其是檢測者詢問被告吳永祥「你住台北嗎？」、「買桂宏這些股票，是你做決定的嗎？」、「結婚了沒？」，被告吳永祥均回答：是；及詢問被告吳永祥：「羅福助有沒有叫你買這些股票？」，其答：沒有等，檢測者均並未告知其曲線所呈之狀態是否為情緒波動反應等情，有原審92年3月4日勘驗筆錄及錄影帶譯文各1份在卷可憑（見原審卷㈢第252頁、第253 頁、卷㈩第296頁、第297頁）；可見被告吳永祥於接受測謊前，已表示其心室中膈缺損，顯見以抑制人體自主神經系統之情緒反應與生理變化（包含呼吸、血壓、皮膚電氣反應）之測謊檢驗是否適宜對其身體狀況進行鑑測已非無疑，且被告吳永祥於測謊前因已顯露疲憊，且表示其身體狀況比較容易累，則實施測謊人員先讓其休息，並於事後經其同意而為實驗性質之詢問，並於前開詢問實施完畢後，判斷其身心較為疲憊，不適宜測謊，從檢測之程序觀之並無何違誤；至於前開實驗性質之詢問，因主要之目的係用以判斷被告吳永祥之身心狀況，是否能正常的在測謊儀器中真實反應其內在外人無法感知之世界，以便正式進行實際測謊，非係被告吳永祥已經判定身心狀況正常，而進入正式鑑測實施之階段，是不論上開實驗性質之詢問，被告吳永祥之回答是否有呈曲線情緒波動之反應，因均欠缺前開所述測謊檢驗應具備之前提要件，致難期受測者生理上之反應，會正常顯現在測謊儀器上，是上開未經正式完成測謊鑑定之詢答內容，自均無證據能力。 被告林錦源及其辯護律師既爭執被告林錦源於91年4月3日在檢察官偵查中所製作之各該次筆錄記載內容之真義，惟原審既向法務部調查局台北市調查處調取當日由機器所錄製各該次筆錄訊問過程之錄影帶後，由被告羅福助等人之辯護律師將訊問過程之錄影內容逐字譯出，該錄影譯文並經原審勘驗確認內容無訛，本院因認凡91年4月3日在台北市調查處由調查員或檢察官訊問所製作之筆錄內容，如當事人對於文字之漏載或訊問所答覆之原意有所爭執，均應以經機器所錄製之錄影帶譯文中之供述內容為準。又被告吳永祥及其辯護律師對於被告吳永祥於91年1月10日在法務部調查局台北市調查 處由檢察官偵訊所製作之該次筆錄記載內容之真義，容有爭執，惟經原審向法務部調查局台北市調查處調取當日該次筆錄訊問過程所錄製之錄影帶後，旋由被告吳永祥之辯護律師，將全部訊問過程之錄影內容逐字譯出，再經原審當庭勘驗確認內容無訛，是關於被告吳永祥91年1月10日在台北市調 查處由檢察官訊問所製作之筆錄內容，當事人若對於文字之漏載或訊問所答覆之原意有所爭執，均應以原審審理時業經勘驗過之錄影帶內容之譯文中之被告之供述為依據，併此敘明。 按供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160 條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據（最高法院95年度台上字第2268號判決意旨參照）。本件證人馮經保於本院更㈠審根據其實際經驗之簽訂買賣契約、取得土地過戶資料委託黃松雄交付林錦源之前後經過而為證述，並非單純之個人意見或推測之詞，自具證據能力。 被告羅福助之辯護人雖謂本案對被告羅福助之監聽係屬違法監聽，由監聽資料發動搜索所得之證物均無證據能力云云，並提出89年度查字第217號詐欺等拘票影本（記載地檢89他3136號）以為證明。經查，96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項固均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」但查，本院並未依據監聽譯文認定被告羅福助所涉犯罪事實壹、貳、參。辯護人未具體指明偵查機關對被告羅福助違法監聽取得之監聽譯文，與本案犯罪事實壹、貳、參有何關連，並因此而衍生出何項證據，而任指本案證據資料均屬因違法監聽所衍生之證據，顯不足採。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決除上述以外經引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至其餘本院未引用之證據資料之證據能力，茲不贅述。 乙、實體方面： 壹、利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分（被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達）： 訊據被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人均矢口否認有何上開犯罪事實欄壹之犯行。㈠被告羅福助辯稱：劉文斌剛開始沒給伊錢，直到進駐友力跟相關公司開會之後，為了要穩定這部分，我們也有投資，到了6月 份，在伊沒有預知的情形下，薪資入帳了，當時林錦源說我們確實有幫公司做事，因此才拿報酬的。且那不是伊要向他拿，而是他一直要給伊的。88年間亞洲發生金融風暴，榮周集團發生財務危機，劉文斌找伊幫忙，希望伊能帶他去銀行處理集團債務展期之事，伊剛開始並不答應，後來考量政府對於金融風暴非常擔心，且榮周集團亦有員工4千人，為了不讓該集團造成社會問題，伊乃本於問政理 念，同意幫忙劉文斌，而劉文斌剛開始請伊幫忙時，要給伊每月2百萬元，伊不答應，後來又告訴伊，每月給伊1百萬元，伊均未答應，到了88年6月間，伊擔任榮周集團總 裁及友力公司董事後，伊秘書林錦源、會計徐慧萍拿流水帳給伊看時，伊才知道每月領有總裁顧問費50萬元，而伊因實際上有在榮周集團所屬友力公司上班，所以才被動接受這50萬元之顧問費，至於伊報稅之事，有時係伊女兒，有時係伊秘書林錦源、會計徐慧萍幫伊報的，伊根本不知有人頭領薪之事。又林錦源等之薪資係由友力公司發給，並非伊所發給，渠等自無幫助伊逃漏個人綜合所得稅之問題云云。㈡被告林錦源辯稱：關於友力公司領薪部分，全是劉哲生要伊提供資料給他，當時伊不曉得有這麼複雜，本件純粹是友力公司要伊提供資料，伊才提供資料。這些人頭當時都有在那裡工作，伊是事後才瞭解。伊確實有在友力公司上班，只是友力公司後來要出售辦公室，所以伊才轉移辦公地點，轉到新店自己福豪建設公司的辦公室辦公，至於當初會想用人頭名單支薪，是友力公司財務經理劉哲生告訴伊，他說該公司實際負責人劉文斌告知其要支付給羅福助總裁之報酬，要用員工薪資的方法支付，伊才提供一些人頭資料給他，讓他填載；另羅福助只知道友力公司每月給他50萬元之總裁顧問費，至於人頭名單領薪的事，伊從來沒有跟他說過，因屬細節性事務，他平常都不會管。又伊等之薪資係由友力公司發給，並非羅福助發給，自無幫助羅福助逃漏個人綜合所得稅之問題云云。㈢被告徐慧萍辯稱：伊並非人頭，伊有在友力公司上班，所以領薪是合法的，關於報稅差額補貼款，其實是買賣股票除息的差額，而非薪資的差額。伊薪資是實領也有申報所得，沒有任何犯罪行為云云。㈣被告楊怡潔辯稱：伊只是領薪水去報稅，沒有想過這樣也是犯罪，伊在88年8月至同 年12月間，都有在友力公司上班，到了89年間被調回新店上班，而因友力公司也是羅福助的公司，且薪水由那兒發放，伊不能管，所以伊領薪水並無違法云云。㈤被告高明達辯稱：伊確實有在上班，領的薪水也是伊應該得的，伊也有報稅，伊是羅福助的助理，羅福助在哪裡上班，伊就跟著上班，而伊自88年開始，詳細時間記不得，確實有在友力公司上班云云。經查： ㈠上揭犯罪事實欄壹之事實，業據友力公司實際負責人劉文斌於91年2月7日、5月30日偵查中及原審指證綦詳（ 見91年度偵字第3187號卷第260頁、261頁、原審卷㈨第253至278頁）；核與友力公司員工即總經理褚金俊於原審（見原審卷㈨第285至293頁）、副總經理劉新統於原審（見原審號卷㈨第293至298頁）、財務部經理劉哲生於調查局、原審（見91年度偵字第1508號卷㈢第1至6頁、原審卷㈨第160至182頁、第185至188頁）、出納陳璽如於調查局、偵查中、原審（見91年度偵字第1508號卷㈢第112至115頁、第96頁、第97頁、第274至278頁、原審卷㈨第216至237頁）、陳寶銀於偵查中（見91年度偵字第1508號卷㈢第269頁、第270頁）、管理部副理郭重時於偵查中（見91年度偵字第2187號卷第273頁）、會 計李淑貞於調查局（見91年度偵字第1508號卷㈢第121 至123頁）、曾文儀於調查局（見91年度偵字第9689號 卷第53至56頁）供稱：確有受友力公司實際負責人劉文斌指示辦理或核決公司人頭領薪相關內部文書作業事宜等情相符；復經擔任被告羅福助人頭領薪員工之林雅琪、余忠華、周建宏、張志聰、彭富雄、陳振山、林期典、李淑鶯於調查局、偵查中、林國珍、林國珍於偵查中直承不諱（見91年度偵字第1508號卷㈣第15至17頁、第18頁、第19頁、第21頁、第22頁、第45至48頁、第50至52頁、第61至63頁、91年度偵字第1508號卷㈤第229頁 、第230頁、第237頁、第238頁、91年度偵字第3187號 卷第201頁反面、第202頁、第204頁、第205頁反面、第206頁）；並有友力公司財務部經理劉哲生以簽呈欲向 該公司董事長表示以人頭領薪不適法之內部簽呈1份、88年8月至90年12月份之薪資領現清冊共29份、友力公司人頭薪資匯款回條聯影本共27紙、如附表一所示各人頭領薪員工之各類所得扣繳暨免扣繳憑單及據以申報稅捐之申報書、核定通知書、薪資總表、轉帳傳票、薪資轉帳明細等資料各1份附卷可按（見法務部調查局台北市 調查處卷㈢第17至238頁）。而被告羅福助以人頭領薪 名義之不正當方法逃漏88年度至90年度之綜合所得稅稅額分別為976,892元、2,345,412元、2,190,864元乙情 ，亦有財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所、新店稽徵所分別於91年12月3日、同年月2日以北區國稅三重徵字第0910009851號、新店徵字第0910003460號函覆台北市調查處之函文資料各1份在卷可憑（見原審整理卷㈠第 64頁、第65頁），均堪信為真實。 ㈡次查被告林錦源於法務部調查局台北市調查處詢問時已自承：伊與被告徐慧萍、楊怡潔、高明達等人均為人頭名單中之員工，而被告徐慧萍也一再反應不願意再擔任人頭員工，伊乃於90年上半年間予以更換等語（見91年度偵字第1508號卷㈣第26頁），又⒈友力公司實際負責人劉文斌於原審證稱：被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人，並不是為友力公司提供勞務等語（見原 審卷㈨第264頁）；⒉劉文斌之子即友力公司董事長劉 士嘉於原審亦證稱：被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人，他們都是在做羅福助的工作，友力公司並 無分配他們工作等語（見原審卷㈨第282頁）；⒊友力 公司總經理褚金俊於原審證稱：被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人，伊不知道他們是幫友力公司做 事，還是幫被告羅福助做事，因為他們4人伊並不知道 分配在公司何單位工作，而本公司員工有打卡，伊亦不知道他們工作性質有無打卡，他們工作職稱伊亦不知道，至於他們領的薪水應該是被告羅福助支付的顧問費等語（見原審卷㈨第288頁、第289頁）；⒋友力公司財務部經理劉哲生於原審證稱：伊之前就知道要付被告羅福助顧問費，但因到了88年8月底還沒拿到資料，經詢問 總經理褚金俊如何處理後，總經理乃告訴伊要聯絡被告林錦源，嗣經被告林錦源提供擔任人頭領薪名單給伊後，伊即提供給人事室將人頭分配於各科室，伊不清楚他們4人的情形，因為他們不是公司員工，伊亦不知道他 們工作的內容，伊只是依照名單分配單位等語（見原審卷㈨第161頁、第172頁、第177頁、第186頁）；準此，友力公司實際負責人、董事長、總經理、財務經理等公司主要決策幹部，對於被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人，獲該公司聘用之事均不知悉，且被告林 錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人，若確為友力公 司員工，衡情該公司之管理階層，豈會連該等被告之工作內容、性質、有無打卡、隸屬何部門均無所悉，顯有悖常理。又友力公司實際負責人劉文斌於原審調查中證稱：每個月給予被告羅福助50萬元報酬，是希望羅福助盡力幫助伊集團財務危機之紓困等語（見原審卷㈨第277 頁），足見榮周集團所屬各公司實際負責人劉文斌聘任被告羅福助擔任榮周集團總裁之目的，僅係為解決集團財務危機，而非委由其決定集團所屬各公司之人事任用甚明。從而，被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人，依羅福助之指示，前往友力公司辦公室從事與 友力公司業務無關之工作，渠等4人亦係受聘僱於被告 羅福助，為被告羅福助服勞務之人，僱傭（或委任）關係存在於被告羅福助與渠等4人間至為灼然。則渠等4人與友力公司間既無任何法律上之權利義務關係，友力公司自不得發放「員工薪資」予渠等4人，渠等4人顯係被告羅福助為向友力公司領取報酬所安排之人頭，並非友力公司之員工。縱渠等4人形式上有前往友力公司之辦 公室工作，實質上亦與全未至友力公司工作之人頭員工無異。被告等辯稱友力公司核撥彼等之薪資，不違常理云云，尚非可採。另依卷附友力公司薪資匯款回條聯影本共27紙所示，友力公司以卷附人頭領現清冊上之名單，所合計編列之薪資，全屬給予被告羅福助之50萬元顧問費。衡情倘若被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人，確為友力公司員工，友力公司理應會將薪資交 付渠等4人，而無全數充作給予被告羅福助50萬元顧問 費之理。從而，被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人辯稱：被告羅福助是榮周集團總裁，叫伊等在友力公司上班，伊等就在友力公司上班，故伊等領友力公司薪資是合法的云云，顯不足採。 ㈢被告羅福助雖辯稱其僅知悉擔任榮周集團總裁受有50萬元之報酬，但因報稅之事均由公司員工或女兒幫其處理，故不知有人頭領薪之事云云。惟查，被告羅福助之私人秘書林錦源於偵查中供承：友力公司人頭領薪之人，有關補貼超額申報所得稅之稅額，有經過董事長羅福助的同意批示，董事長知道這一回事，而當初人頭領薪是伊幫董事長處理，後來他就知道了等語（見91年4月3日晚上8時20分許，由台灣高等法院檢察署檢察官於台北 市調查處訊問過程錄製之VCD影像第10集譯文第12至13 頁）。且依扣案卷附被告羅福助之內帳記錄所載（該內帳登載於利華營造股份有限公司之請款單中），被告羅福助曾於90年4月2日（89年度綜合所得稅於90年2月1日至3月初申報）在該請款單內針對89年度綜合所得稅超 額申報補貼稅額部分，就被告林錦源、徐慧萍、林錦宏、高明達、楊怡潔及案外人何基宏、林雅琪、金忠華、陳振山、張志聰、林朝典等多人批示各予以104,891元 、278,163元、50,099元、36,095元、14,949元、45,977元、41,561元、3,600元、6,420元、6,420元、6,420 元之報稅差額補貼款，核與扣案友力公司薪資領現清冊中，未在友力公司上班或在友力公司辦公室從事與友力公司業務無關之人頭名單均相符，足見被告羅福助對於人頭員工之事亦屬知情，而非被告林錦源擅自行事。且衡情上開經被告羅福助補貼稅額之員工，倘確有在友力公司上班，則友力公司斷無將該員工薪資撥入被告羅福助所能支配之帳戶內之理；被告羅福助選任辯護人辯稱：依利華公司請款單內容，無法看出係為友力公司人頭領薪補貼稅額所為云云，顯不足採。被告林錦源於本院審理時證稱：財務方面都是伊在處理，羅福助不會去過問這樣的內容。羅福助對於支領顧問費50萬元之事不會過問，他只知道總裁費用是50萬元。羅福助只知道那是他個人的50萬元，伊沒有跟他說人事資料的事情及如何分配的事情，他也不會去問這些細節，羅福助領取的所有收支他都不會看，他都信任伊所給的一個簡單的流水帳云云（見本院上訴審卷㈣第211頁反面），然上開每 個月支領50萬元數額不少，且人頭領薪之人數多達2 、30人，被告羅福助自無不知之理，被告林錦源上開證詞，顯係袒護被告羅福助之詞，核不足採。且果真該等領薪之人屬友力公司之員工，則渠等支領薪水申報所得稅乃理所當然之事，斷無由被告羅福助自行再對友力公司員工補貼申報稅額之理，足見被告羅福助所辯其不知人頭領薪報稅云云，顯難採信。又證人劉文斌於本院更㈠審審理時雖結證稱：這50萬元在之前羅福助認為無功不受祿而不拿，但後來伊覺得應給報酬，就再跟林錦源談，名單的部分，是林錦源提供給伊的，因羅福助不會管這些瑣碎事情云云（見本院更㈠審卷第288頁反面）， 惟被告羅福助未親自提供名單予證人劉文斌，與其事前是否知悉被告林錦源以人頭領薪，並無必然關聯，自不足為有利於被告羅福助之認定。至證人林錦源前述供述「當初人頭領薪是伊幫董事長（指被告羅福助）處理，後來他就知道了」等語，係接續於「友力公司人頭領薪之人，有關補貼超額申報所得稅之稅額，有經過董事長羅福助的同意批示，董事長知道這一回事」而為陳述，證人林錦源應非指被告羅福助於案發後始知情甚明，上情自不足為有利於被告羅福助之認定。證人林錦源於本院更㈡審審理時雖再證稱：「（超額申報補貼稅額的記載是為了友力公司人頭領薪補貼人頭稅款的請款單？）不是為了友力公司的人頭補貼稅額，這是因為有一些股票除權、除息需要補繳或補貼稅額。」、「（表格中有些名單哪些不是友力人頭領薪的人？）委員夫婦，包括羅籃正並非裡面領薪的。曾則徐好像也不是，徐志豪、陳金鎮也不是。」、「（你為何會在91年4月3日回答侯寬仁檢察官問話時說：這是為了補貼友力公司的薪資稅額用的？）可能當時的記憶或是給我不是很正確的資料的關係，因為人數那麼多，到底何人是友力的不記得，去查友力公司到底是誰有在領取薪資應該很清楚。」、「（當時侯寬仁檢察官提示這張請款單問你說：右上角有羅福助的簽名，問你說關於友力公司人頭領薪的事情，董事長是否知道，你回答說是。我現在請問你，董事長羅福助對於友力公司人頭領薪是何時知道的？）我的認知是案發之後羅董事長會知道，所以才回答說是，因為侯寬仁檢察官已經知道了，應該有問過羅董事長所以我才回答說是。」云云（見本院更㈡審卷㈢第69頁），亦顯係故為迴護被告羅福助之詞，洵不足採。 ㈣按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院71年台上字第2135號判例、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。第查，本案友力公司實際負責人劉文斌於原審調查中證稱：是案外人江碩平告訴伊，可用人頭領薪方式給被告羅福助50萬元，伊就告訴公司財務經理劉哲生處理等語（見原審卷㈨第260頁）。而被告羅福助之私人秘 書即被告林錦源於偵查中及原審調查中既已供明：友力公司財務經理劉哲生告訴伊，該公司實際負責人劉文斌要支付羅福助總裁之報酬，要用員工薪資的方法支付，所以伊才提供人頭名單予劉哲生，而有關人頭領薪員工須補貼申報稅額款項，是被告羅福助批示的，他知道這回事等語（見91年度偵字第1508號卷㈣第75頁反面、原審卷㈩第50頁），顯見被告羅福助係藉由其秘書林錦源，友力公司實際負責人劉文斌係藉由該公司財務經理劉哲生為媒介溝通管道，各負責執行相關人頭領薪之細節性工作，是渠等間有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。又被告林錦源既須負責提供人頭名單供轉交友力公司財務經理劉哲生辦理領薪事宜，雖被告高明達、羅振榮、林錦宏、何明輝、許嘉芬及案外人李淑鶯、林雅琪、林輝雄、林國珍、陳秀英、彭富雄、陳振山、羅振榮、林期典、金忠華、周建宏、張志聰等人頭領薪者，未曾與友力公司其他辦理上開領薪事宜之人有所見面或洽談，惟依被告林錦源於台北市調查處詢問時所供：領現清冊是友力公司每月支付被告羅福助顧問費用後所製作之表格，目的係提供給人頭在領薪後簽名蓋章，而簽名欄內之印文，係伊經該等人員授權後，親自蓋用印章簽收，該等印章都是由伊保管等語（見91年度偵字第1508號卷㈣第28頁）；顯見上開人頭領薪名單之人，對於擔任友力公司人頭名單期間，該公司必須製作相關不實之業務上文書及商業會計憑證等資料，以憑核銷被告羅福助領取之顧問費之事均有所認識，是渠等對於友力公司辦理人頭領薪之人員縱不認識，然渠等經由被告林錦源將此不實之資料予以轉交友力公司藉此互為媒介溝通，而達成上開犯罪之目的既屬同一，自堪認定上開人頭領薪名單之人，與被告羅福助、林錦源及友力公司實際負責有關製作及核決人頭領薪事宜之人員間，互有直接或間接之犯意聯絡，渠等對上開之罪，均有共同正犯關係，要無疑義。 ㈤被告楊怡潔於台北市調查處詢問時供稱：伊有看過友力公司領現清冊，該清冊友力公司會寄給徐慧萍，由徐慧萍負責處理，伊記得只有1次，大約是91年農曆過後， 友力公司會計陳璽如無法聯絡徐慧萍，遂拜託伊將表格交給徐慧萍，其餘都是徐慧萍負責處理，至於領現清冊內蓋有伊印文部分，是伊自己用印或是徐慧萍經伊同意而用印的等語（見91年度偵字第1508號卷㈤第293頁反 面、第294頁）；被告徐慧萍於偵查中供稱：友力公司 的員工陳璽如，將友力公司空白領現清冊傳真給伊，伊再將之轉交林錦源，而清冊名單上伊的印章部分，是伊交給林錦源蓋的，而領現清冊蓋好以後，再用郵寄方式寄到友力公司，是伊幫林錦源寄的，另清冊上這些人應該都沒去上班等語（見91年度偵字第1508號卷㈧第140 頁反面）；被告高明達於台北市調查處詢問中亦供稱：林錦源要人頭報稅，伊提供彭富雄、陳振山、林期典、金忠華、周建宏、張志聰等6人身分證影本等資料供其 報稅，而領薪清冊伊沒有看過，但林錦源曾事先徵得伊同意代刻印章以方便發放薪水事宜等語（見91年度偵字第1508號卷㈣第232頁、卷㈧第173頁反面）。按被告楊怡潔、徐慧萍、高明達等3人所述，渠等均非友力公司 之員工，則渠等在友力公司負責承辦領薪業務之人，依其業務需要所製作之不實領薪清冊內予以蓋章，顯見渠等3人對於人頭領薪應由友力公司製作不實業務資料並 參與其中之事實均有所認識；又依渠等3人前開所供， 被告徐慧萍，或高明達，即有依被告羅福助之私人秘書即被告林錦源之指示，與在友力公司擔任出納之員工陳璽如就不實薪資領現清冊相互傳遞應辦之事項，或代找尋可擔任人頭領薪報稅之名單；且被告楊怡潔亦確有經友力公司員工陳璽如之聯繫，而代轉交被告徐慧萍處理相關領薪清冊之文件資料，顯見渠等對於依照被告林錦源之指示，分工從事人頭領薪相關細節性業務，並與友力公司製作該不實業務文書或憑證之人員或有核決權之員工間，均有直接或間接之意思聯絡甚明。此外，友力公司董事長劉士嘉、總經理褚金俊、副總經理劉新統、財務部經理劉哲生、出納陳璽如、管理部副理郭重時與會計李淑貞等7人，依上述㈠所揭示各該員工於法務部 調查局中部地區工作機動組詢問時、偵查或原審所供述之內容及扣案友力公司財務部經理劉哲生以簽呈欲向該公司董事長表示以人頭領薪之內部簽呈、薪資領現清冊、友力公司人頭薪資匯款回條聯影本、如附表一所示各人頭領薪員工之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、財政部台北市國稅局綜合所得稅核定通知書、薪資總表、轉帳傳票、薪資轉帳明細等資料予以觀察，既然上開員工，係依友力公司實際負責人劉文斌之指示而辦理人頭領薪之相關事宜，且對於薪資總表、轉帳傳票、薪資轉帳明細等資料，亦有依照公司內部逐級呈核之規定送請核決並支付該項人頭領薪費用予被告羅福助，則上開凡有指示或參與製作或審核而簽捺於上開表簿之人員，對於擔任實際人頭領薪之員工，雖或無所識亦無交談，然上開友力公司員工，既均與該公司實際負責人劉文斌，共同對於幫助被告羅福助逃漏稅捐並製作不實業務文書及商業會計憑證方面有所分工，且藉由該公司財務經理劉哲生及出納陳璽如向被告羅福助之私人秘書林錦源或其員工徐慧萍互為溝通應配合辦理領薪之事項，顯見渠等間係相互利用對方來遂行本案犯罪，渠等間有共同之犯意已明。被告徐慧萍、楊怡潔、高明達等人選任辯護人辯稱：被告對以人頭領薪之事均無認識，且被告徐慧萍、楊怡潔、高明達係友力公司員工，其受領友力公司薪資並持以報稅，自無不當云云。因與上開事證不符，所辯尚難採信。 ㈥綜上所述，被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人所辯，均為事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告等人之犯行均堪認定，均應依法論科。 論罪科刑： ㈠新舊法比較： ⒈刑法部分： ⑴被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以 決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查： ①刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，是修正後之新法並無較有利於被告。 ②刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定 ，換算為新臺幣3元以上，而95年7月1日施行之 刑法第33條規定則為「罰金新臺幣1千元以上」 ，而上述規定依刑法第11條規定於商業會計法有關刑罰之規定亦有其適用，從而，商業會計法第71條第1款規定關於法定罰金刑部分，亦生法律 變更之結果，經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之規定，有利於行為人。 ③刑法第31條第1項關於無身分或其他特定關係之 共犯規定，已由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」增訂但書「得減輕其刑」之規定，故修正後之規定較有利於被告。 ④刑法修正後，原刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，修正前原應論以牽連犯之罪，原則上須分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。 ⑤刑法修正後，原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，修正前原應論以連續犯之罪，原則上須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以行為時法律即舊法論較有利於被告。 ⑥關於定執行刑部分：修正前刑法第51條第5款數 罪併罰定執行刑原規定：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，應依法定其應執行之刑，而宣告多數有期徒刑者，依修正施行前刑法第51條第5款之 規定，乃應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。而依新法規定則應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。據此，經比較新、舊法結果後，仍以適用修正施行前刑法第51條第5款之規定，較有利於被告。 綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非較有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」原則，一體適用被告行為時之修正前刑法規定。 ⒉商業會計法部分： 被告等人行為後，商業會計法雖已於89年4月26日經 總統修正公布，並自同年月28日生效施行，惟因該次修正，僅修正該法第3條，對於本件適用之商業會計 法第71條第1款並未更改，故無新舊法比較適用之問 題。又商業會計法於95年5月24日復修正公布全文， 並自同日施行，商業會計法第71條第1款所定法定刑 ，由原規定：「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣15萬元以下罰金」，修正提高為：「處5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，自以修正前之規定有利於行為人，而應適用舊法。 ㈡薪資印領清冊係由薪資發放單位（如機關、公司行號或個人等）所制作，由領款人員於其上簽章，用以證明該薪資業經其領取之文件，具有收據之性質。因之，領款人員在薪資印領清冊上簽章之行為，係用以表示其已經領取該項薪資之意思，即具有以其名義表達上開意思之私文書性質。又業務上文書登載不實罪，係指製作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其基於業務上應據實製作，竟故為不實之登載；與偽造私（公）文書罪之無製作權，而冒用他人名義製作者不同（最高法院89年度台上字第3099號、89年度台上字第3702號判決參照）。次按營利事業填報「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，係附隨其業務而製作，不得謂非業務上所掌之文書（最高法院70年9月21日第9次刑事庭會議決議參照）；又商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，且所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；又支出傳票、轉帳傳票復均屬記帳憑證，此觀之商業會計法第15條、第17條規定自明，而就營利事業所得稅之核課而言，依營利事業所得稅查核準則第71條第11款規定，薪資支出之原始憑證，為收據或簽收之名冊，職工薪資如係送交銀行分別存入各該職工帳戶者，應以銀行蓋章證明存入之清單予以認定。至於員工薪資扣繳暨免扣繳憑單，係證明全年度支付員工薪資及代為扣繳綜合所得稅為徵繳雙方課徵與申報綜合所得稅之依據，但既非為造具記帳憑證所根據之憑證，尚難認係屬商業會計法第15條第1款所規定之原始憑證 甚明（最高法院91年度台上字第2137號、第4408號判決參照）。另從事業務之人明知不實事項而填製會計憑證，因該憑證亦為行為人業務上應製作之文書，固同時該當於刑法第215條之業務上登載不實文書罪及商業會計 法第71條第1款之以明知不實事項而填製會計憑證罪， 惟商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不 實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項 而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1款論處，無再適用刑法第215條規定之餘地（最高法院91年度台上字第5397號判決參照）。查友力公司實際負責人劉文斌為商業負責人，亦為從事業務之人，其指示該公司財務經理劉哲生，向被告羅福助之私人秘書即被告林錦源要求提供人頭領薪名單，經被告林錦源轉告知被告羅福助上情後，旋即由被告林錦源，或指示被告高明達代尋找人頭名單，或由被告徐慧萍負責與友力公司擔任出納且知情之陳璽如接洽人頭領薪相關後續事宜，並由友力公司知情之董事長劉士嘉依其父親即友力公司實際負責人劉文斌之指示（亦為商業負責人，且為從事業務之人）、由總經理褚金俊（於公司經理人執行職務範圍內，仍屬公司法第8條所稱之公司負責人，為商 業負責人，亦為從事業務之人）、副總經理劉新統（其雖為副總經理，然其僅具有輔助總經理之性質，並非公司法第8條所稱之負責人，亦非商業負責人，惟其因具 有審核公司相關帳簿憑證之權限，是仍為商業會計法上所稱主辦會計之人員）、財務部經理劉哲生（於公司經理人執行職務範圍內，亦為公司法所稱之商業負責人及從事業務之人）、出納陳璽如（為商業會計法所稱經辦會計之人員）、管理部副理郭重時（為商業會計法所稱主辦會計人員）、李淑貞（為商業會計法所稱經辦會計之人員）等6人，依公司逐級呈核文件之規定，將上開 人頭領薪之不實事項，製作或審核而簽捺於具會計憑證性質之轉帳傳票、薪資領現清冊內，或製作屬公司業務上文書性質之薪資總表、薪資轉帳明細表、員工薪資扣繳暨免扣繳憑單，而為業務上登載不實之行為，再由友力公司將上開不實扣繳憑單之業務上文書，持以寄交稅捐機關，以憑人頭報稅時，得使稅捐機關陷於錯誤，誤認申報稅捐之人確為在友力公司上班之員工，而幫助被告羅福助逃漏稅捐，並足生損害於稅捐稽徵機關稅捐管理之正確性。核被告羅福助就上開犯罪事實欄壹所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪（即友力公司將人頭領薪員工之薪資扣繳暨免扣繳憑單寄交稅捐機關，及如附表一所示人頭領薪員工，持不實扣繳憑單，據以申報稅捐部分）、刑法第215條之業務 上登載不實文書罪（即友力公司薪資總表、薪資轉帳明細部分）及商業會計法第71條第1款以明知不實事項而 填製會計憑證之罪（即友力公司領現清冊《原始憑證》、轉帳傳票《為記帳憑證》部分；起訴書誤載被告羅福助及後述之其他被告，涉犯商業會計法第71條第1款之 罪，包含明知為不實之事項而記入帳冊罪部分，容有誤載，應予以更正）、稅捐稽徵法第41條之以不正之方法逃漏稅捐罪。被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人，就上開犯罪事實欄壹所為，則均係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪（即友力公司將 人頭領薪員工之薪資扣繳暨免扣繳憑單寄交稅捐機關，及上開4人各自持不實之扣繳憑單據以申報稅捐部分） 、刑法第215條之業務上登載不實文書罪（即友力公司 薪資總表、薪資轉帳明細部分）及商業會計法第71條第1款以明知不實事項而填製會計憑證之罪（即友力公司 領現清冊《為原始憑證》、轉帳傳票《為記帳憑證》部分）、稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪。被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等5人，就前開 違反商業會計法第71條第1款以明知不實事項而填製會 計憑證之罪，而同時該當刑法第215條之業務上登載不 實文書罪間，如上述，因兩者所規範之犯罪態樣相同，有特別法及普通法之關係，依特別法優於普通法之法理，自無再適用刑法第215條普通法規定之餘地。又被告 林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等4人與林錦宏、何 明輝、許嘉芬、羅振榮、友力公司實際負責人劉文斌、董事長劉士嘉、總經理褚金俊、副總經理劉新統、財務部經理劉哲生、出納陳璽如、管理部副理郭重時與會計李淑貞、擔任人頭員工領薪之李淑鶯、林雅琪、林輝雄、林國珍、陳秀英、彭富雄、陳振山、羅振榮、林期典、金忠華、周建宏、張志聰等人就上開幫助逃漏稅捐及製作不實會計憑證、業務上登載不實文書等罪間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。渠等利用不知情之陳寶銀依據傳票將其中之50萬元以現金或轉帳之方式，由友力公司以匯款之方式，將錢分別匯入被告林錦源或高明達、彭富雄之銀行帳戶內，再轉交予被告羅福助支配使用，為間接正犯。另被告羅福助及擔任人頭領薪名單中之員工即被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，雖均無商業負責人及從事業務之人之身分，惟與之共同犯罪之友力公司實際負責人劉文斌、董事長劉士嘉、總經理褚金俊、財務部經理劉哲生等人，均具有商業負責人及從事業務之人之身分；友力公司副總經理劉新統、管理部副理郭重時、出納陳璽如與會計李淑貞等人，亦均具有商業會計法中所稱主辦或經辦會計及從事業務之人之身分，是被告羅福助等人與具有商業負責人或主辦、經辦會計或從事業務身分之人共同實施前開犯行，依刑法第31條第1項之規定，自仍應以共犯 論。又被告羅福助自88年9月迄至90年12月，於榮周集 團擔任總裁期間，先後多次共同製作不實之業務上文書、行使業務上不實文書，及製作不實之會計憑證、以不正方法逃漏稅捐等犯行間，及被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，先後多次幫助被告羅福助逃漏稅捐、共同製作不實之業務上文書、行使業務上不實文書，及製作不實之會計憑證等罪間，均時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，均應各論以一罪，並均依法加重其刑。另被告羅福助共同製作不實之業務上文書及商業會計憑證、行使業務上不實文書之目的，既在於逃漏稅捐；被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，擔任人頭領薪名單，亦係以共同製作不實之業務上文書及商業會計憑證、行使業務上不實文書之方法，作為達成幫助被告羅福助逃漏稅捐之目的，是核被告羅福助等上開所犯各數罪間，均各有方法、結果之牽連關係，自均應從較重之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪處 斷。按「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案 件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」刑事妥速審判法第7條定有明文 。被告等人自第一審繫屬日起（於91年6月7日繫屬原審法院，有台灣台北地方法院檢察署函在卷可按），至今已逾8年，未能判決確定，茲審酌本案訴訟程序之延滯 非可歸責於被告、本案複雜程度、被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。又檢察官於起訴書中 雖未敘及被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，持友力公司所製發不實之扣繳憑單，據以向各所屬稅捐機關申報稅捐，致稅捐機關誤信其等為友力公司上班員工，進而核課稅捐，並幫助被告羅福助逃漏稅捐之事實，惟因該部分事實，與起訴之犯罪事實既具有牽連犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審理。此外，上開被告等人與友力公司實際負責人劉文斌、董事長劉士嘉、總經理褚金俊、財務部經理劉哲生、副總經理劉新統、管理部副理郭重時、出納陳璽如與會計李淑貞等人間均具有共犯關係，迭經上述論證明確，是檢察官於起訴書中，僅記載被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人與友力公司實際負責人劉文斌，及董事長劉士嘉有共犯關係，均容有疏漏，併予敘明。 ㈢原審就此部分，認被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查⒈中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公佈，同年月16日施行，被告等人所犯上開填製不實會計憑證之犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所宣告刑均 未逾有期徒刑1年6月，悉合於減刑條件，應予減刑。原審未及審酌及此，即有未合。⒉被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。⒊被告等人利用不知情之陳寶銀依據傳票將其中之50萬元以現金或轉帳之方式，由友力公司以匯款之方式，將錢分別匯入林錦源或高明達、彭富雄之銀行帳戶內，再轉交予被告羅福助支配使用部分，原判決理由未說明係間接正犯，亦有疏漏。⒋原判決理由既敘述：羅振榮、林錦宏、高明達、何明輝、許嘉芬及案外人李淑鶯、林雅琪、林輝雄、林國珍、陳秀英、彭富雄、陳振山、羅振榮、林期典、金忠華、周建宏、張志聰等人頭領薪者，雖未曾與友力公司其他辦理上開領薪事宜之人有所見面或洽談，惟依被告林錦源於台北市調查處詢問時所供稱，領現清冊是友力公司每月支付被告羅福助顧問費用後所製作之表格，目的係提供給人頭在領薪後簽名蓋章，而簽名欄內之印文，係伊經該等人員授權後，親自蓋用印章簽收，該等印章都是由伊保管等語；顯見上開人頭領薪名單之人，對於擔任友力公司人頭名單期間，該公司必須製作相關不實之業務上文書及商業會計憑證等資料，以憑核銷被告羅福助領取之顧問費用之事均有所認識，渠等經由被告林錦源將此不實之資料予以轉交友力公司藉此互為媒介溝通，而達成上開犯罪之目的既屬同一，自堪認定上開人頭名單之人，與被告羅福助、林錦源及友力公司實際負責有關製作及核決人頭領薪事宜之人員間，互有直接或間接之犯意聯絡，渠等對上開之罪，均有共同正犯關係，惟原判決在認定共同正犯時，並未將擔任人頭員工領薪之李淑鶯、林雅琪、林輝雄、林國珍、陳秀英、彭富雄、陳振山、羅振榮、林期典、金忠華、周建宏、張志聰等人論以共犯（見原判決第60頁），且在事實內亦未明白認定李淑鶯等人如何具有犯意之聯絡共犯關係。⒌被告羅福助所為逃漏稅捐部分，係犯稅捐稽徵法第41條之以不正之方法逃漏稅捐罪，原判決理由記載：「被告等9人（按含被告羅福助在內）與友 力公司實際負責人劉文斌，…就前開幫助逃漏稅捐及製作不實會計憑證，…等罪間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯」等語（見原判決第60頁第6至10行），均有疏漏。被告等人上訴否認犯行，固無理由 ，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌⒈被告羅福助應友力公司實際負責人劉文斌之請託，擔任榮周集團總裁，竟與友力公司實際負責人劉文斌等人，共同以製作業務上不實之文書、會計憑證等資料，規避高額綜合所得稅之申報，自88年度以迄90年度止，逃漏之稅捐分別為976,892 元、2,345,412元、2,190,864元，合計逃漏綜合所得稅稅捐高達5,513,168元，對於稅捐機關有關稅務核課之 正確性，影響可謂鉅大；⒉本案共犯結構中，被告林錦源係被告羅福助之私人秘書，有關人頭領薪之實際執行事宜，均係由其全權負責辦理，其犯罪之違法性評價，自較其他人頭領薪員工為重；⒊被告徐慧萍、楊怡潔、高明達等3人，係依被告林錦源之指示，或協助辦理相 關人頭領薪之事，或代尋找人頭領薪名單之人，從犯罪之實際分工而言，較被告羅福助及林錦源之違法性評價為輕；⒋檢察官於起訴書中對被告等人之具體求刑；兼衡被告等人犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人如主文所示之刑。並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款均減其宣 告刑1/2。又被告徐慧萍、楊怡潔、高明達等人於行為 時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告等人行為時之易科罰金折算 標準及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除） 規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定 ：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較修正 前後之易科罰金折算標準，以被告林錦源等人行為時之規定，較有利於被告等人，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標 準條例第2條前段之規定，定其折算標準。被告徐慧萍 、楊怡潔、高明達等人部分，就宣告刑及減得之刑，均併為易科罰金折算標準之諭知。被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，持有如附表一所示由友力公司所製作不實之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，其中存查聯部分，因僅係提供被告林錦源等人自行保存之用，非係供犯罪所用之物；另證明聯部分，雖為被告林錦源等人持以向所屬各稅捐機關申報稅捐而行使之物，惟上開被告林錦源等人，於交付各稅捐機關供核定稅捐用之各類所得扣繳暨免扣繳憑單證明聯時，即有移轉該物所有權予稅捐機關，以憑核定稅捐，及核定後毋須返還之意，則該證明聯即非被告等人所有之物，爰均不為沒收之諭知（其他如附表一所示而未據起訴之人頭領薪員工扣繳憑單資料，如上述理由，亦不為沒收）。至於扣案由友力公司所製作不實之相關薪資總表、薪資轉帳傳票、薪資轉帳明細、薪資領現清冊等資料，因均屬友力公司所有，非係被告等及上開友力公司員工所有之物，亦均不為沒收之諭知。 ㈣不另為無罪諭知部分： 公訴意旨另指被告羅福助係立法院第4屆立法委員，為 依據法令從事公務之人員，於88年3、4月間，得知友力公司所屬榮周集團財務陷入困境後，明知依據88年1月25日公布之立法委員行為法第16條之規定，「立法委員 受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或授受」，竟仍於應允友力公司董事長劉士嘉與實際負責人劉文斌之請託，以立法委員身分向財政部金融局及銀行團（含彰化商業銀行等20多家公私營銀行）遊說友力公司之紓困案時，向友力公司索取每月50萬元之報酬，並要求該公司不得以羅福助本人之名義支薪，以免其違反立法委員行為法之事跡敗露，並藉以逃漏稅捐。劉文斌與劉士嘉為求事業存續，不得已應允之，同意羅福助掛名為榮周集團之「總裁」，並意圖為羅福助之不法利益，共同違背其任務，指示知情之友力公司總經理褚金俊、副總經理劉新統、財務部經理劉哲生、出納陳璽如、管理部副理郭重時與員工李淑貞，自88年8 月起至90年12月止，依據羅福助私人秘書即被告林錦源與高明達所提供而實際上並未在友力公司上班之人頭名單（本人均知情之林錦源、林錦宏、徐慧萍、何基宏、楊怡潔、羅振榮、高明達、李淑鶯、何明輝、林雅琪、林輝雄等11人，至90年3月起，改為本人均知情之林國 珍、彭富雄、許嘉芬、陳振山、楊怡潔、羅振榮、林期典、金忠華、周建宏、張志聰、陳秀英等12人），先後由劉哲生與郭重時負責將該等人頭名單分配於友力公司之管理課、資訊課、會計、總務等部門，並擬訂每人每月虛偽領薪數額，由李淑貞與郭重時每月共同製作內容不實之業務上文書即薪資總表，交予不知情之公司會計人員曾文儀等人將不實之薪資支出登載於轉帳傳票及明細分類帳中，再由出納陳璽如依據傳票將其中之50萬元（有先預扣所得稅，自90年10月起，因公司業務縮減，降為每月40萬元）以現金或轉帳方式給付予羅福助，並製作內容不實之業務上文書即薪資領現名冊，交予被告羅福助之會計即被告徐慧萍與楊怡潔蓋用其2人與其餘 人頭之私章，或轉交人頭本人簽名，做為支出原始憑証（上開被告等人，共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書，刑法第215條業務上登載不實 文書，及違反商業會計法第71條第1款填製不實會計憑 證，違反稅捐稽徵法第41條或同法第43條等罪嫌部分，業經本院判決有罪），並據以列為支出而申報友力公司之營利事業所得稅，致生損害於友力公司及賦稅之正確性，而羅福助亦藉此對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己之私人不法利益，因而獲得13,937,349元之利益，並以不正當方法逃漏稅捐，因認被告羅福助另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於 非主管或監督之事務利用公務員身分圖利罪及刑法第342條第1項之背信罪、稅捐稽徵法第41條之以不正方法逃漏稅捐等罪嫌（依公訴意旨所載，係指製作不實之領現名冊作為支出憑證，而申報友力公司之營利事業所得稅，即關於友力公司逃漏稅捐部分，且起訴書中並漏載稅捐稽徵法第47條）；被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，則另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。訊據被告羅福助堅決否認有何上開之犯行，辯稱：伊係被動接受每月50萬元之顧問費用，是因擔任榮周集團總裁職務之故，而總裁一職雖然不是體制內的職位，但國內企業不乏有總裁職稱，且伊到銀行團時，也是用總裁的身分去的，伊從來沒有以立法委員的身分，為了榮周集團抒困的事，在立法院質詢過，也不曾要求財政部金融局或銀行團超越法令，給予榮周集團抒困等語。被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人亦均辯稱並無上開背信之犯行等語。經查： ⒈刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本 人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，自難律以本條之罪。是故該條背信罪之成立，即須以為他人處理事務，有圖自己或第三人不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故意為違背其任務之行為要件觀之，是自不得僅憑受任用之人，服勞務並受有公司之報酬，即可逕認公司利益受有損害而該當該罪之成立甚明。 ⒉證人即友力公司實際負責人劉文斌於原審證稱：伊於88年6、7月間，宣佈被告羅福助擔任榮周集團總裁，在此之前，並無人擔任過總裁職務，而榮周集團雖設有總管理處，但榮周集團本身並非公司，因此，總管理處的人員，就必須用集團所屬各公司依員工隸屬關係來報稅，而被告羅福助擔任集團總裁之顧問費用，就是伊決定由集團所屬友力公司來支付，至於每月支付被告羅福助50萬元之顧問費用，是其擔任總裁職務，負責幫忙集團財務紓困案的對價，與其民意代表的身分無關，又如果被告羅福助不是擔任立法院之財務委員，伊還是會給他每月50萬元請他幫忙；另被告羅福助的辦公室是伊決定給他使用的，而其每星期會來上班2、3次，有時候忙就沒來，有時每天來個3小時 ，時間沒固定，但每週一定會來，此外，榮周集團請被告羅福助幫忙紓困的事，他也盡力了等語（見原審卷㈨第267頁、第26 8頁、第270頁、第271頁、第274頁、第276頁、第277頁以下）；證人即友力公司董事長劉士嘉於原審證稱：伊有看過被告羅福助來公司上班，而羅福助的辦公室是伊父親劉文斌決定給他使用的等語（見原審卷㈨第281頁）；又證人即友力公司 總經理褚金俊於原審亦證稱：友力公司實際負責人劉文斌在友力公司楊梅廠介紹說被告羅福助是總裁，而羅福助帶伊等去銀行時，並沒有特別提到用何身分或立場去談等語（見原審卷㈨第288頁）；證人即友力 公司副總經理劉新統於原審亦證稱：伊與被告羅福助到銀行洽談紓困之事，去過交通銀行、台北市銀行、華僑銀行、農民銀行、彰化銀行，被告羅福助去銀行向該等銀行主管表示公司有困難，請銀行方面不要扣押，利息方面能夠降息，票據不要隨時提示等等，至於被告羅福助用何身分去談，伊不清楚，要問劉文斌等語（見原審卷㈨第293頁、第294頁、第295頁）； 證人即友力公司出納人員陳璽如於原審亦證稱：伊有看過被告羅福助來公司，何時來的，每星期來幾次記不得，但伊有時候1、2週看到他一次等語（見原審卷㈨第224頁）。綜上可知，被告羅福助擔任榮周集團 總裁職務，係經由友力公司實際負責人之委任，而友力公司實際負責人劉文斌基於公司及所屬集團財務上之困境，聘請被告羅福助幫忙解決，非不利於榮周集團及所屬友力公司。且被告羅福助確有以該集團總裁之身分，偕同友力公司相關職員，前往各相關銀行協商解決財務紓困之事。被告羅福助並非憑空自榮周集團所隸屬之友力公司領取每月50萬元之顧問費。 ⒊按立法院之立法委員對外行使職權時，係採合議制，且須以院會或委員會名義對行政院所屬各部門行使職權，是民意代表集體行使職權，自無主管或監督之事務，惟其對議會集體行使職權之事項，既仍可藉由行使立法委員質詢權或調閱權之機會，來對該事務產生某種影響力，進而圖取不法利益，因此在此範圍內，該立法委員仍不失具有非主管或監督事務之公務員身分甚明；又立法委員依上所述，雖為依法令從事公務之人員，然依憲法第75條之規定，其僅係不得兼任官吏，亦即擔任立法委員之人，亦可同時自行或與他人共同參與商業活動，此時，自不得僅因立法委員自行或受託從事商業活動而與政府機關或公營事業有所接觸，即可遽認該立法委員有憑藉其身分、地位，藉以使執行職務之公務員，心理產生影響受其拘束而有圖得不法利益之犯意，申言之，尚須從客觀上觀察該立法委員，究竟與政府機關或公營事業為商業活動之接觸時，有無直接或間接具體表明，若所要求之事項，執行職務之公務員不從，則將以立法委員之身分，運用憲法上所賦予之權限，為一定之作為或不作為以為斷。查本案被告羅福助於擔任第4屆立法委員期間， 其受友力公司實際負責人劉文斌之委託，擔任榮周集團之總裁，是其以榮周集團總裁之身分向銀行團接觸而洽談財務紓困之事，並自友力公司每月受領50萬元之顧問費用，非必即係基於立法委員身分圖取不法利益。又被告羅福助於擔任榮周集團總裁期間，為求解決該集團財務危機，雖曾拜訪相關銀行業者，惟關於拜訪各銀行業者之經過情形，依證人即彰化銀行前董事長蔡茂興於台北市調查處詢問時亦證稱：伊於82、83年間擔任彰化商業銀行董事長，現已退休去職，而當時友力公司及大中公司確有向彰化銀行借款，但伊並不清楚被告羅福助是否曾偕同友力及大中公司之負責人劉文斌前來拜訪伊。至於被告羅福助之兒子羅明才雖確於伊擔任彰化銀行董事長任內找過伊，但所為何事，伊已無印象等語（見91年度偵字第1508號卷㈣第36頁）；證人即交通銀行總經理莊國雄於台北市調查處詢問時供稱：伊於89年10月底即擔任交通銀行總經理迄今，在伊印象中，被告羅福助曾為了大中公司及友力公司紓困案至台北市○○路91號3樓交通銀行 總行拜訪總經理趙捷謙，當時伊為交通銀行副總經理，趙總經理當時邀伊陪同，而被告羅福助於當場曾表示，友力公司與大中公司體質不錯，希望債權銀行包括交通銀行能夠支持紓困案，但被告羅福助於拜訪伊銀行時，僅表示關心，並未談及具體紓困內容等語（見91年度偵字第1508號卷㈣第12頁反面、第13頁反面、第14頁）；又證人即彰化商業銀行授信處處長陳振德於偵查中亦證稱：伊於87年1月至89年11月間擔任 彰化商業銀行授信處處長，89年11月後調任董事會擔任主任秘書，於90年11月底退休，而伊印象中被告羅福助曾與友力公司之人員前往彰化商業銀行拜訪董事長蔡茂興請求支持紓困案，當時伊有一同作陪，但具體內容，伊已無法記起，而其後債權銀行便照通過之決議來執行，而每隔一段時間會前來開會等語（見91年度偵字第1508號卷㈣第148頁、第149頁）；農民銀行行員斐東隆於台北市調查處詢問時亦陳稱：友力公司於88年間向財政部提出紓困案，同時曾由各債權銀行組成銀行團召開債權會議，最後並達成紓困協議予以紓困，當時農民銀行對友力公司之債權有2億6千餘萬元，在銀行團債權會議後，友力公司前董事長劉文斌曾與羅福助至農民銀行拜訪總經理黃清吉，當時總經理黃清吉指示伊與承辦人林隆泉一同在場，並向羅福助說明友力公司紓困案，農民銀行係依據銀行團對紓困案所陸續達成之協議所辦理之內部作業情形，而羅福助僅有瞭解該行作業進度，並無任何施壓動作及口氣或其他要求。而紓困案決議後，友力公司均照銀行團之決議正常繳息，另曾處分擔保品償還本金，目前貸款餘額尚有1億1千餘萬元等語（見91年度偵字第1508號卷㈤第235頁、第236頁）。此外，證人即財政部金融局局長王耀興於偵查中亦證稱：伊自88年3月6日起即擔任財政部金融局局長迄今，而伊記得88 年7月28日財政部舉行內部會議，該會議並無業者或民意代表參加，當時次長陳沖認為友力公司之負責人掏空公司，惡性重大應該移送法辦並退件，但可由債權銀行與業者去協商，給業者一個機會，而期間羅福助曾以立法院召集委員身分至金融局拜訪伊，伊明白告訴羅福助紓困案已退件，要友力公司自行與銀行團協商，而羅福助請求伊協助，伊則禮貌上答應將意見轉交銀行，然銀行開協調會之際，金融局並無派員參加，且羅福助並無表示其係友力公司之總裁，伊亦不知羅福助每月向友力公司收取50萬元等語（見91年度偵字第1508號卷㈣第222頁、第223頁）。查上開證人分屬各銀行負責主要執行或決策者及財政部金融局局長，依渠等證詞觀之，被告羅福助於向各銀行團或金融局接觸洽談紓困之事時，並未具體向銀行團及金融局表明如何紓困及要求之細節，亦未以立法委員之身分，向渠等以明示或暗示之方法，直接或間接表明，若所要求之事，無從實現，將以立法委員之權限，在議事程序中進行較為嚴厲之監督，以藉此換取各銀行團及金融局之讓步甚明，在此情形下，依現存之證據作客觀之判斷，自難認被告羅福助之拜會銀行團及財政部金融局，已致使上開受拜訪之對象，心理產生某種程度之影響並受其拘束。此外，依卷附友力公司債權銀行團會議記錄所載，參與該項會議之銀行約有25家之多，且決議之事項，並非毫無條件對友力公司提供利息及債務展延，而係友力公司必須提出償債計畫，並將其所有之台北辦公室設定抵押予銀行團，且償債計畫及與各銀行團協議之內容，若有其中一銀行不簽訂，則其他銀行已簽訂之協議書亦視同無效。且各銀行團會對友力公司債務同意展延或降低利息，應已考量逕將公司資產強制執行或是展延其債務及降低利率而達成滿足債權之可能性，並無任何積極證據認定銀行係受被告羅福助以立法委員身分、地位，對銀行人員施壓所致。又立法委員雖為依法令從事公務之人員，然依憲法第75條之規定，其僅係不得兼任官吏而已，仍非不得同時自行或與他人共同參與商業活動，此時，自不得僅因立法委員自行或受託從事商業活動而與政府機關或公營事業有所接觸，即可遽認該立法委員有憑藉其身分、地位，藉以使執行職務之公務員，心理產生影響受其拘束而有圖得不法利益之犯意。本件被告羅福助受領50萬元之顧問費用，尚難認係其以立法委員身分不法取得之利益。 ⒋被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，均非友力公司上班之員工，渠等與友力公司之間自無委任或僱傭關係存在，而刑法第342條背信罪之要件，必須 以為他人處理事務為要件，被告等人既未受友力公司之委任處理事務，自難認有何該當刑法背信罪之要件；又被告羅福助既係為逃漏上開每月50萬元顧問費用之所得稅捐，而以上開被告林錦源等人，擔任友力公司人頭領薪名單，則友力公司並未因此人頭領薪方式另外增加營運成本支出，是上開被告等人，亦未致使友力公司遭受財產上之損害，核與刑法背信罪之要件不符。 ⒌按稅捐稽徵法第41條、第47條所規定以詐術逃漏稅捐罪，必須因此有逃漏稅捐之結果，始能構成；且稅捐稽徵法第47條處罰公司負責人之規定，係公司為納稅義務人，因有同法第41條所定應罰之行為而就應處徒刑部分轉嫁之結果，僅係代罰性質，其犯罪之主體仍為該納稅義務人之公司，並非公司負責人，故稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪屬身分犯，如非公司負責人自不能論以該罪（最高法院91年度台上字第4408號判決參照）。查本案被告羅福助並非友力公司董事長或實際負責人，則友力公司有無逃漏稅捐，因稅捐稽徵法就公司逃漏稅捐之處罰，係採代罰主義，對於無犯罪能力之法人，則以轉嫁之方式，由公司負責人承擔刑事責任處罰之結果，從而友力公司有無逃漏稅捐，因羅福助既非該公司負責人，並非轉嫁之對象，自與被告羅福助無涉；且友力公司虛列前開人頭領薪名單之薪資，既均在應支付給羅福助薪資之範圍內，對於友力公司而言，並未因此額外增加其營運支出進而逃漏營利事業所得稅，是被告羅福助此部分，均不成立稅捐稽徵法第41條、第47條之逃漏稅捐罪。 ⒍此外，查無其他積極事證足以證明被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，有何前開貪污、背信、逃漏稅捐等犯行，此部分自屬不能證明犯罪，因公訴人既認此部分與上揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審認此部分，不能證明被告羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達犯罪，而不另為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨雖指被告羅福助係出賣全民及國家所賦與之身分及職權而獲取私人財產利益，羅福助不僅知道榮周集團總裁職位，並給予每月50萬元報酬係作為答謝其親自出面遊說金融局及銀行團主管人員外，更知悉本件劉文斌之請託紓困，因屬公司負責人掏空公司資金，依金融局規定，係不得紓困，仍願意獲取總裁職位及每月50萬元報酬，顯屬從事公務（即遊說、關說）之對價，亦未依立法委員行為法第19條至22條規定利益迴避，且集團總裁職位亦係圖利犯罪之結果，其所為明顯違反立法委員行為法第3條至第5條、第16條、第18條、第19條至第22條、公務員服務法第13條之公務行為倫理規範，且上述私人利益因具不法性，遂以人頭分散，為迴避不法故不以羅福助名義領取，本件報酬與羅福助職權上遊說之公務行為有因果關係即具有違法性，至於金融局及銀行團等單位之決定如何與本案已成立圖得不法利益之圖利罪無關，每月50萬元之私人報酬即為違反立法委員行為法第20條、第16條、公務員服務法第6條、第13條之公務行為倫 理規範。又原判決逕引銀行團及金融局之公務人員筆錄中對被告羅福助有利之證言，而未綜觀渠等證人之全部證言（如羅福助確係為榮周集團紓困一事，除出席各項紓困會議外，並一一向該銀行團及金融局之各公務人員拜訪請求予紓困），更未衡諸常情及審度常理，亦未審酌被告之國家賦與身分及職權影響力及銀行團及金融局之公務人員心理因素、前後態度及作為，遽認銀行團及金融局之公務人員心理未受有拘束云云，顯然違反經驗法則。羅福助係自恃有立法委員身分而前往各銀行遊說。另友力公司副總經理劉新統於原審調查中亦證述：伊與被告羅福助到銀行洽談紓困之事，去過交通銀行、台北市銀行、華僑銀行、農民銀行、彰化銀行，被告羅福助去銀行向該等銀行主管表示公司有困難，請銀行方面不要扣押，利息方面能夠降息，票據不要隨時提示等等至於被告羅福助用何身分去談，伊不清楚，要問劉文斌等語。綜上各情，足見被告羅福助自恃有立法委員身分而前往金融局及各銀行遊說榮周集團紓困案。其對於榮周集團紓困案之遊說，按月授受50萬元之財產上利益，顯屬基於其立法院財務委員會委員之身分及上述職權之影響力向財政部金融局及銀行團遊說紓困施以影響力，而違反上述法律所得之不法利益，其間顯有相當因果關係。又原審對於由金融局發布有效下達及實施之2項紓困 要件之要點即行政程序法第159條、第160條之行政規則，亦即行政機關之職權命令，未予審酌，顯有判決不適用法令及判決不載理由之違背法令事由，認被告羅福助應成立貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於 非主管或監督之事務利用公務員身分圖利罪及刑法第342條之背信罪、稅捐稽徵法第41條、第47條之罪， 其餘被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，則另犯刑法第342條之背信罪云云。然查：被告羅福助 擔任榮周集團總裁職務，係經由友力公司實際負責人之委任，而友力公司實際負責人劉文斌基於公司及所屬集團財務上之困境，聘請被告羅福助幫忙解決，非不利於榮周集團及所屬友力公司。且被告羅福助確有以該集團總裁之身分，偕同友力公司相關職員，前往各相關銀行協商解決財務紓困之事。又被告羅福助於向各銀行團或金融局接觸洽談紓困之事時，並未具體向銀行團及金融局表明如何紓困及要求之細節，亦未以立法委員之身分，向渠等以明示或暗示之方法，直接或間接表明，若所要求之事，無從實現，將以立法委員之權限，在議事程序中進行較為嚴厲之監督，以藉此換取各銀行團及金融局之讓步甚明，難認被告羅福助之拜會銀行團及財政部金融局，已致使上開受拜訪之對象，心理產生某種程度之影響並受其拘束。本件並無任何積極證據足以認定被告羅福助以立法委員身分、地位，對銀行人員施壓所致。被告羅福助受領50萬元之顧問費用，並非其以立法委員身分不法取得之利益。又被告林錦源、徐慧萍、楊怡潔、高明達等人，均非友力公司上班之員工，渠等與友力公司之間自無委任或僱傭關係存在，自難認有何該當刑法背信罪之要件；又被告羅福助既係為逃漏上開每月50 萬 元顧問費用之所得稅捐，而以上開被告林錦源等人，擔任友力公司人頭領薪名單，則友力公司虛列人頭員工薪資，惟領薪數額係在應支付予被告羅福助全部顧問費用之範圍內，對友力公司而言，並未因以此人頭領薪方式而另外增加營運成本支出，致使友力公司遭受財產上之損害，與刑法背信罪之要件不符。另被告羅福助並非友力公司董事長或實際負責人，則友力公司有無逃漏稅捐，因稅捐稽徵法就公司逃漏稅捐之處罰，係採代罰主義，對於無犯罪能力之法人，則以轉嫁之方式，由公司負責人承擔刑事責任處罰之結果，友力公司有無逃漏稅捐，羅福助既非該公司負責人，並非轉嫁之對象，自與被告羅福助無涉；且友力公司虛列人頭領薪名單之薪資，既均在應支付給羅福助薪資之範圍內，對於友力公司而言，並未因此額外增加其營運支出進而逃漏營利事業所得稅，被告羅福助不成立稅捐稽徵法第41條、第47條之逃漏稅捐罪。均有如上述，檢察官猶執上詞認被告成立上開罪名，其上訴難謂有理由。 貳、以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢及背信部分（被告羅福助、林錦源、吳永祥）： 訊據被告羅福助、林錦源、吳永祥等人均矢口否認有何上開犯罪事實欄貳之犯行。被告羅福助辯稱：伊不知道有佣金之事，伊擔任立委之後，所有的朝野協商都有機會參與，伊從來服務都不貪不取，所以林錦源有佣金才會怕伊知道。大信證券公司都是依照程序來，開始要經過很多的程序才能到伊這裡，簽呈最後的章伊有蓋，但是事實上事務性的工作都是總經理制，都是總經理在處理。伊沒有強制謝裕民交出桂裕股票3萬股、客票39張，只是公司退票之 後，他曾經跟陳建霖來找過伊說看要如何處理。大信證券公司購買桂宏股票虧損1億3千多萬元，伊是事後才知道的，之後桂宏公司總經理謝裕民與被告林錦源在伊服務處談公司的事情，也是伊公司小姐跟伊說的，所以伊就上樓去跟謝裕民打招呼，而當天伊只是告訴謝裕民年輕人碰到挫折要勇敢面對，即因有事離去，並未向謝裕民說如果沒有來，也可以通緝到你的話；至於當天謝裕民與被告林錦源交談的內容，伊只知道談公司的事情，細節內容伊不瞭解，另伊和被告林錦源的關係是長期性的，一些資金都是他在統籌調度的，伊缺錢的時候，被告林錦源會幫伊墊付，伊有錢的時候，會擺他那邊，且被告林錦源墊付的部分，會寫在流水帳內再結算，而被告林錦源若有用其收取的佣金支付伊女兒羅紹綺的信用卡費用，則會在流水帳內載明由其墊付云云。被告林錦源辯稱：伊未與案外人謝裕民談好要買桂宏股票張數、價格，伊僅係向吳永祥推薦購買桂宏股票，至於價格及數量均由吳永祥專業判斷，與伊無關，伊所獲得佣金，係促成大信證券公司購買桂宏股票所得之報酬，並非犯罪所得，並未違反洗錢防制法云云。被告吳永祥辯稱：大信證券公司是有買桂宏公司股票1萬張， 但伊買這些股票是依伊自己專業上的判斷，因為桂宏公司本身，是當時國內鋼筋業龍頭，且伊買桂宏股票前數日，台灣發生611大地震，89年6月11日發生的，伊想災後重建，會導致鋼筋業價格上揚，且從桂宏公司財務報表看，桂宏股票淨值15元，當時股價是13元，嚴重跌破，再加上桂宏公司負債比例也在合理範圍內，當時桂宏公司財務狀況都沒問題，因此伊強烈看好桂宏股票才買進，後來被告林錦源覺得桂宏股票不錯，亦鼓勵伊多買這家股票，外資及多家證券商亦看好桂宏股價，伊於89年7月中旬，於桂宏 股價出現技術面買進訊號時，對原本看好之桂宏股票再加碼5千張作中期投資，伊買這股票雖然是重押，但實際上 仍是伊自己專業上獨立決定的，實無損害公司財產上利益之意圖。再者，證券交易法第155條第1項第4款規定之「 高價買入」應係指以接近漲停板之最高價買入，而伊以大信證券公司名義購入桂宏公司之買進價，多數未高於該股當日平均買價，如何營造交易熱絡之假象，並維持桂宏股票不墜。且伊購入期間桂宏公司股票並無下跌趨勢，而係微幅上漲1.93%，證券交易法之監視報告亦認伊無護盤情 事云云。經查： ㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。本件證人即桂宏公司總經理謝裕民⒈於台南市調查站陳稱：伊約係89年6月初，「陳老師」（即案外人陳建霖）帶伊至羅福 助位於新店市○○路之服務處，向羅福助說明桂宏公司之經營狀況，及外資打算投資桂宏股票等情形，「陳老師」亦在一旁向羅福助推薦桂宏股票，並向羅福助表示渠本人亦與美國仲介商確認過外資投資桂宏股票乙事。羅福助聽完伊之說明後，當場即承諾由大信證券公司自營部先行買進桂宏股票5千張（每張1千股），之後看情形再買進5千張。迨89年9月伊因桂宏股票違約交割等案件自首後，羅福助要伊前往其服務處見面，商談伊應賠償大信證券公司投資桂宏股票1萬張造成損失之部分， 當時羅福助係欲伊將桂宏股票買回，伊表示無力購買，但願意以桂裕公司股票2萬張抵償大信證券公司之損失 ，但羅福助自行估價桂裕股票每股約值5元，需要3萬張桂裕股票抵償，伊答應後，羅福助即要求伊與林錦源聯繫後續股票交付事宜，且大約於89年9月下旬過戶予林 錦源，證券交易稅應係由林錦源繳付。至於伊在89年6 月初，與羅福助談妥雙方買賣桂宏股票數量後，伊即透過桂茂投資股份有限公司分析師陳榮華，利用一些員工證券帳戶掛單買賣桂宏股票，其後大信證券公司自營部亦確實分2階段於市場上承接桂宏股票。而伊雖未和羅 福助約定買賣桂宏股票之時點與價格，但因當時伊所能控制桂宏股票之股數占桂宏公司資本額50億元之8成以 上，市場上所流通之桂宏公司股票有限，所以當時伊為了吸引外資前來投資桂宏股票，乃利用所控制之人頭帳戶持續買賣桂宏股票，造成交易熱絡形象，故大信證券公司當時進場買賣桂宏公司股票，有很大之機會買到伊所賣出之股票。此外，伊商請羅福助以大信證券公司資金買入桂宏股票時，並未承諾許以羅福助任何鎖單費或利益，但之後在羅福助以大信證券公司資金買進桂宏股票不久後，陳建霖即打電話告訴伊，要伊支付一些保證金，並告訴伊保證金之金額及匯款帳號，但其並未言明保證金係交付予羅福助或任何人，而伊認知上這是要給大信證券公司買入桂宏股票的佣金等語（見91年度偵字第1508號卷㈡第207至217頁）；⒉於高雄市調查處91年2月8日訊問時陳稱：伊重新憶及和羅福助首次見面應係於新店大香山，雙方見面談話內容主要係由伊向羅福助推介桂宏股票，並請羅福助協助購買1萬張，當時羅福 助口頭表示桂宏股票不錯，他可幫忙，雙方乃達成上開口頭協議，之後渠等並未進一步談及如何於市場上轉單買賣之時間、價格及佣金等細節。惟羅福助以大信證券公司自營部資金依約買進桂宏股票後，陳建霖曾致電向伊表示，大信證券公司自營部既依約購入桂宏股票，則伊必須另行支付佣金，伊認為此係市場慣例，故當時伊答應支付佣金，其後陳建霖於電話中表示，佣金之數額將透過渠或羅福助之秘書林錦源告訴伊，嗣後大信證券公司自營部購入桂宏股票後，伊皆依林錦源或陳建霖之指示匯款。另於89年9月17日傍晚，伊曾偕同友人王天 爵、陳建霖前往羅福助位於新店市之住家洽商，當時林錦源亦在場，而羅福助當時表示，「幸好伊有前去找他，否則他亦將去找伊」，但伊當時並未有被脅迫之感。此外，伊賠償大信證券公司之39張客票，確係於89年9 月18日在凱悅飯店交與林錦源等語（見91年度偵字第1508號卷㈢第161頁反面、第162頁、第163頁）；⑶於偵 查中陳稱：伊大約在89年6月初，陳建霖帶伊至被告羅 福助服務處（新店市○○路○段10號16樓）與其洽談，當時現場僅有伊等3人，羅福助承諾先購買5千張桂宏股票，其後再視市場情形加購5千張，而由於報紙皆會刊 載自營商購買各種股票之情形與數量，故伊可知悉大信證券公司已開始購買，因當時護盤之關係，伊持有桂宏股票已達8、9成，隨時可以賣出桂宏股票，而大信證券公司自然會買進伊之股票，故伊等並未特別約定購買時間及價額，但大信證券公司開始購買桂宏股票後沒幾天，應該係羅福助透過陳建霖向伊表示，大信證券公司若買該股票損失該如何處理，對公司不能交代，故要求伊匯入「保證金」至指定帳戶，即越盛公司第一銀行仁和分行帳戶，伊認為所謂保證金應係大信證券公司購買桂宏股票之佣金。其後，伊與被告羅福助見面，係伊出事自首之後，陳建霖致電與伊，表示羅福助欲與伊見面，要求伊至台北一趟，伊與王天爵、陳建霖在台北會合後，去找羅福助，羅福助跟伊說，「不出面的話，以他的勢力，要通緝伊也是很容易的事」，讓伊很害怕，不敢倒他的帳，而當時談論有關大信證券公司購買桂宏股票虧損的事時，王天爵與陳建霖皆不在場，僅伊與羅福助、林錦源3人會談，伊提出以2萬張桂裕股票彌補，但羅福助要求3萬張，伊因心裡害怕就同意了，至於交付股 票之細節，即由伊與林錦源聯繫，後來伊請公司的王律師將桂裕股票拿到凱悅飯店交給林錦源等語（見91年度偵字第2281號卷㈠第165頁反面至第167頁）。又證人陳建霖⑴於台北市調查處陳稱：伊曾在89年6月間，介紹 桂宏公司負責人謝裕民與羅福助認識，當時羅福助邀請謝裕民共同爬山，在路程中，渠等2人便商談購買桂宏 股票等事宜，後來謝裕民經伊陪同到羅福助新店服務處，謝裕民表示凡大信證券公司購買桂宏公司股票，他將依其實際購買股數，另行支付被告羅福助佣金，其佣金計算方式，即以實際購買每股價格減去該股票10元面額價格後，再乘以實際購買之股數，至於渠等2人洽談之 細節，伊無從得知，亦不便過問。而大信證券公司購買桂宏股票損失約1億5千萬元後，羅福助要求伊找謝裕民出來談補償事宜，經伊聯繫後，謝裕民和其一名男性友人，一同前往被告羅福助服務處樓上，當時謝裕民表示願意拿出2千萬股桂裕股票彌補前述損失，惟羅福助認 為桂裕股票未上市，每股面額應折半，亦即以每股5元 計算，謝裕民便改稱，願意拿出3千萬股桂裕股票抵償 損失，當時林錦源亦在場，經羅福助與謝裕民達成上開共識後，羅福助即指示林錦源與謝裕民洽談，雙方並約定至台南拿取桂裕股票等語（見91年度偵字第1508號卷㈡第263頁反面至第264頁）；⑵於偵查中證稱：89年6 月初，謝裕民上來台北辦事來找伊，剛好遇到羅福助要到新店大香山種樹，羅福助乃邀請謝裕民一起去，過程中謝裕民說他是桂宏公司老闆，順便介紹桂宏公司的狀況，產品價格，利潤等，當天謝裕民並沒有跟羅福助談太多話，後來在山上吃完中飯後，伊跟謝裕民就先下山，之後過幾天，謝裕民要伊帶他去找羅福助，伊就帶謝裕民到羅福助新店服務處談購買桂宏股票事宜，當時謝裕民提出希望羅福助購買桂宏股票1萬張，謝裕民同意 支付佣金，而林錦源是羅福助談到一半的時候才參與，所以後續佣金及如何買賣股票，是由謝裕民與林錦源交換行動電話號碼再聯繫。後來謝裕民出事後，羅福助聯絡伊找謝裕民出來談，伊馬上聯絡謝裕民，謝裕民隔天就北上到伊永和住處附近約見面，在麥當勞吃午餐後，搭計程車一起到羅福助新店北新路一段10號17樓招待所，謝裕民有帶一位朋友在外面等，坐在餐廳的大圓桌等，伊跟謝裕民進去，羅福助與林錦源都在，羅福助說：「有來是朋友，否則我也可以通緝到你」，謝裕民則說：「會處理，否則對你交代不過去」，羅福助並說大信證券公司買了1萬張桂宏公司股票虧損約1億5千萬元， 要彌補大信公司的虧損，謝裕民表示要拿桂裕公司股票2千萬股出來，羅福助認為桂裕股票未上市應折半計算 ，要謝裕民拿出3千萬股，渠等2人達成共識後，羅福助就指示林錦源與謝裕民洽談，至於如何拿股票，伊僅知道謝裕民與林錦源有約定到台南拿股票等語（見91年度偵字第2281號卷㈠第170至172頁）。另證人王天爵⑴於台南市調查站詢問時證稱：伊和謝裕民、陳建霖到羅福助住所，只有謝裕民和羅福助在該處之客廳洽商，伊和陳建霖被安排在餐廳等候，而伊約等了1、2個小時直到謝裕民出來才一起回台南等語（見91年度偵字第9760號卷㈣第148頁）；⑵於偵查中證稱：伊等到了羅福助住 處後，陳建霖有陪謝裕民進去，當時伊被安排在飯廳，後來陳建霖約2、30分鐘後就先出來，跟伊在餐廳等謝 裕民，而謝裕民與伊搭飛機回台南途中，有告訴伊被羅福助威脅，說如不處理，以他的勢力，要通緝謝裕民也是很容易的事等語（見91年度偵字第2281號卷㈠第148 頁）。是證人謝裕民就其於89年6月初透過陳建霖介紹 在新店大香山結識被告羅福助，嗣陳建霖帶其至被告羅福助位於新店市○○路之服務處，其商請被告羅福助購買桂宏股票1萬張，被告羅福助允諾先購買5千張，視市場情形再加購5千張，嗣由陳建霖打電話要求其支付佣 金，告知數額將由自己或被告林錦源告知其，其皆係依被告林錦源或陳建霖之指示匯款。89年9月桂宏股票違 約交割後，其與證人陳建霖去找被告羅福助，被告羅福助要求其提出3萬張桂裕股票補償，其有交付股票予被 告林錦源等情陳述綦詳（按證人謝裕民於91年2月8日指稱之新店大香山應係指首次見面地點，而非正式洽談購買股票之地點，此觀證人謝裕民、陳建霖前後之陳述即明）。而證人陳建霖就其於89年6月在新店大香山介紹 謝裕民結識被告羅福助，嗣後其帶謝裕民前往被告羅福助新店市○○路服務處，謝裕民商請被告羅福助購買桂宏股票1萬張，並同意支付佣金，被告林錦源於洽談途 中才參與，後續事宜係由謝裕民與被告林錦源連繫。嗣後大信證券公司受有損失，被告羅福助要求其找謝裕民出來談，被告羅福助要求謝裕民提出3萬張桂裕股票補 償，被告羅福助指示在場之被告林錦源與謝裕民談。另王天爵確有陪同謝裕民、陳建霖到被告羅福助住所，洽談後續處理事宜。綜觀證人謝裕民、陳建霖上開所述，渠等2人就謝裕民於89年6月初透過陳建霖介紹在新店大香山結識被告羅福助，嗣陳建霖帶謝裕民至被告羅福助位於新店市○○路之服務處，謝裕民商請被告羅福助購買桂宏股票1萬張，大信證券公司有要求支付佣金，被 告羅福助、林錦源2人均有參與此事。89年9月桂宏股票違約交割後，被告羅福助要求謝裕民提出3萬張桂裕股 票補償，謝裕民有交付股票予被告林錦源等基本事實之陳述互核相符。雖渠等2人就雙方如何達成支付佣金之 合意之陳述未盡相符，但查，證人陳建霖為免己身牽涉刑責，所述難免避重就輕，而證人謝裕民苟無事先以佣金為條件商請被告羅福助以大信證券公司資金購買桂宏股票，被告羅福助豈會冒然應允購買一定數量之桂宏股票，是證人陳建霖所證未參與接洽佣金給付事宜，應屬避就之詞，惟所述證人謝裕民與被告羅福助洽談時即同意支付佣金乙節，衡情應屬可信。至證人謝裕民就其與被告羅福助對談內容之細節、其前往新店市被告羅福助服務處洽商時，羅福助之反應、證人陳建霖就其聽聞被告羅福助與謝裕民在爬山過程中談話內容之細節、證人王天爵就其見聞當日洽談經過之細節等無關全案主要情節之陳述雖有差異，亦無礙渠等就上開基本事實陳述之真實性，仍非不得予以採信。又大信證券公司購買桂宏公司股票1萬張之交易資料，及自89年1月1日起至同年7月20日止每日該股票收盤之最高價及最低價、成交張數一欄表、大信證券公司營業日報表、自營商購買桂宏股票報價單、大信證券公司自營部呈請該公司董事長增加自營部購買證券交易額度之簽文等資料，有證期會函在卷可按（見原審卷第33至35頁），另桂宏股票於89年6月16日、17日、19日、21日至23日、26日、27日、7月18日至20日於集中市場各日之交易明細，亦有台灣證券交易所函在卷可考（見本院上訴審卷㈡第151至159頁）。又證人謝裕民事後確有按約定匯款共32,628,200元之佣金予被告林錦源乙情，復經桂宏公司財務部副理林小綉於法務部調查局台南市調查站詢問時及檢察官訊問時證述無訛（見91年度偵字第9760號卷㈣第134頁、91年 度偵字第2281號卷㈠第153頁反面），並有品喬、民寶 、民暉、杰輝等公司匯款至越盛公司，再轉至被告林錦源帳戶供作資金調度用之銀行資料、存款明細等各在卷可按（見91年度偵字第9760號卷㈣第136頁）。參以， 被告吳永祥以大信證券公司自營部協理身分分別於89 年6月14日及同年7月3日書寫簽呈2份，其內容分別記載：「本公司業務限制於6月初已全部解除，自即日起本 年度自營商新購證券額度暫提高至7億元，並分配如下 ：自營部：6億元。債券部（可轉換公司債）：1億元」，及「為因應近期政府拯救股市之商機，擬自即日起本年度自營商新購證券額度再增加4億元，總上限提 高至11億元，並分配自營部10億元。債券部：1億 元（可轉換公司債）」等事由，簽請該公司各層級主管核並經被告羅福助同意，有簽呈2份附卷為憑（見91年 度偵字第16167號卷第115至117頁）；被告吳永祥於原 審並供稱：伊公司自營部從79年成立操盤資金，是從4 億元開始，陸陸續續增加到87年的28億元，87年11月以後因為大股東葉輝涉嫌掏空公司的事件爆發，證期會限令大信證券公司自營部不可以買股票，所以伊公司操盤資金變成零，從那時開始，自營部和公司共識，只要有可能，操盤資金要往上增加，往上增加至少到10億元，而自89年4月20日公司董事會改組後，在公司的申請及 爭取之下，到89年6月證期會完全解除對伊公司所有部 門的業務限制，89年6月13日下午董事長即被告羅福助 要伊到他的辦公室去，當時在場的人有董事長羅福助、許瑞芬副董事長、紀宏泉、盧玉雲等大股東在場，當時經伊等5人充分討論之後，取得一致的共識，大概有3點決定，其一乃自營部的操盤資金，因為業務限制解除，一定要增加，但是因為目前公司的狀況不是很好，所以暫時先增加2億元，將來只要公司資金允許的話，還要 增加，其二新政府上台以後，極力想要挽救股市，尤其是想要搶救傳統產業股，其三自營部過去太著重於電子股的比重，所以這一次應該要研議傳統產業股，希望幫公司獲利，因為這樣，伊等就決定增加了2億元等語（ 見原審卷第218頁、第219頁）；證人即前大信證券公司總經理郭榮宗於原審亦證稱：大信證券公司自營部在增加4億元額度那次，伊剛好到南部去，羅福助打電話 給伊，伊回來後去見他，羅福助希望額度能夠增加，因為業務上需要，伊就同意了等語（見原審卷㈩第239頁 ）。可見被告羅福助事後確有積極促成大信證券公司增加自營部門新購證券資金，以利其依約購買桂宏公司股票。參以，被告林錦源於偵查中供承：伊與桂裕公司總經理謝裕民講好以大信證券公司自營部資金購買桂宏股票1萬張，謝裕民同意給佣金等語（見91年度偵緝字第 218號卷第18頁）；另於92年6月10日原審審理時供稱：最早接觸謝裕民購買桂宏公司股票，係經陳建霖介紹，當時羅福助、謝裕民及陳建霖均在場等語（見原審卷第184頁）；並就佣金之流向分別供承：「佣金有流向 被告羅福助及其所控制的企業」、「有代被告羅福助繳交利息」、「這些佣金進來的錢，都用在被告羅福助身上」、「部分佣金作為被告羅福助股票交割之用，從資金流向表看不出來，但可從伊自己的帳本看得出來資金的流向」等語（見91年度偵緝字第218號卷第101頁反面、91年度偵字第1508號卷㈤第176頁、91年度偵字第9760號卷㈡第113頁、原審卷第204頁、第205頁）。再者，被告林錦源於台北市調查處詢問時雖僅稱：越盛公司帳戶，是伊向友人張哲發借用的云云（見91年度偵字第15 08號卷㈤第3頁反面）；惟其後於偵查中已明白補充供稱：越盛公司第一商業銀行仁和分行帳戶，是羅福助跟張哲發說好之後，伊去張哲發台北市○○路的住處拿的，包含戶頭存摺、公司大、小印鑑章，以作為資金周轉之用，這是幫羅福助資金調度轉帳，特別要用才跟張哲發借的，羅福助知道這戶頭是要幫他調度資金使用等語（見91年度偵字第3187號卷第300頁）；而細繹卷附 佣金流向表等資料（見法務部調查局台北市調查處第00000000000號卷第61頁），謝裕民先後分5筆匯入越盛公司上開帳戶之佣金共3,262萬餘元，僅極小部分173,910元經領用現金，餘均先轉匯入被告林錦源上開帳戶。轉入後，其中除零星數額1萬餘元用以支付花店款項、125,386元支付會計師事務所、326,839元及112,110元分別繳交被告羅福助與其女羅紹綺信用卡款外，其餘被告林錦源並分別將部分輾轉匯至其親友徐慧萍、林張寶琴、徐林麗姬等人帳戶，而該等帳戶均為供其與被告羅福助使用之人頭帳戶，帳戶內大部分資金均為被告羅福助所有；另部分則匯入福豪建設股份有限公司、利華營造股份有限公司等之帳戶，各該帳戶亦均供被告林錦源協助被告羅福助處理資金調度事宜之用（見91年度偵字第9760號卷㈡第113頁、91年度聲羈字第35號卷第23至25頁 ）。至轉入被告林錦源在華南商業銀行股份有限公司南松山分行帳戶之380萬元、307萬元部分，亦係用以支應被告林錦源為被告羅福助買入股票之交割款，亦經被告林錦源於北市調處調查時陳明在卷（見91年度偵字第1508卷㈤第176頁反面至第177頁反面）。是上開佣金用於支付應由被告羅福助負擔之股款、費用、利息部分，計多達1,700餘萬元，被告羅福助縱一向由被告林錦源為 其調度資金，但其任由被告林錦源為其墊款近2千萬元 ，已非尋常，若謂其始終未曾詢問被告林錦源墊款來源，更違情理。再者，被告林錦源於91年2月15日北市調 處調查時，陳稱其為被告羅福助調度資金，均係統計被告羅福助及其家族使用帳戶之資金、股票餘額，依被告羅福助之授權，視各該帳戶內所存餘額調撥支應，避發生利息逾期或違約交割之情形，如該等帳戶資金不足支應，其即回報被告羅福助，由被告羅福助自行尋找資金彌平缺口，被告羅福助籌得之資金，均先匯入其第一商業銀行仁和分行之帳戶，再由其視各帳戶需用款項情形轉帳調度等語（見原審91年度聲羈字第35號卷第26頁），足見被告林錦源係於被告羅福助所使用各帳戶資金餘額限度內為被告羅福助調度，以互通各帳戶間之有無，並非以其自有之資金為被告羅福助墊款。且依其所言，被告羅福助所籌得，供其代為調度之資金，均先匯入其第一商業銀行仁和分行帳戶內，則本件謝裕民匯至該帳戶之佣金，被告林錦源亦大量用於墊付被告羅福助應負擔之款項，該佣金自係被告羅福助所籌得，供其代為調度之資金，而非被告林錦助個人所有之資金甚明。況上開轉入人頭林張寶琴帳戶之佣金其中1,225,543元，與 轉入被告林錦源帳戶內之上開380萬元與307萬元等款項，均由徐慧萍製作股票買賣明細之請款單/支付憑單， 呈由被告羅福助簽名等情，亦據被告林錦源於上開調查時依卷附之請款單逐一陳明在卷（見檢91年度偵字第1508號卷㈤第176頁反面至第177頁反面），被告羅福助既簽名於各該請款單上，自難認其對佣金一事並不知情。且衡諸常情，被告羅福助與謝裕民僅係初識，苟無佣金可圖，焉有可能貿然承諾謝裕民以大信證券公司資金購買特定數量之桂宏公司股票，並積極促成大信證券公司增加自營部門新購證券資金以購買桂宏公司股票。而被告林錦源僅係被告羅福助之私人帳戶兼秘書，苟未經被告羅福助授意，焉敢私下向謝裕民索取鉅額佣金。且被告羅福助於桂宏公司股票違約交割後向謝裕民索討補償時，絕無可能不知謝裕民先前曾支付鉅額佣金予被告林錦源之事，竟如常委由被告林錦源處理後續股票交付事宜，顯悖常情。足認被告羅福助係透過被告林錦源收取以大信證券公司購買桂宏公司股票所得之佣金無訛。雖⒈證人謝裕民於原審調查時附和被告羅福助改稱：伊在調查局、地檢署供述是實在的，但現若有更正則以更正的為準，當初決定由大信證券公司兩階段各買進5千張 桂宏股票，是伊和林錦源在新店大香山小貨櫃屋內討論決定的，至於羅福助伊不清楚其是否知道這件事，因伊曾經向羅福助表示這類股票不錯，當時其不置可否，且伊和羅福助第一次見面時並沒有談到什麼事情，而第二次見面伊主要和羅福助談桂裕公司蓋電廠的事，希望羅福助幫忙，過程中伊並沒有具體要求羅福助幫忙買桂宏的股票。另當時由大信證券公司兩次買進桂宏股票，伊匯款到越盛公司帳戶的錢，是給林錦源的，但這錢是保證金還是佣金，伊認為這是主觀上認定的問題，而伊當初會想叫林錦源以大信證券公司名義買進桂宏股票，乃希望股價不要遽跌，但大信證券公司何時要買伊不知道，是事後看報紙才知道，且伊當時亦無告訴羅福助、林錦源等人由渠等高價先買，伊再順勢低價賣，因此，大信證券公司有機會買到伊的股票，亦有機會買到別人的股票。此外，伊叫林錦源以大信證券公司資金購買桂宏股票，大信證券公司發生虧損，伊基於商業上之道德，乃與王天爵、陳建霖一起到新店羅福助服務處樓上與林錦源當面談解決問題的事，而一開始羅福助有在現場出面跟伊打招呼，且半開玩笑的說，「還好你出面了，不然我就找人去找你」，並告訴伊生意失敗，還有成功的機會，要有勇氣面對媒體，並告訴伊他是公司董事長，不能讓他對公司沒有交代，羅福助就離開了，當時羅福助並沒說「通緝」這語氣，所以伊在90年2月8日做筆錄的時候，供述聽到這些話不會害怕，但後來伊的筆錄在聲押羅福助案件時候，被媒體刊登，所以伊害怕，希望檢察官保護，乃在其後的筆錄順應他們的要求，供述伊很害怕，至於伊和林錦源在羅福助新店服務處樓上談論解決購買股票虧損的事時，伊有拿小額客票，給林錦源去兌現，希望兌現以後處理全部買1萬張桂宏股票虧損 、違約交割等事情，但伊並不同意林錦源將該客票兌現的錢放入自己口袋內，因為伊是要處理與大信證券公司的問題，另伊和林錦源當面談及以桂裕股票3萬張，每 股5元計算，折合價值共1億5千萬元抵償大信證券公司 損失時，羅福助並未在場，而陳建霖僅偶爾會進來聽幾句，王天爵則在外面，且伊等當初並約定該桂裕股票由伊或林錦源先找買主，把股票變現，才有辦法處理云云（見原審卷㈩第204至225頁）；於本院更㈠審審理時附和被告羅福助改稱：「（是否曾經見過羅福助？）見過，但是關於買賣桂宏股票的事情沒有見過。當時是因為我要投資電廠，要瞭解國家的法律跟可行性。沒有因為桂宏的股票去見過羅先生。」、「（你是否有向羅福助推薦要買股票？）沒有。」、「（你當時如何說？）是問投資電廠的可行性，但是其中也會提到說我們公司經營良好的情況。」云云（見本院更㈠審卷㈣第75頁）；與其先前陳述不符部分，應屬嗣後故為迴護被告羅福助之詞，不足採信。⒉證人陳建霖於原審調查時附和被告羅福助改稱：伊並沒有打電話給謝裕民說可以引薦羅福助投資桂宏股票，而第一次介紹羅福助與謝裕民認識，是因為謝裕民想蓋電廠，希望立委幫忙，才介紹認識的，當時談電廠的事，並沒有談及股票，至於第二次在新店大香山，是談桂裕公司增資的事，第三次謝裕民是與林錦源談桂宏公司現況，至於匯款、買賣股票的事，伊不知道，而謝裕民曾提到是在羅福助家裡談及佣金的事（其後又改稱以調查局供述實在），後來大信證券公司小姐告訴伊，伊的朋友股票有違約交割問題，該公司小姐要伊帶謝裕民找羅福助解決股票違約交割事情，伊聯繫後，到羅福助服務處樓上，當時伊是陪客，沒有說話的餘地，而桂裕股票每股以5元計算，是羅福助、林錦 源、謝裕民3人共同討論決定的，且在謝裕民到羅福助 家裡討論賠償事宜這過程，羅福助都在場，此外，當時伊看見謝裕民拿著1疊違約交割資料、小額客票及桂裕 股票給林錦源點收，並簽寫借據、協議書等云云（見原審卷㈩第188頁、第189頁、第191頁、第193頁、第196 頁）；與其先前陳述不符部分，應屬嗣後迴護被告羅福助之詞，委無可採。⒊被告林錦源⑴於偵訊時供稱：伊為怕被羅福助知道伊私下收佣金，才會與謝裕民簽訂協議書以掩護收受佣金之事云云（見91年度偵字第1508號卷㈢第225頁反面）；⑵於偵訊時供稱：3千多萬佣金中之2千多萬元是伊本人使用的，其餘流向羅福助及其所 控制的企業之部分佣金，係伊借給羅福助的，伊並沒有受羅福助指示向謝裕民索取佣金云云（見91年度偵緝字第21 8號卷第101頁反面）；⑶於偵訊時供稱：伊以收 取之佣金，代羅福助繳交利息，純粹是資金調度運用之結果，因為伊幫羅福助統籌調度資金，若其資金不足，伊會用個人資金或再向他人調資金供其運用，嗣後再會帳，至於伊用來替自己及羅福助買股票之帳戶包含伊家人、徐慧萍、楊怡潔、證券公司營業員提供之人頭及羅福助親友之帳戶云云（見91年度偵字第1508號卷㈤第 176頁）；⑷於偵查中供稱：佣金以越盛公司戶頭來隱 匿，是怕被告羅福助知道云云（見91年度偵字第9760號卷㈡第11 3頁）；⑸於原審調查中供稱：伊因為利用羅福助的關係賺取佣金覺得不好，也不想讓被告羅福助知道，所以乃將佣金先匯入越盛公司帳戶內，再轉到伊第一商業銀行仁和分行，而這樣的調度，不是為了羅福助，是伊自己之資金調度，伊跟羅福助本有資金之往來，這些錢是伊借給羅福助的云云（見原審卷第204頁、 第205頁）；⑹於原審調查中供稱：因為羅福助跟張哲 發在越南有投資案，會有轉帳之需要，所以才會請張哲發開立戶頭給伊使用，來處理越南投資案，而張哲發因為金錢方面的事不管，所以他所有的金錢調度是伊幫他在處理的，包含員工的薪資，也因如此，張哲發信賴伊，才開立戶頭給伊使用，甚至把公司大小章交給伊使用，因羅福助並不會管這些庶務，但羅福助應該知道這件事，至於越盛公司戶頭如何使用，因資金係伊統籌調度，伊應該不會告訴他戶頭如何使用云云（見原審卷第194頁、第195頁）；⑺於本院更㈡審審理時證稱：「（你在92年2月20日調查筆錄你有提到你為何會私下向謝 裕民要求佣金是因為怕羅福助發現，這句話是否真實？）是對的。」、「（你也曾經在檢察官問你時說謝裕民跟你在大香山見面時，羅福助也在場，既然羅福助在場為何你還會怕他知道有佣金這件事情？）我講羅福助先生在場的時間跟地點與我跟謝裕民談股票、佣金的時間、地點並不一樣，跟羅福助先生在場的地方是在大香山，有差不多有十幾公頃的那麼大的地方，是大家登山休閒常去的地方，並非只有我們幾個人在而已，而是有十幾個好朋友都一起爬山，因當時大香山有部分土地是我買的，我在土地上面有放1個貨櫃屋，我跟謝裕民談時 是我單獨跟謝裕民在貨櫃屋裡面，所以時間、地點不大相同。」、「（你曾經在偵查中、地方法院審理時有說過你有幫羅福助墊支一些款項，你還記得是從何時開始有作這樣墊支的行為？）已經有很長很長一段時間，幾乎羅福助先生的資金都是我在調度，所以這些帳號都是我在使用、控制，不夠錢的話我都會先行墊支，我不定期會做日報表與羅福助先生會帳，所以墊支的行為是常態性的。」、「（你還記得是何時開始幫羅福助先生作墊支的行為？）民國82、83或84年已經不記得了，已經很長的一段時間。」、「（你幫羅福助墊支的錢是哪裡來？）是我自己投資香港娛樂公司或從國外匯回的錢，是我自己的資金，這些匯款銀行都有紀錄。」、「（你最高幫羅福助先生墊支多少錢？）數百、千萬不等，最高曾經墊支到1億多元。」云云（見本院更㈡審卷㈢第 69頁反面至第70頁反面），均屬故為迴護被告羅福助之詞，皆不足採。⒋張哲發於原審調查中固供述：伊依稀記得，被告林錦源拿一張小小的條子，在伊回國的時候，告訴伊說必要時要開立一個戶頭，並拿銀行的小條子（即存款印鑑卡）要伊簽字，伊記得就是這樣云云（見原審卷第209頁），惟與被告林錦源於偵查中所供不 符，且所言模糊亦難憑此認定被告羅福助確不知該帳戶之借用及使用情形。由上，證人謝裕民、陳建霖於審理時翻異之詞、張哲發於原審所述及被告林錦源歷次所述，均不足為有利於被告羅福助之認定。 ㈡被告吳永祥於偵查中供稱：伊買進桂宏股票有受到林錦源一些影響，林錦源大部分是用辦公室電話跟伊提到，某股票好像可以買類似這樣等語（見91年度偵字第9760號卷㈣第177頁）；又被告林錦源於偵查中供稱：伊有 建議大信證券公司自營部協理兼研究部主管即吳永祥以該公司自營部資金購買桂宏股票1萬張等語（見91年度 偵緝字第218號卷第18頁）；而大信證券公司自營部果 分別於89年6月16日、同年月17日、19日、21日、22日 、23日、26日、27日、同年7月18日、19日、20日各買 入891張、109張、88張、232張、1,182張、500張、1, 000張、1,000張、2,200張、1,500張、1,300張之桂宏 股票（加計總數洽為1萬張），且衡情被告羅福助業已 承諾謝裕民購入1萬張桂宏股票，被告林錦源為履行協 議取得鉅額佣金，焉有可能僅係向被告吳永祥推薦、建議被告吳永祥購買桂宏股票，而未積極促使被告吳永祥辦理購買桂宏股票事宜。且被告林錦源僅係被告羅福助之私人秘書，被告吳永祥苟未確認被告林錦源係代表被告羅福助指示其購買特定數量之桂宏股票，豈會輕易依照所囑辦理。足認被告吳永祥對於買進桂宏股票之事非僅係受被告林錦源之影響而已，而係依照被告林錦源所囑購入1萬張桂宏股票甚明。又依卷附台灣證券交易所 制定「證券商內部控制制度標準規範」，其中有關「作業項目：買賣決策之訂定」，作業程序及控制重點第一之㈢明確規定，自營部門主管依據訂定之投資政策及策略，並參酌股市之基本面、技術面，據以擬訂買賣決策，買賣決策之形成過程並應兼顧下列原則：⒈應視市場情況有效調節市場之供求關係；⒉勿損及公正價格之形成及營運之健全性（見原審卷㈢第158之2頁）。是依上開標準規範，凡證券公司自營部門主管，若發現會損及股票公正價格形成之事，抑或會對公司營運之健全性產生極不確定性之風險者，無論該股票之基本面是否良好，將來產業前景是否可期，基於健全證券交易市場之自由性及公正性，並維護公司受託處理事務之利益，均不得買入該股票甚明。被告吳永祥雖提出其購買桂宏股票當時，有關桂宏股票之基本面媒體報導、桂宏公司負債比率表及外資亦有買賣該股之資料辯稱其買入桂宏股票並無損害公司財產上利益之意圖云云。但查，被告林錦源係具體指示被告吳永祥購入總計1萬張之桂宏股票， 在股票集中交易市場特重買賣股票之自由性、公正性下，被告吳永祥身為大信證券公司自營部負責之主管，對於被告林錦源指示其購入桂宏股票1萬張，理應知悉若 依此執行，將發生足以損及股票公正價格形成之事，則依上開證券商內部控制制度標準規範之說明，被告吳永詳不論該股票其基本面是否良好、產業前景是否可期，其對因此舉動足以影響集中交易市場有關股價形成之公正性，並對大信證券公司造成營運上之極不確定風險，自應知之甚捻。何況桂宏股票之股價自89年2月21日起 迄至89年4月中，從每股市場價格約18元跌至約為13元 ，該股票顯於特定時期內有下跌趨勢，而自89年4月中 至7月底則於13元附近上下盤旋，有證期會函附原審有 關桂宏股票股價之波動走勢可參，而被告吳永祥聽從被告林錦源之指示大量購入前有下跌趨勢，現於13元附近上下盤旋之桂宏股票1萬張，顯有意使桂宏股票維繫在 一定之價位，而達於護盤之結果甚明，何況被告吳永祥對於大信證券公司購入桂宏股票1萬張，事後確已造成 該股票發生崩跌，受有132,634,000元之損失，是被告 吳永祥辯稱其購入桂宏股票時，確有參酌該股票之基本面，其所為並無背信及違反證券交易法云云，核不足採。被告吳永祥於本院上訴審審理時證稱：當時林錦源並未指示伊買進桂宏股票，林錦源在伊買進桂宏股票的過程中，大約只有3次跟伊當面或是電話提到或是向伊請 問這支股票。當時自營部會買進桂宏股票是依據資本面、市場等綜合判斷。桂宏當時是國內鋼筋業的龍頭股，其財務結構良好，流動比率104%。負債比率38%，5月底已經轉虧為盈，是轉機成長股，且恰巧在6月11日臺灣 發生611大地震，伊研判災後重建會使得鋼筋的價格易 漲難跌，所以決定買進桂宏股票作中期投資。伊總計在89年6月、7月間陸續買進桂宏股票1萬張。平均買價13.26元。當時並無人指示伊以最高價或是接近最高價買進桂宏股票，而且伊也沒有以最高價或接近最高價買入，當時大信證券公司全權授權伊決定自營部的買賣事宜，伊對自己看好的重點持股，大約會買到伊交易額度的1 成到2成左右，7月初交易額度增加到10億元時，伊於7 月下旬將桂宏加碼到1萬張，1萬張通常是伊買股票買整數的習慣。伊買進桂宏到停止交易之前，桂宏在市場上的均價應該有13元多云云（見本院上訴審卷㈢第217頁 反面、第218頁），顯係卸己刑責及迴護同案被告之詞 ，洵不足採。 ㈢按修正前證券交易法第155條第1項第4款規定對於在證 券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規 定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院發回意旨參照）。本件桂宏公司總經理謝裕民⒈於台南市調查站陳稱：伊雖和羅福助並未約定買賣桂宏股票之時點與價格，但因當時伊所能控制桂宏股票之股數占桂宏公司資本額50億元之8成以上，市場上所流通之桂 宏公司股票有限，所以當時伊為了吸引外資前來投資桂宏股票，乃利用所控制之人頭帳戶持續買賣桂宏股票，造成交易熱絡形象，故大信證券公司當時進場買賣桂宏公司股票，有很大之機會買到伊所賣出之股票等語（見91 年度偵字第1508號卷㈡第207至217頁）；⒉於高雄 市調查處91年2月8日訊問時陳稱：大信證券公司自營部既依約購入桂宏股票，則伊必須另行支付佣金，伊認為此係市場慣例，故當時伊答應支付佣金，伊皆依林錦源或陳建霖之指示匯款等語（見91年度偵字第1508號卷㈢第161頁反面、第162頁、第163頁）；⒊於偵查中陳稱 ：由於報紙皆會刊載自營商購買各種股票之情形與數量，故伊可知悉大信證券公司已開始購買，因當時護盤之關係，伊持有桂宏股票已達8、9成，隨時可以賣出桂宏股票，而大信證券公司自然會買進伊之股票，故伊等並未特別約定購買時間及價額，大信證券公司開始購買桂宏股票後沒幾天，陳建霖向伊表示，要求伊匯入「保證金」至指定帳戶，伊認為所謂保證金應係大信證券公司購買桂宏股票之佣金等語（見91年度偵字第2281號卷㈠第165頁反面至第167頁）；⒋於原審調查中證稱：當時大環境不好，伊只想股票不要劇跌，至於伊在調查局供稱，市○○○○○道伊在護盤，這可從桂宏股票之股價線圖都是一條線，就可以看出大股東護盤的決心等語（見原審卷㈩第205頁、第212頁、第225頁）；足見謝裕 民係基於當時投資大環境不佳，為招徠投資客（含外資），乃以佣金為代價，商請被告羅福助以大信證券公司資金購買大量桂宏公司股票，以形成桂宏公司股票交易熱絡之假象，欲藉此護盤之操縱手段，避免桂宏公司股價下跌，使桂宏公司股票維持於一定之價位甚明。再觀諸桂宏公司股票於①89年6月16日、②17日、③19日、 ④21日、⑤22日、⑥23日、⑦26日之⒈開盤價為①12.95元、②13.8元、③13.6元、④13. 7元、⑤13.4元、⑥13.35元、⑦13.2元⒉最高價為①13.8元、②13.8元、 ③13.7元、④13.7元、⑤13.5元、⑥13.4元、⑦13.65 元⒉最低價為①12.9元、②13.5元、③13.5元、④13.35元、⑤13.15元、⑥13.1元、⑦13.2元⒋收盤價為①13.8元、②13.6元、③13.5元、④13.4元、⑤13.35元、 ⑥13.1元⑦13.3元⒌平均日均價（成交金額/成交股數 ，即平均買價）分別為①13.0000000元、②13.0000000元、③13.640057元、④13.0000000元、⑤13.415768元、⑥13.0000000元、⑦13.0000000元，有證期會函附桂宏公司股票交易明細表在卷可按（見本院上訴審卷㈡第152頁）。而各該日大信證券公司⒈買進每股之價位①12.95元、13元、13.05元、13.45元、13.5元、②13.65 元、③13.50元、④13.40元、⑤1 3.40元、13.45元⑥ 13.25元、13.30元、⑦13.30元、13.40元、13.45元⒉ 買進佔股市買進比例①21.74%②5.09%③6.27%④21.61%⑤45.18%⑥45.91%⑦20.91%（詳如附表二所載）。可知大信公司雖未以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格連續買入桂宏公司股票，惟大信證券公司於短期內連續大量買進桂宏公司股票，確已使桂宏公司股票於該段期間內維持於一定之價位。準此，被告羅福助、林錦源、吳永祥共同基於護盤桂宏公司股票之犯意，以上開交易手段操縱，使桂宏股價維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券（護盤），其人為操縱使桂宏公司股票價格維持不墜，具抬高價格之實質效果，破壞決定價格之市場自由機制，揆諸上開說明，仍屬高買證券違法炒作行為無訛。被告林錦源、吳永祥辯稱：大信證券公司買進桂宏股票並未操縱股價，亦無所謂護盤情形云云，委無足採。至卷附由台灣證券交易所製作之桂宏公司監視報告（被告羅福助爭執該報告之證據能力，故本院未以該報告內容認定被告羅福助之犯罪事實，附此敘明）雖載有：「大信自營商，於查核期間共買進1萬張（無賣出），其買進成交達各該日成交 量之20%以上天數計有9日，並無發現有明顯影響股價情事，尚未發現該員有涉及違反證券交易法第155條第1項各款情事」云云（見91年度偵字第9760號卷㈣第155頁 ）。惟查，台灣證券交易所製作之監視報告乃係依「有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點」所製作，該作業要點第2條已敘明其無意擴充證券交易法第155條第1 項第4款規定之構成要件，並不能拘束法院，而僅供參 考。是行為人是否該當證券交易法第155條第1項第4款 規定之構成要件，並非依憑該監視報告之內容為論斷。又證人即台灣證券交易所製作桂宏公司監視報告之承辦人李漢清於本院更㈠審審理時亦證稱：那段期間分析因素主要考量大信證券公司每日成交量的集中度，以及它委託及成交的情況所得的結論，但交易所的立場是對它實際交易情況而不是對其意圖做任何的認定；實務上證交法第155條第1項第1款至第5款並沒有講維持股價，所以維持股價並不在我們判斷的內容等語（見本院更㈠審卷㈡第241頁反面、第242頁），是上開監視報告自不足為有利於被告等之認定。 ㈣按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。查桂宏公司總經理謝裕民雖係與被告羅福助、林錦源協議以大信證券公司自營部資金購入桂宏股票1萬張，與被告吳永祥間並未 有所約定；惟被告吳永祥既係依被告林錦源之指示購入1萬張桂宏股票，且對於其購入桂宏股票將達於維持該 股票於一定價位有所預見，亦足見被告吳永祥係經由被告林錦源之媒介為溝通管道，而相互利用達成謝裕民為維持桂宏股票於一定價位之目的（即俗稱護盤），是渠4人間就維持桂宏股票予一定價位之目的，自有直接或 間接之犯意聯絡甚明。此外，被告羅福助、吳永祥違反大信證券公司受託處理事務之責任，以該公司自營部資金購入桂宏股票1萬張，破壞交易市場自由性，致該公 司受有132,634,000元之損失，渠等2人有違背公司委託之任務致生損害於大信證券公司之背信行為甚明。又按洗淺防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，係指下列行 為：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」查被告羅福助、林錦源利用不知情之張哲發所經營越盛公司第一商業銀行仁和分行活期存款第6576號帳戶，並依約以大信證券公司資金累積買進桂宏股票2,500張後，為隱匿渠等 因違反證券交易法第155條第1項之罪所得之佣金，通知謝裕民依原先議定之買進桂宏股票總成本價扣除股票總面值之差額作為佣金，將其匯入越盛公司上開帳戶，謝裕民於89年6月23日指示桂宏公司副理林小綉以品喬公 司名義，從華僑商業銀行永康分行先行匯付佣金800萬 元；俟大信證券公司累積買進桂宏股票再達2,500張後 ，於同年6月27日謝裕民再指示林小綉以民寶公司名義 ，將前次未付佣金餘額328,100元連同當次佣金8,300,100元，合計8,628,200元，從第一商業銀行西台南分行 匯款至越盛公司上揭帳戶內；大信證券公司於89年7月18日至同年7月20日分3日買進桂宏股票合計5,000張後，總計16,005,800元佣金，由謝裕民再指示林小綉分別於同年7月20日以民暉公司名義，從彰化商業銀行南台南 分行匯款650萬元、同年7月21日以杰輝公司名義，從華僑商業銀行永康分行匯款500萬元、7月24日再以杰輝公司名義，亦從華僑商業銀行永康分行匯款450萬元，均 匯至越盛公司上開帳戶內（差額5,800元未支付）。上 開違反證券交易法所得之佣金款項總計32,628,200元悉數匯入越盛公司帳戶後，旋轉入被告林錦源第一商業銀行仁和分行活儲存款第112628號及支票存款第14906號 帳戶內，再由被告林錦源依被告羅福助資金之需求，分別匯至自己、徐慧萍、林張寶琴、福豪建設股份有限公司、利華營造股份有限公司銀行帳戶、被告林錦源、徐慧萍、林張寶琴、徐林麗姬等人帳戶繳納貸款利息、繳交羅紹綺信用卡、繳納汐止農會、合作金庫儲蓄部貸款利息等情，除據桂宏公司財務部副理林小綉於法務部調查局台南市調查站及檢察官偵查中證述綦詳（可證謝裕民匯款共32,628,200元之佣金予被告林錦源，見91年度偵字第9760號卷㈣第134頁、91年度偵字第2281號卷㈠ 第153頁反面）外，並有由品喬、民寶、民暉、杰輝等 公司匯款至越盛公司，再轉至被告林錦源帳戶供作資金調度用之銀行資料、存款明細、及依上開資料所製作之資金流向表等資料在卷可按（見91年度偵字第9760號卷㈣第136頁），及大信證券公司買進桂宏股票營業日報 表、自營商報價單、損益概況表等資料在卷可佐（見法務部調查局台北市調查處卷㈣第63至84頁），可見本件被告羅福助、林錦源係為隱匿渠等犯證券交易法第155 條第1項重大犯罪所得財物而洗錢甚明。被告羅福助、 林錦源否認洗錢行為，核不足採。 ㈤此部分事證明確，被告羅福助、林錦源、吳永祥上揭所辯，均係事後卸責之詞，難以採信。被告3人之犯行堪 以認定，均應依法論科。 論罪科刑： ㈠新舊法比較： ⒈刑法部分： ⑴被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以 決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查： ①刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，是修正後之新法並無較有利於被告。 ②刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定 ，換算為新臺幣3元以上，而95年7月1日施行之 刑法第33條規定則為「罰金新臺幣1千元以上」 ，而上述規定依刑法第11條規定於商業會計法有關刑罰之規定亦有其適用，從而，商業會計法第71條第1款規定關於法定罰金刑部分，亦生法律 變更之結果，經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之規定，有利於行為人。 ③刑法第31條第1項關於無身分或其他特定關係之 共犯規定，已由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」增訂但書「得減輕其刑」之規定，故修正後之規定較有利於被告。 ④刑法修正後，原刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，修正前原應論以牽連犯之罪，原則上須分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。 ⑥關於定執行刑部分：修正前刑法第51條第5款數 罪併罰定執行刑原規定：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，應依法定其應執行之刑，而宣告多數有期徒刑者，依修正施行前刑法第51條第5款之 規定，乃應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。而依新法規定則應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。據此，經比較新、舊法結果後，仍以適用修正施行前刑法第51條第5款之規定，較有利於被告。 綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非較有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」原則，一體適用被告行為時之修正前刑法規定。 ⒉證券交易法部分： 證券交易法第171條有關於行為人違反同法第155條第1項規定之處罰，於89年7月19日修正公布，並自90年1月15日起施行，其法定刑由原先之「處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元25萬元以下罰金」修正為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，復於93年4月28日修正為：「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」（另於95年5月30日因應刑法第四章章名已由「 共犯」修正為「正犯與共犯」，乃修正證券交易法第171條第3項及第4項，不生新舊法比較問題），再於 99年6月2日修正為：「處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」（僅就同法第157條之1第2項規定修正為有本條之適用）； 經比較新舊法結果，新法顯較舊法為重，依刑法第2 條第1項但書規定，應適用89年7月19日修正公布，同年月21日生效前之舊法對被告等較為有利。 ⒊洗錢防制法部分： 被告羅福助、林錦源行為後，洗錢防制法已於92年2 月6日就第9條第1項修正公布為「犯第2條第1款之罪 者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」（該修正後之洗錢防制法第15條規定：「本法自公布後6個月施行。」是該修正之新法於92年8月6日始生效力），核與修正前第9條第1項規定「洗錢 者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」比較，法定刑度均未變更，是從修正前後法文予以形式上觀察，修正前後之法律並無不同，尚無刑法第2條第1項但書之情形，依同條項前段規定即應適用裁判時法即修正後之現行洗錢防制法第9條第1項規定處斷。 ㈡按證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交 易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為。原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院87年度台上字第2678號判決、90年度台上字第431號 、第3088號判決意旨參照）。核被告羅福助、林錦源就上開犯罪事實欄貳所為，係違反89年7月19日修正公布 ，同年月21日生效之證券交易法第155條第1項第4款「 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：…四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」之規定，應依同法第171條規定、修正後之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪及 刑法第342條第1項之背信罪論處。被告吳永祥就上開犯罪事實欄貳之、所為，則係違反行為時即89年7月19日修正公布，同年月21日生效之證券交易法第155條第1項第4款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：…四、意圖抬高…集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入…者。」規定，應依同法第171條 規定論處（起訴書漏引該法文），及刑法第342條第1項之背信罪。被告羅福助、林錦源、吳永祥及謝裕民就違反證券交易法部分；被告羅福助、林錦源、吳永祥就背信罪部分；均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告林錦源為上開犯罪事實欄貳之、犯罪事實時，並非大信證券公司之員工，其與有為大信證券公司處理一定事務具特定身分之被告羅福助、吳永祥，共同實施上開犯罪事實欄貳之、犯行部分，因為無身分之人與有身分之人共同實施犯罪，依刑法第31條第1項之規定，被告林錦源仍應以共犯論。又被告羅福助 、林錦源護盤桂宏股票之目的，在於取得不法佣金，而此舉自將會損及大信證券公司財產上之利益；及被告吳永祥依被告林錦源之指示以大信證券公司自營部資金購入1萬張桂宏股票違反證券交易法，亦會導致大信證券 公司財產受損之結果，是被告羅福助、林錦源上開所犯違反證券交易法、洗錢防制法及背信之犯行；被告吳永祥所犯證券交易法及背信之犯行，均有犯一罪之方法行為犯他罪，或犯一罪之結果行為犯他罪之牽連關係，依刑法第55條之規定，均應從較重之違反證券交易法第171條之罪處斷。又被告等人自第一審繫屬日起（於91年6月7日繫屬原審法院），至今已逾8年，未能判決確定，茲審酌本案訴訟程序之延滯非可歸責於被告、本案複雜程度、被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定減輕 其刑。又⒈檢察官起訴書認大信證券公司自營部購入桂宏股票1萬張，同時間，謝裕民為維持桂宏股票交易熱 絡假象，乃指示專為桂宏集團喊盤下單之桂茂投資股份有限公司職員陳榮華以陳榮華本人、劉紹幸、王世耀、李美蘭、邱秀敏、林小綉、陳昭蓉、林輔瑾、郭明雪、郭金河、牛若禹及黃寶珠等12位人頭帳戶在交易市場上大量買、賣桂宏股票，該12名人頭帳戶在89年6月16日 迄7月20日期間賣出之桂宏股票計有7,362張係與大信證券公司相對成交，致影響集中交易市場之交易秩序，因認被告羅福助、林錦源、吳永祥等人尚涉違反證券交易法第155條第1項第6款之罪嫌云云；惟按證券交易法第155條第1項計6款，除第1款至第5款所列舉者外，第6款 尚有：「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者。」之補充規定，觀其立法真意，該第6款補充規定，須行為人之行為不符合 第1款至第5款之構成要件而有該5款以外之「其他」影 響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處。本件被告羅福助、林錦源、吳永祥之犯行既已該當同法條第1項第4款之構成要件，且桂宏公司總經理謝裕民亦於原審證稱：伊指示陳榮華賣桂宏股票，不確定賣給何人，且伊也沒有告訴被告林錦源要其買桂宏股票時，伊就賣桂宏股票，所以大信證券公司買的桂宏股票有機會買到伊賣出的，也有機會買到別人賣出的股票等語（見原審卷㈩第218頁、第219頁）；並無任何證據足資證明被告羅福助、林錦源、吳永祥等人有何「其他操縱行為」，自難率認被告羅福助、林錦源、吳永祥等人有何違反該條文第6款規定之行為（公訴人 並已更正起訴之法條）。⒉起訴書所犯法條欄內，漏引被告吳永祥尚涉犯證券交易法第155條第1項第4款之犯 行。均容有未洽，併予敘明。 ㈢原審認被告林錦源、吳永祥2人罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查⒈原判決就被告羅福助此部分犯行為無罪之諭知，自有違誤。檢察官就此部分上訴，為有理由。⒉原判決認所謂「連續以高價買入」係指「在一段期間內，連續2次以上其買入個股之平均價格接近當 日該股所出現之最高價或以當日漲停參考價之價格委託買進」，亦有未妥。⒊原判決不及為新舊刑法、證券交易法規定之比較，尚有未洽。⒋原判決理由欄就被告林錦源定執行刑部分，其中關於併科罰金部分未諭知易服勞役之折算標準（見原審判決第109頁），亦有未當。 本件被告林錦源、吳永祥2人提起上訴否認犯行，固無 理由。惟原判決既有上揭可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告羅福助、林錦源明知證券交易市場特種交易之公平性及自由性，竟仍為圖不法佣金，指示被告吳永祥共同護盤桂宏股票，破壞集中交易市場之自由性，並於事後將總計高達32,628,200元之不法佣金，利用洗錢之手段，將資金漂白供被告羅福助調度使用，惡性非輕；又被告吳永祥身為大信證券公司自營部主管，竟為了迎合被告羅福助、林錦源之需求，違反自營部門應本於獨立、專業之判斷選擇投資標的之責任，致大信證券公司投資桂宏股票損失132,634,000元，惡性非輕； 惟考量被告林錦源、吳永祥2人均無犯罪之前科記錄、 被告林錦源坦承部分犯罪事實、被告吳永祥並未合謀圖取不法佣金，及被告羅福助、林錦源、吳永祥3人犯罪 之手段、犯後態度等一切情狀，各量處被告羅福助、林錦源、吳永祥如主文所示之刑，且被告羅福助、林錦源共同非法圖取之佣金高達3千多萬元，遠超過行為時證 券交易法第171條對護盤股票處罰法定刑「得併科罰金 25萬元（銀元）」之最多額，為衡平被告羅福助、林錦源所賺取之不法佣金，應還歸於社會以符合公益之基本要求，爰依刑法第58條「科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重。」之規定，就其護盤股票獲取佣金部分，併科如主文所示之罰金。又被告行為時之刑法第42條第2項規定：「 易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得 逾6個月。」第3項規定：「罰金總額折算逾6個月之日 數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。」該易服 勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元3百元折算1日，即新臺幣9百元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規 定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」比較修正前後之易服勞役 折算標準，修正後易服勞役折算標準固有利於被告等，惟因被告等各併科之罰金高達新臺幣600萬、400萬元，罰金總額縱以新臺幣3千元折算1日，亦逾6個月之期限 ，從而比較新舊法結果，仍以修正前之規定，較有利於被告等，故被告等併科罰金部分，依修正前刑法規定，諭知易服勞役折算標準均以罰金總額與6個月之日數比 例折算。另被告吳永祥部分，審酌其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑章，且其並未因前開犯行，而獲有任何不法之佣金利益，亦未參與洗錢之行為，可非難性較被告羅福助、林錦源輕微，其經此偵、審及科刑教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以勵自 新。 參、瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分（被告羅福助、林錦源）：訊據被告羅福助、林錦源均矢口否認有何上開犯罪事實欄參所示之詐欺及偽造文書犯行，被告羅福助辯稱：游登龍早期有向伊借錢，並拿土地來設定抵押權，後來已經清償完畢，至於本案53筆土地買賣之事，伊不清楚，亦不瞭解這些事務性之問題，伊無上述犯行云云。被告林錦源辯稱：伊確實有向陳俊傑以5千萬元購買前開瑪陵坑之1百筆土地，本案卷附有關之切結書、同意書、買賣契約書、抵押權轉讓契約書等文件都是真的，並非偽造云云。經查： ㈠被告林錦源確有為上開犯罪事實欄參之詐欺及偽造文書等犯行，業據被告林錦源於法務部調查局台北市調查處及檢察官偵查中供承上開於附表三中所示之土地買賣契約書、切結書、同意書、抵押權同意讓與等資料都是偽造的，且是與被告羅福助商量後決定的等語（見91年度偵字第1508號卷㈤第191頁、第192頁、第206頁反面、第207頁、第211頁、第217頁、原審卷第239頁），核與證人陳俊傑於 法務部調查局台北市調查處及檢察官訊問時證稱：永逢集團已替游登龍代償積欠羅福助之借款，並由伊開具前述瑪陵坑土地之抵押權塗銷同意書予永逢集團，因此，伊與羅福助對上述瑪陵坑土地已無法主張任何處分權。且羅福助曾以4千萬元，向永逄集團購買上開瑪陵坑土地，並指示 其私人帳房林錦源與永逢集團代表黃松雄簽約一事，伊不知情。又如附表三所示切結書、同意書，及伊以5,000萬 元將前開瑪陵坑土地出售予林錦源之土地買賣契約書、抵押權讓與之土地登記申請書，伊都沒有看過，且上開買賣契約書中之付款紀錄上有關陳俊傑之簽名，亦非伊的筆跡等情節均悉相符合（見91年度他字第2285號卷㈠第168頁 、第169頁、第203反面、第204頁）；另參酌證人葉森於 原審調查中證稱：伊於檢察事務官詢問時之證述均屬在，但永逢集團委任伊向本案前開土地之抵押權人陳俊傑洽辦抵押權塗銷事宜時，文件是伊打好後，去陳俊傑辦公室蓋章的，而陳俊傑要求給付8千萬元方能同意塗銷抵押權的 錢，是陳俊傑這邊和永逢集團約好來簽收的等語（見原審卷第90之1頁），顯見被告羅福助及案外人陳俊傑所共 同借予游登龍之8千萬元及就上開瑪陵坑土地以陳俊傑名 義設定3,500萬元抵押權供作擔保之債務，已因永逢集團 自強會代替游登龍清償完畢，致游登龍與被告羅福助、陳俊傑間之債務關係歸於消滅，是被告羅福助及陳俊傑不僅對於前開瑪陵坑土地已無抵押權存在，且對該土地並無任何處分之正當權源。又證人即永逢集團自強會主任委員馮經堡於原審證稱：被告羅福助要買前開瑪陵坑土地，伊那時去美國，所以委託黃松雄去處理簽約事宜等語（見原審卷第88頁、第89頁）；而證人黃松雄於原審亦證稱：馮經堡打電話告訴伊，說他要去美國，請伊幫忙，因為羅福助要買這塊土地，那天要簽約已經約好了，當時馮經堡交給伊1包資料包含前開瑪陵坑土地之權狀正本，幾千萬元 的抵押權塗銷證明及范雙鳳之印鑑證明（印鑑證明係後來伊和馮經堡一起交給林錦源的）等資料，並告知伊買賣價金是4千萬元，若拿到即期支票1千萬元及3千萬元之遠期 支票，就將該等資料交給林錦源，而伊把資料交給林錦源後，因林錦源剩下要給付的3千萬元後來沒付，經展期、 換票後，還是不履行契約，馮經堡說再換還是會退票，乃解除該契約，並在台北市○○○路某會計師事務所把支票退還給林錦源，當時只有林錦源在場，其他的人伊不認識，而林錦源因不願意歸還之前伊交給他的文件，所以伊就去法院告他返還土地所有權狀等資料等語（見原審卷第222至225頁）；另證人范雙鳳於原審亦證稱：不知前開土地被偷偷申請過戶，後來經人告知後，伊即提出異議等語（見原審卷第103頁）；另依卷附被告林錦源於85年6月4日、89年5月3日、89年9月26日所提出欲將上開登記在范雙鳳名下之53筆土地所有權移轉登記予李英芳名下之土地登記申請書所附繳之證件欄記載，確包含范雙鳳上開53筆土地所有權狀在內，足見被告林錦源係在未歸還永逢集團自強會上開辦理土地移轉登記資料，及未徵得范雙鳳之同意下，逕為上開土地登記之申請。 ㈡被告林錦源偽造如附表三所示之土地移轉登記申請書、切結書、同意書、土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書、讓與抵押權登記申請書、買賣契約書等資料，並蓋用印文之事實，業據被告林錦源於法務部調查局台北市調查處及檢察官偵查中供承不諱，且被告林錦源因不歸還永逢集團自強會所交付前開登記在范雙鳳名下之53筆土地所有權狀等資料，致黃松雄具狀對被告林錦源提起返還土地所有權狀之訴訟，及被告林錦源以上開如附表三所示不實之文書，據以向台灣基隆地方法院起訴范雙鳳應將登記在其名下之53筆土地之所有權移轉登記予李英芳名下等情，亦經調取台灣台北地方法院台北簡易庭85年度北簡字第5862號、85年度簡上字第531號、台灣基隆地方法院88年度 重訴字第57號卷宗核閱內載資料屬實，被告林錦源上開自白與事實相符，堪以採信。又本院上訴審將如附表三所示之土地移轉登記案申請時所附之申請書原本，土地他項權利移轉契約書原本、土地清冊原本、陳俊傑及被告林錦源身分證影本、地政規費繳內通知書原本其上所蓋之「陳俊傑」印文及陳俊傑歷來向戶政機關申辯之印鑑證明書（包含84年6月7日台北市士林戶政事務所印鑑證明書、印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、85年11月21日印鑑登記證明申請書、85年11月21日委任書原本等）函送法務部調查局鑑定其上所蓋之「陳俊傑」印文是否相同結果，經函覆證實二者印文並不相同，有該局93年5月4日調科貳字第09300166150號鑑定通知書1份在卷可按（見本院上訴審卷㈡第212至215頁）。足見附表三所示之土地移轉登記案申請時所附之各項文件其上蓋用之「陳俊傑」印文並非其原來申辦之印鑑，而是偽造而來，辯護人辯稱上開鑑定縱然屬實，亦可能係交付印章疏忽所致云云，顯係避就之詞，不足採信。至證人陳凱璇雖於本院上訴審審理時證稱：印章有時候是陳俊傑交給伊，他大約有5、6顆的木頭章，樣子都差不多，要伊以肉眼辨識印文，實在沒有辦法。有一次陳俊傑他本人已經在林錦源辦公室，打電話給伊，要伊拿印章交給林錦源，之後伊人就坐在外面。伊不知道是否林錦源用印的，伊印象中陳俊傑的木頭章在盒子裡面就有7、8個等語。並稱伊無法確定文件上的印章是陳俊傑的，只知道他有很多類似這樣子的印章云云（見本院上訴審卷㈣第88頁反面、第89頁反面）。惟依其證詞並無法證明如附表三所示文件上蓋用之「陳俊傑」印文究係偽造或是陳俊傑本人之印章所蓋之印文，本院參酌印文是否真正，涉及專業鑑定始能比對得出，如附表三所示「陳俊傑」印文並非陳俊傑原來其在戶政機關申辦所使用之印鑑印文，業經本院函請法務部調查局鑑定明確，顯見陳俊傑之前所指係遭偽造等情，並非子虛，從而證人陳凱璇於本院上訴審審理時所為上述證詞，尚無法為有利於被告羅福助、林錦源之認定。又本院將上述被告林錦源辦理土地移轉登記所檢送之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權移轉登記清冊連同本院向戶政機關調閱之范雙鳳78年11月11日、79年2月6日印鑑登記申請書上所蓋用之「范雙鳳」印文函送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定二者印文是否相符，經鑑定函覆稱：送鑑89.5.3土地登記申請書、84年11月30日土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權移轉登記清冊與79.2.6印鑑證明申請書上申請人簽章欄所蓋印之「范雙鳳」印文間文字、邊框均吻合，至於送鑑79.2.6印鑑證明上蓋印之「范雙鳳」印文因右上方外框有移位情形（應係為重覆蓋印或滑動、施力不均所致），致無法比對。惟因印文特徵比對易受自然變異因素（如沾墨濃度、施印壓力、襯墊物、磨損等）影響，且無法提供實物章，致未就印文間特徵進行比對，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年9月12日（94）安鑑字第02300號鑑驗通知書附卷可參（見本院上訴審卷㈢第18至28頁）。可見系爭土地移轉登記申請書等文件上所蓋用之范雙鳳印文與范雙鳳留存於戶政機關之印鑑證明書印文二者印文間文字、邊框均吻合。雖證人范雙鳳於偵查中供稱：上述切結書伊未見過，且其上「范雙鳳」之印文並非伊的，伊印鑑都親自保管，沒交給別人，伊不知道土地要過戶給李英芳，也不認識李英芳，土地移轉登記申請書上范雙鳳印文也不是伊的，也是仿冒印章印文云云（見91年度他字第2285號卷㈠第98頁）；於本院更㈡審審理時證稱：伊未曾持有78年11月11日、79年2月6日印鑑證明上的印鑑，78年11月11日伊是申請換印鑑，79年2月6日伊未申請變更印鑑，亦未委託他人申請，伊並未將印鑑及印鑑證明交給馮經堡云云（見本院更㈡審卷㈢第37至38頁）。但查，證人馮經堡（原名馮音塵）即永逢集團自強會主任委員於本院更㈠審審理時證稱：「（瑪陵坑這個案子，你是否在去美國前交了1包資料 給黃松雄保管？）不能說保管，我交給他時是請他去辦事情。」、「（那包資料內有那些東西？）所有瑪陵坑土地的空白過戶文件，已經蓋好章，沒有填買主名字的文件，只有買主的名字是空白的。另外還有陳俊傑的抵押權塗銷文件。」、「（范雙鳳的印鑑證明是否也包括在內？是的，也包括羅籃正的印鑑證明在內。」、「（范雙鳳的印鑑證明如何來的？）是永逢集團的總裁鄭偉強交給我的。」、「（據你所知，他是以非法方法從范雙鳳處拿到她的印鑑證明的嗎？）不是。」、「（黃松雄有無將你交給他的資料交給林錦源？）我交待黃松雄的是將土地賣給羅福助，當天我就到美國去了，後來他們就成交了，成交資料包括印鑑證明、過戶文件就交給對方，我拿到買賣協議書及支票。」、「（林錦源手上拿的范雙鳳印鑑證明是否會是假的？）是真的。」等語（見本院更㈠審卷㈡第250至251頁）。證人黃松雄於原審亦證稱：馮經堡打電話告訴伊，說他要去美國，請伊幫忙，因為羅福助要買這塊土地，那天要簽約已經約好了，當時馮經堡交給伊1包資料包含前 開瑪陵坑土地之權狀正本，幾千萬元的抵押權塗銷證明及范雙鳳之印鑑證明（印鑑證明係後來伊和馮經堡一起交給林錦源的）等資料，並告知伊買賣價金是4千萬元，若拿 到即期支票1千萬元及3千萬元之遠期支票，就將該等資料交給林錦源，而伊把資料交給林錦源後，因林錦源剩下要給付的3千萬元後來沒付，經展期、換票後，還是不履行 契約，馮經堡說再換還是會退票，乃解除該契約，並在台北市○○○路某會計師事務所把支票退還給林錦源，而林錦源不願意歸還之前伊交給他的文件等語（見原審卷第222至225頁）。足認被告林錦源所取得范雙鳳之印鑑應係證人馮經堡託黃松雄所交付，而非被告林錦源所自行偽造。本件被告林錦源應係盜用而非偽造范雙鳳之印鑑。 ㈢雖被告林錦源⒈於原審調查中供稱：伊確實有向陳俊傑以5千萬元購買前開瑪陵坑之100筆土地，上開文件都是真的云云；⒉於本院上訴審理時供稱：陳俊傑的印章是他帶去的人跟伊用印的，范雙鳳部分過戶文件是陳俊傑交付給伊。本件土地買賣伊跟永逢也是訂立不動產買賣合約，對方只交付給伊陳俊傑的塗銷文件，伊才另外跟陳俊傑買過戶文件，加起來文件才算完整，伊並沒有偽造任何文書云云；⒊於本院更㈡審審理時證稱：「（為何你在瑪陵坑案中還要再花5千萬去向陳俊傑買所有權？）因為當時我跟永 逢自強會買賣這批土地，由黃松雄交付的資料當中資料有陳俊傑的他項權利證明書，抵押權塗銷證明、債權清償證明書，及一些需要過戶的部分資料，當時拿給代書辦理，代書說缺了土地的所有權狀正本，過戶手續所須的文件有列了一份清單，我有請黃松雄補齊這些文件我才有辦法過戶，後來他們交不出這些過戶文件，僅交付一張范雙鳳的印鑑證明，所以其他過戶文件他們沒有，當時陳俊傑跟他們交易時只有交付這些文件，當時是黃松雄他們那邊說的，他們所有東西只有這些，所以才會賣4千萬這麼便宜的 價錢，文件可能還在陳俊傑那邊，所以後來才會去找陳俊傑，陳俊傑才說明當時77、78年間原地主游登龍向陳俊傑本人及羅福助先生借支1億多的金額快將近2億無力清償，所以游登龍把這批土地以債權抵償給羅福助先生，79年羅福助再跟陳俊傑結算2人債權債務關係，羅福助先生就把 這批土地抵償給陳俊傑，當時過戶文件也交付給陳俊傑，所以陳俊傑當時就擁有這批土地過戶完整資料，過戶資料都在陳俊傑手上，82年間永逢集團跟陳俊傑交易這批土地，僅僅交付幾千萬元給陳俊傑，當時陳俊傑就先開立抵押權塗銷證明文件及債權清償證明，交給永逢公司作為日後保證過戶的證明文件，當時這些塗銷證明文件是由永逢集團的委任代書葉森證明過的，當時葉森也有說當時有拿到抵押權證明文件而已，陳俊傑並沒有整個交出所有文件，因為債權1億多只有收到幾千萬，他不可能把所有文件交 出，所以永逢當時只有塗銷抵押權的保證文件，後來陳俊傑也沒有交出來齊全文件，這部分權狀官司已於台北地院87年簡上417號民事判決有記載，當時永逢向我請求交付 權狀也敗訴了，當我跟永逢要這些過戶資料要不出來，所以後來才會找陳俊傑做這個5千萬的交易，這樣交易才會 完整，我也不會平白無故花了這幾千萬元而拿不到所有權…」云云（見本院更㈢審卷㈢第70頁反面至第71頁）。惟查：陳俊傑就本案瑪陵坑土地所設定之3,500萬元抵押權 ，依證人葉森前開所證，既已因永逢集團自強會代替游登龍清償積欠被告羅福助及陳俊傑之債務，而由陳俊傑出具抵押權塗銷同意書予永逢集團自強會，顯見陳俊傑已無讓與該抵押權於他人之任何權利，衡情陳俊傑自無可能與被告林錦源簽訂附表三所示土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書（即抵押權讓與契約書）及讓與抵押權登記申請書。且此事必為被告羅福助私人秘書之被告林錦源所知悉，被告林錦源豈有可能再支付5千萬元鉅款向對瑪陵 坑土地無任何正當權源之陳俊傑購買瑪陵坑土地。再者，陳俊傑縱曾自被告羅福助處取得「其他過戶文件」，亦無繼續持有之正當權源，被告林錦源亦無可能為取得該等「過戶其他文件」支付高達5千萬元之鉅款予陳俊傑。又倘 附表三所示之切結書為真正，則依該切結書所載內容觀之，陳俊傑早於79年2月8日即屬前開土地之真正所有權人，且對於上開登記在范雙鳳及羅籃正名下之土地，可隨時依其指示，辦理登記在其或指定之人名下，則游登龍又何以可將上開土地包含其全部資產，出賣予永逢集團？被告羅福助又何需指示被告林錦源向永逢集團自強會再購買前開土地？被告林錦源上開所述，顯與常情不符，要屬卸己刑責及迴護被告羅福助之詞，洵不足採。至證人陳俊傑於原審翻異前詞改稱：只要文件中有伊的印鑑章，這文件都是真的，都是伊授權他人處理的，至於伊在檢察官偵查中供述沒看過這些文件，是因為檢察官沒有要伊逐項辨識云云（見原審卷第97頁），與其於偵查中所述、前開論述之證據及常情均不相符合，尚難採信，自不足為有利於被告等之認定。 ㈣被告羅福助雖辯稱：本案53筆土地買賣之事，伊不清楚，亦不瞭解這些事務性之問題云云。但查，被告羅福助確有指示被告林錦源為上開犯行，買賣契約書、切結書內容皆虛偽不實，均是被告林錦源所製作，目的是要向法院聲請判決將范雙鳳下名下53筆土地移轉至人頭戶李英芳名下，范雙鳳應該不知道等情，業據被告林錦源於台北市調查處及檢察官偵查中供述綦詳（見91年度偵字第1508號卷㈤第191頁、第192頁、第206頁反面、第207頁、第211頁、第217頁、原審卷第239頁）。且觀諸台灣高等法院檢察署 檢察官於台北市調查處訊問過程錄製之VCD影像第10集譯 文第17頁，被告林錦源確供明：「（羅福助叫你偽造切結書，偽造那些契約書是吧？）那些是我做的。」、「（他商量過以後這麼做，決定這樣做，決定以後決定這樣做？所以地實際上是他們的，不是你的？）對」等語在卷（見原審卷第239頁）。被告羅福助上開所辯，自非可採。 ㈤綜上所述，本件事證已明，被告羅福助、林錦源之犯行業堪認定，應依法論科。 論罪科刑： ㈠新舊法比較： 被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律 禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法 第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用 之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查： ⒈刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「2人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本 條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，是修正後之新法並無較有利於被告。 ⒉刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，換算為新臺 幣3元以上，而95年7月1日施行之刑法第33條規定則為 「罰金新臺幣1千元以上」，經比較新舊法之結果，以 行為時即修正前之規定，有利於行為人。 ⒊刑法修正後，原刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，修正前原應論以牽連犯之罪，原則上須分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。⒋刑法修正後，原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，修正前原應論以連續犯之罪，原則上須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以行為時法律即舊法論較有利於被告。 ⒌關於定執行刑部分：修正前刑法第51條第5款數罪併罰 定執行刑原規定：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，應依法定其應執行之刑，而宣告多數有期徒刑者，依修正施行前刑法第51條第5款之規定，乃應於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。而依新法規定則應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。據此，經比較新、舊法結果後，仍以適用修正施行前刑法第51 條 第5款之規定，較有利於被告。 綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非較有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」原則，一體適用被告行為時之修正前刑法規定。 ㈡核被告羅福助、林錦源等2人就上開犯罪事實欄參所為， 均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（即行使包含如附表三所示偽造之土地移轉登記申請書、切結書、同意書、土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書、讓與抵押權登記申請書、買賣契約書等資料）、同法第214條之使公務員登載不實文書罪（即抵押權讓與登記部 分，原起訴書誤繕被告羅福助、林錦源所犯係刑法第21 3條之罪，業經公訴人於原審審理時更正為如上法條）、刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即以土地買賣契約書、85年6月4日向基隆安樂地政事務所提出之土地登記申請書等不實私文書，具狀向台灣基隆地方法院訴請將上開登記在范雙鳳名下之53筆土地所有權移轉登記至李英芳名下部分）；渠2人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均 為共同正犯。又被告林錦源利用不知情之刻印商人偽造「陳俊傑」之印章；及利用不知情之土地登記代理人方偉光、蔣玉華、蘇燕川、林麗枝等人辦理土地及抵押權轉讓事宜，及利用張淑敏律師辦理前開訴訟，應論以間接正犯。又被告羅福助、林錦源等2人偽造陳俊傑印章、印文，及 盜用范雙鳳印文之低度行為均為偽造私文書之高度行為所吸收，偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告羅福助、林錦源等2人上開所犯行 使偽造私文書之行為，均時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論。又被告羅福助曾於81年間因違反國家安全法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑4月，於81年8月31日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於5年之內再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告羅福助、林錦源等2人所犯行使偽造私文書、使公務員登載不 實、詐欺取財等罪間，均有方法、結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。又被告等人自第一審繫屬日起（於91年6月7日繫屬原審法院日），至今已逾8年，未能判決確定，茲審酌本案訴訟程 序之延滯非可歸責於被告、本案複雜程度、被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。檢察官起訴書認被告 羅福助、林錦源與李英芳係共同正犯關係；及未於起訴書中詳細列載本案被告羅福助等人偽造如附表三所示不實文件之全部名稱，及偽造印章及印文之數量，均有未洽，惟因上開未敘明部分，與公訴人起訴之犯罪事實間，既具有裁判上或實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。 ㈢原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告羅福助曾於81年間因違反國家安全法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑4月，於81年8月31日易科罰金執行完畢，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，原判決就此罪部分未依累犯論處並依法加重其刑，已有未當。⒉原判決理由認被告羅福助、林錦源先後多次行使偽造私文書犯行，均時間緊接，構成要件相同，為連續犯，惟於犯罪事實，並未記載被告係基於概括之犯意而為，容有未洽。⒊原判決誤認被告係偽造而非盜用范雙鳳印章，亦有未當。檢察官上訴意旨指稱：被告羅福助、林錦源不僅偽造告訴人范雙鳳之印文，並將所持有告訴人之所有權狀、已蓋妥印文之文書，未經告訴人授權及同意即共同意圖為自己不法之所有，予以據為己有而不法使用及向地政機關行使，自亦有侵占犯行，原審未加以審認云云。惟查：刑法上之侵占罪，須持有人有變易原來持有意思而為不法所有之意思，始能成立。如僅將持有之物延遲交還或有其他原因，致一時未予交還，既欠缺主觀犯意，即難繩以侵占罪。本件係因永逢集團自強會於83年1月間， 與廖振昌洽談前開瑪陵坑1百筆土地之買賣事宜，並由范 雙鳳、王龍宗、廖振昌等人以1億8千萬元訂立上開1百筆 土地之買賣契約，嗣因范雙鳳、王龍宗及永逢集團自強會均無法依約定取得羅籃正名下之前開47筆土地，且廖振昌亦無力付清後續款項，遂於83年10月24日經永然法律事務所發函買賣雙方解除該筆買賣契約，致上開土地之權利義務關係於永逢集團自強會、范雙鳳、羅福助、游登龍等人間仍存有未經解決之爭議。俟直至84年5月間，被告羅福 助有意購買上開瑪陵坑1百筆土地，乃透過不知情之陶小 順、李信華居間，與永逢集團自強會主任委員馮經堡洽談該筆土地買賣事宜，經雙方達成以4千萬元成交後，旋由 被告羅福助指示被告林錦源掛名為買方，與永逢集團自強會代表黃松雄簽訂不動產買賣合約書，而被告林錦源依該合約書第2條即買賣價格雙方議定為4千萬元整，雙方約定先付訂金1千萬元，2個月期票1,500萬元整，3個月期票 1,500萬元之規定，而向黃松雄取得上開登記在范雙鳳名 下之瑪陵坑第121地號等53筆土地之所有權狀正本、陳俊 傑設定3,500萬元抵押權塗銷同意書，及范雙鳳之印鑑證 明等相關申辦土地移轉過戶登記文件資料，嗣因上開面額均為1,500萬元之支票遭退票，致永逢集團自強會決定解 除契約，惟被告羅福助、林錦源不願返還該等過戶文件，致上開1百筆土地之交易懸而未決，有如前述。雖被告羅 福助、林錦源拒不返還該等過戶文件，進而利用該等過戶文件為前開犯行，應予非難。然渠等並無將該等過戶文件變易原來持有意思而為不法所有之意思，自不能論以侵占罪，檢察官上開所指，難認有理由。又被告羅福助、林錦源2人上訴否認犯行，亦無理由。惟原判決既有可議，仍 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告羅福助不思以正當途徑解決購地糾紛，竟指示被告林錦源以偽造私文書、使公務員登載不實文書及訴訟詐欺之方法，以部分資金圖取他人價值不斐之土地，對於地政機關土地登記管理之正確性不僅產生影響，且對司法審判之公正性產生極大之干擾，兼衡渠等2人犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切 情狀，各量處如主文所示之刑。至於如附表三所示偽造之「陳俊傑」印章1枚，因無證據證明業已滅失，爰依刑法 第219條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之；又如附 表三所示偽造之「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」、「偽造之買賣契約書（當事人為林俊源與陳俊傑）」、同意書、切結書，因均係被告林錦源所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之（又上開不實文件內，由被告林錦源以偽造之印章，蓋用如附表三所示印文之部分，因該印文係附著於該不實文件中，而不實之前開文件，既經諭知沒收，自無再對印文之部分，另為宣告沒收之必要，附此敘明）；至於如附表三所示土地移轉登記申請書、讓與抵押權登記申請書，因均係被告林錦源以移轉所有權之意而交付地政機關審查之文件，已非屬其所有供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，惟上開文件中以偽造之「陳俊傑」印章，所蓋用如附表三所示之印文，不問屬犯人與否，則均應依刑法第219條之規定沒 收之。 ㈣不另為無罪諭知部分： 公訴意旨另指被告羅福助、林錦源等人另有偽造買賣契約書（當事人為范雙鳳與李英芳）而為行使，另涉行使偽造私文書犯行罪嫌云云。惟遍觀全卷資料並無該買賣契約書（當事人為范雙鳳與李英芳）存在，並據被告林錦源供明確無該買賣契約書存在無訛。此部分自屬不能證明被告等犯罪，因公訴人既認此部分與上揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ㈤移送併辦部分： ⒈臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第932號移送併 案意旨略以：被告羅福助意圖為自己不法所有，於84年5月22日，向擔任永逢集團投資人自強委員會主任委員 之告訴人馮經堡佯稱願以4千萬元買受永逢集團自強會 管有，而信託第三人范雙鳳、羅籃正、李世明、徐國彰名下之基隆市七堵區瑪陵坑西勢仙湖洞小段第118、121地號等100筆土地，致馮經堡陷於錯誤，委由黃松雄和 被告羅福助有犯意聯絡之被告林錦源簽訂該100筆土地 之買賣契約，並交付該100筆土地所有權移轉登記文件 與被告羅福助。詎被告林錦源僅支付頭期款1千萬元， 餘款3千萬元即拒絕支付，馮經堡始知受騙，因認被告 羅福助、林錦源此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，且與上開案件具有連續犯之關係，爰移送併予審理云云。惟查，被告羅福助已支付頭期款1千萬元予 告訴人馮經堡，其用以支付餘款3千萬元之支票退票後 ，雖未再補足買賣價金予馮經堡，惟被告羅福助未能履行債務之原因多端，尚難憑此遽認被告羅福助於買賣之初即蓄意詐欺馮經堡。且被告羅福助於締結買賣契約時，亦未對馮經堡施用詐術，使馮經堡陷於錯誤而交付土地所有權移轉登記文件。至被告羅福助、林錦源等人嗣後固未依循正當途徑解決糾紛，進而利用所取得之相關文件為本案犯行，亦難認渠等之前簽訂買賣契約係基於詐欺之犯意與馮經堡簽訂買賣契約。此部分純屬民事糾葛，要難以詐欺罪相繩。移送併案部分與本案尚不成立連續犯。本院無從併予審理，應退回檢察官另行處理。⒉臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5400號移送併辦意旨略以：被告林錦源基於偽造文書之概括犯意，先偽造范雙鳳之切結書，致臺灣基隆地方法院以88年度重訴字第57號判決命范雙鳳將坐落於基隆市七堵區○○○段勢仙洞湖小段如附表所示之土地，過戶與李英芳，其後於90年12月4日，將附表編號3至51號之土地，移轉登記予林張寶琴，於94年12月10日將附表編號1至2號土地，移轉登記與李世明，致使不知情之地政人員，將不實事項登載於土地登記簿冊上，足以生損害於范雙鳳及地政機關對地籍管理之正確性。被告林錦源此部分涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，且與上開案件具有 連續犯之關係，爰移送併予審理云云。惟查：按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地；連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院22年上字第3233號、70年台上字第6296號判例要旨參照）。本件被告林錦源委託土地登記代理人林麗枝持至基隆市安樂地政事務所辦理將范雙鳳名下之前開53筆土地移轉登記至李英芳名下後，犯罪目的即已達成。嗣後基於其他目的考量，將土地陸續由李英芳名下移轉至第三人林張寶琴、李世明名下，已非連續其初發的意思，所為與本案尚不成立連續犯。本院無從併予審理，應退回檢察官另行處理。 肆、被告羅福助、林錦源所犯上開犯罪事實欄壹、貳、參部分之罪，均犯意各別，構成要件不同，應分論併罰，爰分別定其應執行刑如主文所示，併為相關沒收之宣告。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條，證券交易法（89年7月19日修正公布，同年月21日生效）第171條、修正後之洗錢防制法第9條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第216條、第210條、第214條、第215條、第339條 第1項、第342條第1項第、第28條、第31條第1項、第56條、55條、第47條、第41條第1項前段、第42條第3項、第58條、第51條第5款、第74條第1款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、 第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條， 刑事妥適審判法第7條，判決如主文。 本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 12 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 游紅桃 法 官 楊智勝 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林桂玉 中 華 民 國 99 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文 商業會計法第71條第1款 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。 稅捐稽徵法第43條（教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰） 教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6萬元以下罰金。 稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。 稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。 證券交易法(89年7月19日修正公佈，同年月21日生效)第171條 有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1 項之規定者。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。 修正後洗錢防制法第9條第1項 檢察官於偵查中，有事實足認被告利用帳戶、匯款、通貨或其他支付工具犯第11條之罪者，得聲請該管法院指定六個月以內之期間，對該筆交易之財產為禁止提款、轉帳、付款、交付、轉讓或其他必要處分之命令。其情況急迫，有相當理由足認非立即為上開命令，不能保全得沒收之財產或證據者，檢察官得逕命執行之。但應於執行後三日內，聲請法院補發命令。法院如不於三日內補發或檢察官未於執行後三日內聲請法院補發命令者，應即停止執行。 中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 中華民國刑法第342條第1項（背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│偽造之私文書 │備考 │├──┼─────────────┼─────────┤│1 │土地移轉登記申請書（85年6 │（盜用范雙鳳印文製││ │月4日、85年7月9日、年5月3 │作） ││ │日、89年9月26日） │ │├──┼─────────────┼─────────┤│2 │土地建築改良物他項權利移轉│偽造「陳俊傑」印文││ │、變更契約書 │9枚 │├──┼─────────────┼─────────┤│3 │讓與抵押權登記申請書 │偽造「陳俊傑」印文││ │ │3枚 │├──┼─────────────┼─────────┤│4 │同意書 │偽造「陳俊傑」印文││ │ │2枚 │├──┼─────────────┼─────────┤│5 │買賣契約書（林錦源與陳俊傑│偽造「陳俊傑」印文││ │） │13枚 │├──┼─────────────┼─────────┤│6 │切結書 │（盜用范雙鳳印文製││ │ │作） │└──┴─────────────┴─────────┘
