臺灣高等法院99年度上易字第1188號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1188號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 丙○○ 上二人共同　唐琪瑤律師選任辯護人上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度易字第112 號，中華民國99年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度調偵字第196 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○與萬鴻亮（另經臺灣新竹地方法院以95年度易字第492 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定）為多年朋友關係，而萬鴻亮與告訴人乙○○間前因請求返還價金事件，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）83年6 月3 日以82年度重訴字第77號判決裁判萬鴻亮應給付乙○○新臺幣（下同）2,000 萬元及利息等債務，且該判決已於83年10月5 日確定。詎被告2 人及萬鴻亮明知該判決業經確定，且被告2 人與萬鴻亮彼此間無借貸債權債務關係，竟為規避萬鴻亮財產遭強制執行，於萬鴻亮將受強制執行之際，共同基於明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書及意圖損害乙○○債權之犯意聯絡，而於91年5 月12日訂定1,000 萬元之借貸契約書及由萬鴻亮為發票人簽發面額各為400 萬、300 萬、300 萬元之本票3 張後，再於同年月14日將萬鴻亮唯一可供乙○○上開債權擔保之財產，即萬鴻亮所有坐落於新竹縣湖口鄉○○段846 、848 地號之土地2 筆及上開846 地號土地上之建物3 層樓農舍（建號：新竹縣湖口鄉○○段251 號，門牌號碼：新竹縣湖口鄉四湖尾22之10號），設定第三順位最高限額抵押權1,300 萬元予被告甲○○，以此假借貸方式向新竹縣新湖地政事務所辦理前開抵押權登記，致使前開地政事務所之承辦公務員將前開不實之事項登載於其職務上所掌之土地及建物登記簿上，致生損害於地政機關對於土地及建物登記事項之正確性，及損害於告訴人之債權。旋萬鴻亮將其所收受如附表所示面額各為250 萬元及200 萬元、受款人為萬鴻亮之支票2 張背書與被告甲○○及丙○○，及以其為發票人面額為250 萬元之支票1 張交予被告甲○○及丙○○，並由被告2 人至臺灣中小企業銀行湖口分行在被告丙○○00000000000 號帳戶內予以兌現，再於91年7 月8 日由上開被告丙○○帳戶內轉帳1,000 萬元至萬鴻亮指定其所經營之華滿實業有限公司帳戶內，以此方式製造被告丙○○、甲○○借款予萬鴻亮之交易假象，以欺瞞告訴人。嗣告訴人向臺灣新竹地方法院申請返還價金強制執行事件，經臺灣新竹地方法院民事執行處以91年度執字第9651號受理，並於91年12月9 日以（91）新湖地所新湖字第120990號函辦理查封上開土地及農舍，惟嗣後均因拍賣無實益，而遭法院於92年5 月13日以新院昭賢91執字第9651號函通知辦理塗銷查封登記，致告訴人之前開債權因難以受償而受有損害。因認被告2 人與萬鴻亮共犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪、同法第356 條之毀損債權罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。三、公訴人認被告甲○○、丙○○等涉嫌前揭犯行，無非以（一）被告甲○○、丙○○於警詢、偵查中之供述。（二）告訴人乙○○於警詢、偵查中之指述。（三）共犯萬鴻亮於警詢、偵查中之證述。（四）證人黃茂桂、黃煒家於偵查中之證詞。（五）臺灣桃園地方法院82年度重訴字第77號判決及民事判決確定證明書、新竹縣湖口鄉○○段846 、848 地號之土地謄本及新竹縣湖口鄉○○段251 號之建物謄本、臺灣中小企業銀行91年7 月8 日匯款申請書、91年5 月12日之借貸契約書、財政部臺灣省本區國稅局楊梅稽徵所93年3 月23日函所附萬鴻亮91年度綜合所得稅申報書及附件資料影本各1 份、財政部臺灣省本區國稅局楊梅稽徵所93年3 月24日函所附甲○○、丙○○91年度綜合所得稅結算申報書、核定通知書影本、臺中商業銀行股份有限公司93年7 月7 日函所附萬鴻亮、華滿實業有限公司支票影本、臺灣中小企業銀行湖口分行96年9 月3 日函所附丙○○00000000000 號帳戶、甲○○00000000000 號帳戶自89年起至91年7 月8 日止之交易往來明細各1 份、萬鴻亮為發票人之本票3 張、彰化商業銀行林口分行97年1 月4 日函所附如附表編號一、二之票據正面及反面影本2 份、臺中商業銀行林口分行97年1 月4 日函所附如附表編號三之票據正面及反面影本1 份等件，資為論據。惟訊據被告丙○○、甲○○固坦承有以甲○○名義與萬鴻亮簽立1,000 萬元之借貸契約書，並由萬鴻亮簽立本票、提供系爭土地、建物，設定第三順位之最高限額1,300 萬元抵押權登記予甲○○，以及收受萬鴻亮所交付如附表所示3 張支票並提示獲兌現等事實，惟堅決否認有何與萬鴻亮共同使公務員登載不實、毀損債權之犯行，均辯稱：伊等確實有借貸1,000 萬元予萬鴻亮，亦有匯款單據可證，其等並無製造假債權等語；被告2 人之辯護人為被告等辯以：被告丙○○、甲○○2 人與萬鴻亮之間確實存有1,000 萬元借款行為，其等確實有收受萬鴻亮交付支票並提示兌現，而在此筆1,000 萬元借貸之前，被告2 人曾於89年4 月15日另借貸940 萬元予萬鴻亮，萬鴻亮陸續還款其中240 萬元後，尚餘700 萬元未清償，萬鴻亮欲再向其等借貸本件1,000 萬元，除相關資金流向之書面資料外，並經證人萬鴻亮證述綦詳，被告丙○○、甲○○等人並無任何犯罪嫌疑等語。經查：（一）被告2 人並不否認確有以甲○○名義與萬鴻亮簽立1,000 萬元之借貸契約書，並由萬鴻亮簽立3 張本票、提供系爭土地建物，設定第三順位之最高限額1,300 萬元抵押權登記予甲○○，且有從萬鴻亮處取得如附表所示合計700 萬元3 紙支票並獲兌現，嗣後並將700 萬元連同另外300 萬元，合計為1,000 萬元匯至萬鴻亮指定之帳戶等情，並有上開借貸契約書、本票、土地登記謄本、建物登記謄本、支票、跨行匯款入戶電匯申請書等相關文書附卷足憑（見93年度偵字第712 號卷第26頁至第31頁、第47頁、第60頁至第62頁；95年調偵字第196 號卷第72頁至第75頁、第78頁），堪信為真實。本件應審究者，厥為被告2 人與萬鴻亮間關於1,000 萬元之債權債務究屬真實抑或虛偽，如為虛偽，則被告2 人是否與萬鴻亮共同意圖毀損告訴人之債權，爰悉述如下：㈠被告2 人所交付予萬鴻亮之1,000 萬元，其中700 萬元固係來自萬鴻亮所交付之3 張支票兌現而得，惟上開700 萬元係因被告2 人曾於89年4 月15日出借940 萬元予萬鴻亮，萬鴻亮事後清償240 萬元，尚餘700 萬元並未清償，嗣萬鴻亮要再向被告2 人借款1,000 萬元時，被告2 人要求必須先將700 萬元清償，並提供不動產設定抵押後，始願意再貸予1,000 萬元等情，業據證人萬鴻亮於原審審理時證述屬實（見原審卷第136 頁以下），並有被告丙○○所簽發經證人萬鴻亮提示兌現之940 萬元支票在卷可稽（見原審卷第29頁），且有證明被告2 人資金來源之銀行存提款紀錄、支出流向表、儲蓄存單、轉帳收入傳票、櫃台歷史明細查詢系統表等件附卷為憑（見原審卷第57頁至第65頁），是被告2 人辯稱在本件1,000 萬元借款之前，曾借貸940 萬元予證人萬鴻亮一節，尚非子虛，堪信為真實。㈡又被告2 人自萬鴻亮處所取得之3 紙支票，發票日期雖均在91年5 月12日簽立借貸契約書之後，但該3 紙支票，其中編號一、二所示支票係萬鴻亮於91年4 月8 日與發票人勝機企業股份有限公司負責人陳嘉財簽立投資興建廠房出租之契約書而取得，拿到支票後隔2 、3 天就交給被告2 人一節，經證人萬鴻亮到於原審審理時證述綦詳（見原審卷第141 頁），並有契約書、公司基本資料查詢各1 份附卷可佐（見原審卷第145 頁、第153 頁、第210 頁）；另附表所示3 紙支票係被告丙○○透過臺灣中小企業銀行湖口分行帳戶託收提示等情，亦有臺灣中小企業銀行湖口分行96年10月9 日湖口字第2919600360號函在卷可稽（見95年調偵字第196 號卷第38頁至第39頁），而臺灣中小企業銀行湖口分行收到客戶託收之支票後，會視客戶託交票據是在下午2 時30分之前或之後，而在託收當日或次日會將票據送至營業部，營業部會在發票日當天始將票據送至票據交換所交換之情，此亦有臺灣中小企業銀行湖口分行99年2 月26日湖口字第2919900074號函在卷可稽（見原審卷第260 頁），另被告丙○○託收票據日期因已超過保管期限無法查覆等情，亦有臺灣中小企業銀行湖口分行98年9 月28日湖口字第2919800486號函在卷可憑（見原審卷第209 頁），經檢視卷附該3 張支票（見原審卷第221 頁、第222 頁、第239 頁），其上僅有臺灣中小企業銀行營業部所蓋票載發票日當日提出交換之戳章，並無湖口分行受託收之日期戳章，是尚無證據證明被告2 人所辯稱係在91年5 月12日簽立借貸契約書前即收到該3 張支票並存入帳戶託收一節為虛假，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告有利之認定，即被告2 人並非於簽立系爭借貸契約書之後始取得該3 張支票，而該3 張支票亦非因其等與萬鴻亮虛偽之1,000 萬元債權所簽立。㈢又證人萬鴻亮係90年1 月20日以贈與原因登記取得系爭848 地號土地之所有權、90年4 月12日以共有物分割、贈與等原因登記取得系爭846 地號土地、251 建號建物之所有權等情，有土地登記謄本、建物登記謄本等件附卷可稽（見93年度偵字第712 號卷第26頁至第31頁），故被告2 人於89年4 月15日出借940 萬元予證人萬鴻亮時，未要求證人萬鴻亮提供不動產設定抵押登記，而在91年5 月12日出借1,000 萬元時，始要求證人萬鴻亮提供不動產設定抵押登記作為擔保，亦符合常情。另證人萬鴻亮所有系爭土地建物經告訴人聲請拍賣，估價合計15,610,361元，而系爭土地建物已有第一順位、第二順位最高限額抵押權合計980 萬元等情，有鑑定報告書1 份附卷可佐（見93年度偵字第712 號卷第38頁至第45頁），系爭土地建物客觀上固無法十足擔保被告2 人之1,000 萬元債權，然被告2 人與萬鴻亮之間有多筆借貸，萬鴻亮除本件1,000 萬元外，其餘均有清償，為被告2 人、證人萬鴻亮所不否認。參以被告2 人出借另筆940 萬元借款予證人萬鴻亮可收取一分五之月息，而本次1,000 萬元之借款亦可收取15萬元之月息等情，亦經證人萬鴻亮於原審審理時證述明確（見原審卷第136 頁反面、第140 頁）。況上開所設定之最高限額抵押權，所擔保者僅為在抵押權限存續期間所生之債務，未必是足額借款，證人萬鴻亮以此為被告2 人設定第三順位最高限額抵押權，對被告2 人而言，仍有實益。是被告2 人基於過往與證人萬鴻亮往來之情形，認為萬鴻亮有還款誠意及能力，以及可收取豐厚利息，因而出借1,000 萬元借款亦屬可能。至被告2 人於申報91年度綜合所得稅時雖未將此1,000 萬元之每月15萬元利息收入列為收入申報，而遭稅捐機關核定補稅，有綜合所得稅核定通知書、所得稅核定稅額繳款書各1 份在卷可佐（見93年度偵字第712 號卷第186 頁、第18 7頁至第189 頁），然此至多僅為被告2 人漏報所得之行政違規行為，尚不得遽認被告2 人自證人萬鴻亮所取得每月15萬元合計345 萬元是回沖被告2 人所支付1,000 萬元中之300 萬元，而非1,000 萬元借款之利息。㈣至被告2 人於偵查中雖未提及940 萬元借款之事，但被告本無自證無罪之義務，且其等僅國中學歷程度，以務農或修理機車為業，對於法律本不熟稔，而於偵查中亦未委任律師協助辯護，其等依照檢察官訊問回覆問題，而未主動提及另有940 萬元借款一事，尚不悖於常情，難據此即認被告2 人有何共同為虛偽設定抵押、使公務員登載不實之犯行，而被告2 人並不知悉證人萬鴻亮另外有積欠告訴人錢，已遭告訴人取得執行名義聲請強制執行等情，亦據證人萬鴻亮於原審審理時證述無訛（見原審卷第137 頁反面、第139 頁反面），且檢察官亦無舉證證明被告2 人有何與證人萬鴻亮共同毀損債權之犯行，自應為被告2 人有利之認定。（二）綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據不足以證明被告丙○○、甲○○有何公訴意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明其等有何使公務員登載不實及毀損債權之行為，揆諸前開說明，不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，自應為被告2 人無罪之諭知。四、原審以不能證明被告被告丙○○、甲○○2 人犯罪，而判決其等無罪，核其認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨，以：（一）被告2 人於偵查中從未提及上開89年間貸予940 萬元之債權。被告甲○○於92年12月3 日警詢時供稱：萬鴻亮自86年起，陸續向伊小額借貸，金額約300 萬元等語；於93年2 月17日偵查時供稱：過往貸予萬鴻亮金額在5 、60萬元至2 、300 萬元等語；於94年4 月28日偵訊時供稱：本件最高限額抵押權所擔保貸予萬鴻亮之1,000 萬元債權，分別來自出售股票所得400 餘萬元，定期存款3 、400 萬元以及向子女借得之l50 萬元等語。另被告丙○○於93年3 月4 日偵查時供述：之前貸予萬鴻亮之金額在幾十萬元到150 萬元之間。借貸期間逾1 月者，每月收取15分之利息等語。而於95年2 月22日偵訊時，被告甲○○提出總額300 萬元之定存單共5 紙與臺灣銀行帳戶交易紀錄，欲證明其確有放款能力等情，經公訴人當庭加計總金額，詢以連同前稱向渠子女借得之150 萬元，距離1,000 萬元鉅款仍短缺97萬元時，被告甲○○答稱經營之機車行常有1 至300 萬元之周轉金，且標會可得60萬元。再經詢以定存單時間分散甚遠，遠者起自85年10月14日，近者91年6 月5 日到期，如何支應萬鴻亮單一一次借貸？其則稱資金一概撥於被告丙○○臺灣中小企業銀行湖口分行支票存款帳戶，湊足數額再一次匯出云云，被告丙○○同庭受訊，一無異詞。蓋由彼等上開供述可知其等當時必已檢閱89年間交易紀錄，即被告甲○○之臺灣銀行帳戶於89年4 月7 日先轉帳453 萬元至渠臺灣中小企業銀行帳戶，嗣連同帳戶內原有存款，分兩筆轉出67萬元至被告丙○○臺灣中小企業銀行帳戶，該帳戶翌日轉出940 萬元，此即被告2 人於起訴後極力主張之「前債」。再被告甲○○之臺灣銀行帳戶於89年4 月7 日轉帳之453 萬元，源自出售股票所得，自係刻意安排、調度而為，且與後續之資金流動本屬一體，旋踵於一週內完成，被告2 人既知於偵訊時主張此節，顯見起訴後所辯「忘卻」當年940 萬元之「借貸」往事云云，要屬矯飾無疑。彼等明知全盤經過，卻憚於坦然供述，原因無他，該次資金流動自始無關借貸，復無可資查證之擔保，強行牽附，非僅無益，反而啟人疑竇，即金額相近之借貸，何以本件設定最高限額抵押權以求保障，前者縱無不動產抵押，亦未見任何擔保？96年11月1 日偵訊時，被告2 人甚將萬鴻亮借貸1,000 萬元之時間前推至本件最高限額抵押權設定前數月至一年，蓋非如此，無法與前所提之資金「籌備」經過合。被告丙○○並貸予萬鴻亮之款項包括萬鴻亮償還之前次欠款金額自6 、70萬元至2 、300 萬元不等，仍無一語言及萬鴻亮償還700 萬元，嗣經本署檢察官質以證據編號之交易紀錄時，猝不及防，只知頑辯臺灣中小企銀湖口分行之函覆不實，萬鴻亮「從未」償還本金等語。且萬鴻亮於97年3 月27原審審理時，自承92年間以來歷經2 次警詢、偵查以及另案原審審理時「從未」言及被告2 人所辯940 萬元之借貸，理由是自認無關案情。嗣經提示93年3 月4 日偵訊筆錄，質以檢察官明確詢問與被告2 人間之借貸關係，萬鴻亮翻稱當時忘卻云云。徵諸彼等供述過往縱有借貸，金額至多不過300 萬元，940 萬元遠逾此數，何其鉅款，萬鴻亮欲以「遺忘」等詞搪塞，其孰能信？（二）萬鴻亮於原審審理時，先稱91年5 月12日簽借貸契約前，即以轉交勝機企業股份有限公司面額共450 萬元之支票2 紙之方式，全額「清償之前欠款」，嗣得被告2 人同意，另行借貸1,000 萬元云云。原審審理時審判長質以萬鴻亮交付支票而非現金，如何取信於被告2 人必得兌現？萬鴻亮答稱徵信即知勝機企業股份有限公司票信良好，交付票據即為還款。相較於此，被告甲○○供稱：「好像是先簽約萬鴻亮的錢才還」等語，被告丙○○供稱：「好像是簽約前拿到票」等語，被告間之供述矛盾，被告甲○○與萬鴻亮之說詞亦有矛盾，倘取多數決為準，既然被告丙○○簽約前，已經取得萬鴻亮交付之勝機企業股份有限公之支票，若同意萬鴻亮再次告貸，大可交還支票以代現金，由萬鴻亮委託有開戶之金融機構請求提示付款，何需於簽約後，苦候支票發票日到來？亦屬矛盾。尤其荒唐無稽者，係萬鴻亮所稱用以清償舊欠款，尚有其本人為發票人、面額250 萬元之支票1 紙，發票日為91年6 月25日，既然被告丙○○與萬鴻亮均稱簽約「前」已經交付足以清償舊借款之支票，萬鴻亮個人簽發者自然一併包括在內，萬鴻亮為使支票兌現，勢必於到期日前備妥足額票款，亦即萬鴻亮於91年5 月12日簽約前簽發該紙支票時，必有籌措250 萬元票款之把握，試問世上何處得籌備250 萬元，已得債權人同意再次貸與，卻不自備借貸金額扣除，寧可付予對方，再負擔利息借回之愚人？（三）本件房、地業經新竹縣湖口鄉農會於83年2 月18日設定最高金額880 萬元之抵押權，而依不動產實務常例，金融機構核貸金額至多為不動產價值之70% ，斯時本件房、地之價值約1,257 萬元，9 年後鑑價結果約1,600 萬元。本件最限額抵押權登記前，新竹縣湖口鄉又於84年3 月28日設定1,000 萬元之抵押權，此推算本件房、地於設定最高限額抵押權登記時，殘餘擔保價值約僅600 萬元，此為被告2 人所知，詎仍欣然接受作為對萬鴻亮1,000 萬元之擔保，此豈無疑？被告2 人等及其辯護人編造說詞，只求使被告2 人無從抵賴之作為，得以稍沾合法邊緣。且實依個人供述各有其叵測動機，推論必須勾稽全部事證，始得相符無礙。被告2 人與萬鴻亮所陳借貸故事匪夷所思，乖違情理，本件真正事實如下：㈠被告等於89年4 月間發生之940 萬元資金流動其來有其外徵可知絕非借貸，而係「投資」，萬鴻亮於偵、審過程均稱欲擴大其所營事業而有資金需求，惟於偵查中受領被告2 人匯出之1,000 萬元後，實係移於股票操作，顯見萬鴻亮果有投資事業之時機，當係自被告2 人取得940 萬之89年間，而非9l年間。㈡被告2 人借款940 萬元予萬鴻亮，並未設定任何擔保，亦無固定還款紀錄可查，且依萬鴻亮所述迄至91年間尚有欠款700 萬元未償還被告等人，則被告從未實際催討，要與一般借款關係之情形有違。㈢萬鴻亮於偵查及原審審理時自承產業售予他人，如今依靠家人供養，可知經營不順，虧損慘重，被告2 人之投資自然付諸東流，觀諸卷附被告2 人帳戶交易明細與所得稅申報紀錄推算，被告2 人活期存款約106 萬元，全部的資產約值250 萬元。另查被告2 人之臺灣中小企業銀行帳戶，迄至本件反常資金流動前，合計餘額不曾超過300 萬元，至於被告甲○○之證券交割帳戶，自90年起餘額至多百萬元，由是可知被告若非先有萬鴻亮挹注700 萬元，即令罄其所有，亦無籌措千萬鉅款之可能。前後對照堪認被告2 人損失頗重，此亦彼等屢稱受萬鴻亮拖累之故。惟投資盈虧原需自負，縱使心痛，仍無由藉詞索賠，從而亦無清償紀錄可稽。此即何以被告2 人與萬鴻亮於偵查期間，從未言及此筆資金完整流動之緣由。㈣細觀本件資金移動過程，可知被告2 人因本件「借貸」實際交付萬鴻亮者僅300 萬元，本件房地之殘餘擔保價值約兩倍於此，已如前述，被告2 人當可信索價無虞。（四）萬鴻亮回沖被告2 人之金額總計345 萬元，折算年益率5%，還低於被告2 人歷次所供月息1.5 分之過往借貸利率，較諸臺灣銀行牌告基本放款利率6.325%亦頗有不及，約為3 年期定期儲蓄存款利率1.67% 之3 倍，似非全無將此300 萬元之資金流動解為「借貸」之空間？此說大謬不然，蓋以萬鴻亮既持有勝機企業股份有限公司合計450 萬元之支票，乃又自信短期內可備妥250 萬元之票款以供被告2 人求兌，至少坐擁70 0萬元之資金，焉有向被告2 人告貸區區300 萬元之理？萬鴻亮自承得款用以操作股票，顯非償債或支應其他票款等急用，亦徵其中毫無借貸之成分。從而被告2 人由此獲取之45萬元，實應定性為被告2 人出面為被告保衛本件房地之利益，屬於犯罪所得云云。惟查：（一）按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例同此意旨）。雖被告甲○○、丙○○及證人萬鴻亮於警詢及偵查中未提及上開89年間貸予940 萬元之債權等情。然除本次1,000 萬元之借款外，被告2 人確曾於89年4 月15日出借940 萬元予萬鴻亮之事實，詳如前述，縱被告甲○○、丙○○及證人萬鴻亮於警詢及偵查時僅陳述其等5 、60萬元至2 、300 萬元之小額借貸情狀，惟其等借貸期間長久，次數非僅一次，時而部分清償復再予借貸，正確借款金額本不易明確計算，但不表示經合計後並無累積至940 萬元之債務，若無積極證據可認上開940 萬元之資金往來確實並非借貸之資金，仍無礙940 萬元借款事實之認定，檢察官以被告甲○○、丙○○及證人萬鴻亮於警詢及偵查中就其等債權債務關係，僅提及他筆小額借貸，而未提及上開89年間貸予940 萬元之債權等語，遽認被告等確實未經貸予萬鴻亮系爭940 萬元之借款云云，難認檢察官已盡舉證之責，所述前揭諸情自屬臆測。再被告甲○○、丙○○於警詢及偵查中既未提及940 萬元之借款情況，則其等未就萬鴻亮償還700 萬元等情加以說明，此亦與常情無違。又證人萬鴻亮係90年1 月20日以贈與原因登記取得系爭84 8地號土地之所有權、於90年4 月12日以共有物分割、贈與等原因登記取得系爭846 地號土地、251 建號建物之所有權，故被告2 人於89年4 月15日出借940 萬元予證人萬鴻亮時，未要求證人萬鴻亮提供不動產設定抵押登記，而在91年5 月12日出借1,000 萬元時，要求證人萬鴻亮提供不動產設定抵押登記以為擔保，亦符合常理，業如前述，仍不得以此逕為被告甲○○、丙○○等不利之認定。（二）被告2 人並非於簽立系爭借貸契約書之後始取得該3 張支票等情，已詳如前述。雖被告甲○○於98年3 月27日原審審理時曾供稱：「好像是先簽約萬鴻亮的錢才還」等語（見原審卷第140 頁反面），然姑不論被告甲○○上開供詞本非確定之問答，且其於99年2 月8 日原審審理時另供稱：對於系爭支票係於簽約前或簽約後收到等情，已記不得等語（見原審卷第248 頁），堪認被告甲○○對於此部分之記憶，已因時間之經過，而有記憶模糊之狀況，是被告甲○○曾於原審審理時供稱：「好像是先簽約萬鴻亮的錢才還」等語，自不得為被告等不利之認定。又被告2 人既要求證人萬鴻亮必須先將700 萬元清償，並提供不動產設定抵押後，始願意再貸予1,000 萬元，則被告丙○○以提示付款之方式，確認系爭票款，始另行借貸1,000 萬元予萬鴻亮，亦屬當然。（三）本件1,000 萬元之借款，雖扣除償還先前債務之700 萬元，證人萬鴻亮實際僅另借得300 萬元，本件房、地於設定最高限額抵押權登記時，縱殘餘擔保價值約僅600 萬元，然扣除本次實際借貸之金額300 萬元之擔保部分，另有約300 萬元之債權得以擔保之，雖未及1,000 萬元之全額擔保，實已較前次借款獲得較多之保障。況被告等人本次借款予萬鴻亮，尚可獲得每月15萬元之利息，難認被告2 人無以本件設定最高限額抵押權登記，欣然接受作為對萬鴻亮1,000 萬元擔保之可能。檢察官上訴意旨認證人萬鴻亮於偵、審過程中均稱欲擴大其所營事業而有資金需求，於偵查中稱受領本次被告2 人匯出之1,00 0萬元，實係移於股票操作云云，然此與先前向被告甲○○、丙○○等借款940 萬元之時點並非相同，如何推斷萬鴻亮果有投資事業之時機當係自被告2 人取得940 萬之89年間，而非9l年間，殊難想像。又被告2 人借款940 萬元予萬鴻亮，因萬鴻亮斯時尚未取得系爭房地，而並未設定任何擔保，已如前述，惟此部分940 萬元之借款是否存有還款紀錄可查，被告等人是否從未向證人萬鴻亮催討等情，僅是當事人間權利義務關係之行使與否，核與系爭債權債務關係之存否認定無涉，亦難認與一般借款關係之情形有違。再本件1,000 萬元之借款，雖扣除償還先前債務之700 萬元，證人萬鴻亮實際僅另借得300 萬元，核與公訴人依卷附被告2 人帳戶交易明細與所得稅申報紀錄推算被告2 人活期存款約106 萬元，全部之資產約值250 萬元之金額，相去不遠，再加計證人萬鴻亮償還先前債務之700 萬元，被告甲○○、丙○○支借本件借款1,000 萬元，自有可能。（四）至檢察官上訴意旨以證人萬鴻亮至少擁有700 萬元之自有資金，焉有再向被告2 人支借區區300 萬元之必要云云。惟證人萬鴻亮所稱本次所須使用之資金為1,000 萬元，縱萬鴻亮自有資金已達700 萬元，仍有300 萬元之資金缺口，難認萬鴻亮全無另外支借300 萬元借款之必要。再本件系爭土地建物已設定第一順位、第二順位最高限額抵押權，若證人萬鴻亮欲另行籌措資金，而尋求一般金融機構申貸管道，其申貸自屬不易，證人萬鴻亮為尋求資金，先以手邊自有之資金700 萬元償還被告等友人，以此換取被告等2 人之信任，再加借300 萬元，合計貸得1,000 萬元，核與經驗、論理法則均無違。至證人萬鴻亮向被告等人借得上開款項後，係用以償還債務或其他票款，甚或作為操作股票之用等用途，要與被告2 人與證人萬鴻亮間是否確有借款之債權債務關係之判斷無涉，亦難逕以證人萬鴻亮自承得款用以操作股票，顯非償債或支應其他票款等急用，而為被告2 人並無支借款項予萬鴻亮之認定，要屬當然。綜上所述，檢察官執前事由提起本件上訴，並無理由，應駁回之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 11 日刑事第十四庭審判長法官陳志洋法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳珮茹中華民國 99 年 8 月 11 日附表： ┌──┬──────┬──────┬────┬───┬───┐ │編號│發票人│發票日 │發票金額│受款人│背書人│ ├──┼──────┼──────┼────┼───┼───┤ │ 一 │勝機企業股份│91年6月25日 │250萬元 │萬鴻亮│萬鴻亮│ │ │有限公司 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼───┼───┤ │ 二 │勝機企業股份│91年6月26日 │200萬元 │萬鴻亮│萬鴻亮│ │ │有限公司 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼────┼───┼───┤ │ 三 │萬鴻亮 │91年6月25日 │250萬元 │無 │無 │ └──┴──────┴──────┴────┴───┴───┘

臺灣高等法院99年度上易字第1188號

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