99年度上易字第1061號｜刑事：竊盜等｜裁判日期：99 年 06 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1061號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國99年4月8日98年度簡上字第1211號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第10998號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人甲○○於警詢、證人林鳳美甲○○於警詢及偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟證人林鳳美於偵查中業經具結，有結文在卷為憑（偵查卷第42頁），本院審酌被告、辯護人及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當，且證人林鳳美亦經原審傳喚到庭作證，行交互詰問，已足保障被告詰問權，是以依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。貳、實體方面：一、聲請簡易判決處刑意旨略以：林鳳美意圖為自己不法之所有，竟於民國98年3月16日上午11時40分許，在臺北縣板橋市 ○○路○段296號神腦國際企業股份有限公司板橋文化門市店內，佯向店員甲○○詢問行動電話門號轉換問題，以鬆懈甲○○之戒心，嗣趁甲○○忙碌而未加注意之際，徒手竊取櫃檯後方甲○○所管領之廠牌NOKIA、型號5610之行動電話2支，市價計新臺幣（下同）17,600元（下稱系爭行動電話），暨廠牌創見、容量2G記憶卡1張，市價350元（下稱系爭記憶卡）得手，旋即持往臺北縣板橋市○○路○段183號被告乙○ ○開設之中古行動電話店兜售。林鳳美所涉竊盜罪嫌，業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定。詎被告明知林鳳美所持有之系爭行動電話與記憶卡均為來路不明之贓物，竟基於故買贓物之犯意，而於98年3月16 日中午12時20分許，在上址中古行動電話店內，以3,700元之代價，向林鳳美販入之，並隨即將之售出牟利。因認被告涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。職是，檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，倘未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，自不得任意指為違法。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。三、公訴人認被告涉犯上開故買贓物罪嫌，無非係以證人即同案被告林鳳美於警詢時與偵查中之陳述內容，為其主要論據。訊據被告固坦承係臺北縣板橋市○○路○段183號之中古行動電話店老闆，行動電話0000000000號門號為其所有與使用等情。惟否認有故買贓物犯行，並辯稱：伊每次交易均會紀錄出賣人之資料，林鳳美所言與通聯紀錄不符，因林鳳美於97年5月12日將1支中古行動電話出售予伊，故當然知悉伊之外貌等語。職是，本院自應究明被告是否涉犯故買贓物罪。經查：（一）系爭行動電話（序號000000000000000號、000000000000000號）及記憶卡，原置於臺北縣板橋市○○路○段296號之神腦國際企業股份有限公司板橋文化門市店內供顧客選購，嗣由林鳳美於98年3月16日上午11時40 分許至12時許，在上址店內，乘店員甲○○未注意之際，徒手接續竊得等事實。業據林鳳美於警詢時與偵查中坦承不諱（偵查卷宗第5至7、40至41頁），核與證人即被害人甲○○於警詢時之指證情節相符（偵查卷宗第15至21頁），並有神腦國際股份有限公司98年11月27日98神企函字第9811009號函1紙及監視錄影翻拍照片6張在卷可稽（原審卷宗第62之1頁；偵查卷宗第22至24頁）。林鳳美所犯上開竊盜罪，亦經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，有原審刑事簡易判決書、本院被告前案紀錄表各1份附卷可參。準此，系爭行動電話及記憶卡確屬贓物，應堪認定。（二）證人林鳳美固於警詢時供稱：伊於98年3月16日中午12時 20 分許，經過臺北縣板橋市○○路○段183號中古行動電話行，看到門外寫高價收購之廣告，就進入店內與老闆即被告洽談，以3,700元之代價將系爭行動電話及記憶卡均售予被告。伊有將其中1支行動電話之包裝拆封，將記憶卡裝入行動電話中。伊雖未告知被告系爭行動電話及記憶卡為贓物，然伊認為被告應知悉為贓物，被告亦未要求伊提供證件登記資料等語（偵查卷宗第7至9頁）。證人林鳳美嗣於偵查中證稱：伊將竊得之系爭行動電話及記憶卡均賣予被告之通訊行，共賣得3,700元，被告知道為贓物，並未要求伊拿出證件登記等語（偵查卷宗第40至41頁）。證人林鳳美復於原審審理時證稱：伊將竊得之記憶卡留著自己使用，系爭行動電話賣予被告，伊先騎車至臺北縣板橋市○○路橋附近被告的店，因被告不在店內，伊抄下店外招牌上之電話，至伊家附近使用公共電話打電話予被告，在電話中向被告說伊偷取系爭行動電話，要賣予被告，就約在被告之店內，將系爭行動電話，連同未開封之盒子全部賣予被告，伊忘記被告給伊多少錢等語（原審卷第131頁反面、第132頁）。（三）自證人林鳳美之上開證述可知，證人林鳳美就售予被告前是否先以公共電話聯繫、有無將記憶卡售與被告、所竊得之行動電話包裝有無拆封等節，其證述反覆不一，已非無疑。衡諸常情，一般人對於自己犯罪之事，莫不盡力隱瞞，唯恐他人知悉，縱認有所透露，亦會謹慎選擇熟識之人，或在私下場合告知，以免自曝其險。而證人林鳳美於原審審理時竟證稱伊在公共場所，以公共電話之方式，將自己犯竊盜罪之事告知非親非故之被告，是其所證是否是事實相符，即屬有疑，自難據為不利於被告之認定。（四）證人林鳳美於原審審理時證稱：伊那時有吃藥，伊有頭昏現象，就隨便找個店，伊記憶已模糊，伊不記得，因伊在服用精神科知藥，伊不太清楚與伊忘記，伊服用FM2、史第諾斯，因伊有精神疾病故要吃藥的，伊有憂鬱症、躁鬱症，是亞東醫院之藥、伊吃藥5、6年等語（原審卷第132 頁至第133頁反面）。參諸醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院99年2月1日亞歷字第0996410060號函與所附林鳳美病歷資料記載可知，證人林鳳美自94年11月23日至本院精神科就診，原以焦慮、失眠等問題持續在本院使用安眠藥物。98年1月5日回診時，首度自述併耳邊有講話聲、割腕、自殺行為等，並要求開立診斷書。98年3 月2日與自稱為表哥者同來門診，要求開立勞保失能診斷書，經告知診斷等級未符。最後回診至為8年4月28日。大部分回診僅領取安眠藥物等語（原審卷第155至170頁）。足認證人林鳳美確有持續服用安眠藥物，精神狀態非佳，是其是否有記憶錯誤之情事，非無可能。自難僅憑證人林鳳美之證詞，即據為不利於被告之認定。（五）證人林鳳美於警詢時供稱：伊於98年3月17日凌晨3時近4 時，在伊家對面OK超商用公共電話打0000000000予被告，第1通電話未接，第2通始接通，通話約1分多鐘。因伊偷手機變賣後，伊先生告訴伊有警察找，伊怕會被警察抓，故打電話予被告，想要將手機要回還給店家，經伊撥打電話詢問，被告表示手機已經脫手，電話通話時間約1分多鐘等語（偵查卷宗第9至10頁）。證人林鳳美復於原審審理時證稱：0000000000號之行動電話門號係伊所有，伊有打電話予被告，被告均未接，伊應該沒有始用手機打電話予被告等語（原審卷第132頁反面、第134頁反面）。（六）自證人林鳳美之上開證述可知，其就有無與被告通話乙節，前後不一其詞。且證人林鳳美所稱於凌晨撥打電話給毫不熟識之被告，亦與常情有違。觀諸通聯紀錄顯示，98年3月17日凌晨3至4時許，被告所持用之0000000000號門號，並無任何通聯紀錄，該日上午11時53分許，被告所持用之上開門號，雖有與證人林鳳美所持用之0000000000號門號有2筆通聯紀錄，惟通話秒數均為零。況被告所持用之上開門號於該日亦未與證人林鳳美所述之公共電話門號有任何通聯紀錄。有臺北縣政府警察局海山分局98年4月28 日北縣警海刑字第0980016358號函所附公用電話機資料表及通聯調閱查詢單附卷為憑（偵查卷宗第43至49頁）。益徵證人林鳳美之證述內容前後矛盾，且與常情有違，實難採信。（七）被告於原審審理時供稱：每個騎乘機車持手機來出售受者，伊均會紀錄機車車牌號碼等語（原審卷第139頁反面）。觀諸被告所提出之切結承諾書33紙中，除有記載出賣人之姓名、身分證統一編號、地址、電話等資料外，亦有記載所駕駛交通工具之車牌號碼（原審卷第28至60頁）。足認被告對於中古行動電話來源之合法性，確有盡其相當之注意義務，故被告辯稱有如實要求出賣人填寫資料等語，應非無據。再者，證人林鳳美於原審審理時證稱：被證三所示切結承諾書為伊偷取系爭手機出售之前，有賣過1次手機予被告所簽、因伊怕被抓，故簽陳鳳美，而不簽自己的本名，亦不寫自己之身分證字號，因這支手機亦是偷來的等語（原審卷第134頁反面、第135頁）。核與卷附之切結承諾書1紙相符（原審卷第60頁）。足見證人林鳳美確前於97年5月12日將1支中古行動電話出售予被告，故知悉被告之長相、特徵，即非無可能。公訴人指稱證人林鳳美於警詢時，能具體指證被告之身高、衣著等特徵，證詞應值採信云云。即嫌率斷，自無法據為不利被告之認定。（八）序號000000000000000號之失竊系爭行動電話，現由證人陳冠宇使用，係證人陳冠宇於98年4月9日至臺北縣板橋市○○路7號之奇機通訊行購得之事實。業據證人陳冠宇於原審審理證述明確（原審卷第137頁、第137頁反面），並經原審當庭勘驗證人陳冠宇所提出之行動電話1支。經勘驗結果，係證人陳冠宇提出之手機序號為000000000000000，其手機外觀與列印之諾基亞5610型號網路列印圖檔相同（原審卷第137頁反面）。而證人林鳳美前另涉犯多起竊盜行動電話案件，曾將竊得之其他行動電話變賣至奇機通訊行等情，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第19103號起訴書存卷可考（原審卷第171至174頁）。綜觀上情可知，其中1支失竊之系爭行動電話，既由證人陳冠宇在奇機通訊行所購得，證人林鳳美亦曾將另案竊得之行動電話變賣至奇機通訊行，則證人林鳳美係將本案竊得之行動電話售與奇機通訊行，即有可能性。四、綜上所述，公訴人所舉之證據與指出之證明方法，未足使本院形成被告有罪之確信，故被告是否涉有故買贓物犯行，猶有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資證明被告蘇賢文確有上開犯行。揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。五、原審同此認定，因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人不服提起上訴，指謫被告確有故買系爭行動電話與記憶卡之犯行，其上訴意旨略以：（一）證人林鳳美就其究係於何時、如何撥打電話與被告聯繫、出售贓物予被告等細節，其與卷附被告所持用0000000000號門號之通聯調閱查詢單，雖非完全一致。惟證人林鳳美因有持續服用安眠藥物，精神狀態非佳，既為原審所是認，而證人林鳳美亦自承其係因服因精神科開立之藥物，導致其無法精確指出其撥打電話予被告之時間，是證人林鳳美對於出售贓物之細節因記憶不清、遺忘或發生混淆，致證述內容略有不一，乃屬常情，實難過於苛責，自不應據此遽認證人林鳳美之證述內容全部不足採信。再者，被告與證人林鳳美並非舊識，無任何仇怨，倘非證人林鳳美確有將本案竊得之系爭行動電話等物出售予被告，證人林鳳美何需於98年3月17日再次撥打電話予被告，益徵證人林鳳美所述應為真實。觀諸卷附證人門號通聯調閱查詢單所查詢之區段時間，僅自98年3月17日零時零分零秒起至同日23時59分59秒止，並未包含證人門號於98年3月16 日之通聯紀錄，則證人林鳳美是否係於98年3月16日深夜以公共電話與被告之上開門號聯絡後，因記憶不清而誤認其撥打電話係於98年3月17日凌晨3至4時許，固已無從查知。然證人林鳳美於警詢、偵訊及審理時均能明確指證於98年3月16日上午11時40分許，在臺北縣板橋市○○路○段 296 號神腦國際企業股份有限公司板橋文化門市店內，其竊得行動電話等物後，即持往被告乙○○所開設位於臺北縣板橋市○○路○段183號之中古行動電話店兜售，而出售予被告等情，則證人林鳳美所證述被告收受贓物之基本事實，自始均無變異。（二）被告所收購之系爭行動電話與記憶卡，原係陳列在臺北縣板橋市○○路○段296號神腦國際企業股份有限公司板橋文化門市店內之新品，而證人林鳳美於竊得該行動電話等物後，隨即連同包裝盒一併販售予被告等情。業據證人林鳳美、甲○○證述明確。是證人林鳳美向被告兜售所竊得之系爭行動電話與記憶卡時，其與中古行動電話之情況顯不相同，當知悉系爭行動電話與記憶卡為贓物。且被告收購系爭行動電話等物，應可輕易迅速轉售他人，當無可能依規定登載於查贓清冊或製作切結書，徒增遭警查獲之風險，是被告所提出之切結承諾書33紙，自不得據為對被告有利認定之依據。再者，序號000000000000000號之系爭行動電話，雖係證人陳冠宇在臺北縣板橋市○○路7號之奇機通訊行購得。然現今社會，贓物之流通管道相當複雜，證人陳冠宇購得序號000000 000000000號行動電話之處所，未必即為證人林鳳美銷贓之處所，且原審未曾傳喚臺北縣板橋市○○路7號奇機通訊行之負責人，即遽認證人林鳳美係將所竊得之行動電話等物販售予奇機通訊行之負責人，足認原判決認定事實顯有違誤云云。六、因被告於本院審理中，否認有公訴人起訴與上訴所稱故買贓物之犯行。職是，本院自應審究公訴人之上訴有無理由，以認定被告是否涉有上開罪嫌。本院茲探究如後：（一）證人林鳳美證詞就有關出售系爭行動電話與記憶卡之前，是否先以公共電話聯繫、有無將記憶卡售與被告、所竊得之行動電話包裝有無拆封等重要事項，其證詞前後不一。且被告自承有服用精神藥物，有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院99年2月1日亞歷字第0996410060號函及病歷資料附卷可參，足認證人林鳳美精神方面確屬不穩定，是以證人林鳳美證詞相異，已非單純記憶缺落所致，自不能認此有瑕疵之證詞係屬可採，而為不利於被告之論據。（二）公訴人認被告與證人林鳳美並非舊識，亦無任何仇怨，倘非證人林鳳美確有將本案竊得之系爭行動電話與記憶卡出售予被告，證人林鳳美何需於98年3月17日再次撥打電話予被告。觀諸卷附上開門號通聯調閱查詢單所查詢之區段時間，未包含證人門號於98年3月16日之通聯紀錄，則證人林鳳美是否係於98年3月16日深夜以公共電話與被告之上開門號聯絡後，因記憶不清而誤認其撥打電話係於98年3月17日凌晨3至4時許，固已無從查知。然證人林鳳美於警詢、偵訊及審理時均能明確指證其竊得系爭行動電話與記憶卡後，即持往被告乙○○所開設之中古行動電話店兜售等情。是證人林鳳美所證述被告收受贓物之基本事實，並無差異云云。然證人林鳳美就其有無與被告通話，前後不一其詞，且觀諸通聯紀錄顯示，98年3月17日凌晨3至4 時許，被告所持用之0000000000號門號，並無任何通聯紀錄，該日上午11時53分許，被告所持用之上開門號雖有與證人林鳳美所持用之0000000000號門號有2筆通聯紀錄，惟並無通話時間。況被告所持用之上開門號於該日亦未與證人林鳳美所述之公共電話門號有任何通聯紀錄。是以證人林鳳美此部分所證是否可採，即非無疑。準此，證人林鳳美證詞係有瑕疵，亦難單憑其證稱有將贓物販予被告，即作為被告之論罪證據。公訴人上開所指，尚無足採。（三）公訴人認證人林鳳美向被告兜售所竊得之系爭行動電話與記憶卡時，該等物品為新品，並非之中古行動電話，自當知悉該等物品為贓物。且被告收購該等新品，應可輕易迅速轉售他人，自無可能依規定登載於查贓清冊或製作切結書，徒增遭警查獲之風險，是被告所提出之切結承諾書33紙自不得據為對被告有利認定之依據云云。惟證人林鳳美是否有將其竊得之贓物販予被告，尚非無疑，公訴人上開指稱，要屬其個人主觀臆測之詞，不足採信。（四）證人陳冠宇至奇機通訊行購買序號000000000000000號系爭行動電話，非向被告購得，自無法證明證人林鳳美至被告處銷贓，繼而認定被告涉犯故買贓物罪行。至於奇機通訊行之負責人僅能證明證人林鳳美有無至其店內販售上開贓物，其無法證明被告涉有本件犯行，自無傳喚之必要。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。中華民國 99 年 6 月 23 日刑事第五庭審判長法官高明哲法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官楊秋鈴中華民國 99 年 6 月 23 日

臺灣高等法院99年度上易字第1061號

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