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臺灣高等法院99年度上易字第1650號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1650號上　訴　人 即　被　告　丙○○ 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第41號，中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地 方法院檢察署98年度偵字第24104號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、丙○○與甲○○、乙○○兄弟之妹夫為友人關係，平日以經營農漁產品之輸入販賣為業，其先於民國（下同）96年9月 間邀約甲○○出資新臺幣（下同）44萬元投資西瓜生意，後並告知已獲利14萬元，取得甲○○之信任後，即基於為自己不法所有之詐欺犯意，先後為下列犯行： （一）於96年10月間，在臺北縣板橋市○○路某餐廳內，向甲○○詐稱其已投資向菲律賓購買魚貨30噸回臺販售，利潤不錯，甲○○可追加投資360萬元購買15噸魚貨，屆時可獲 利一倍等語，使甲○○不疑有他，誤認丙○○確實要向菲律賓購買魚貨而陷於錯誤，而於同月月底交付302萬元予 丙○○，連同前述丙○○尚未返還投資西瓜部分之出資及利潤58萬元，共計出資額360萬元予丙○○購買15噸之魚 貨。 （二）丙○○原稱該批魚貨可於97年農曆年前可運到臺灣，後又改稱延至97年3月7日可運抵臺灣，為免甲○○起疑，並再基於詐欺之犯意，於同年2月間告知甲○○該批魚貨有人 訂購，已付訂金100萬元，而先將其中50萬元分給甲○○ ，以獲取甲○○之信任後，再於同一期間，在臺北縣板橋市○○路某火鍋店內，向甲○○、乙○○詐稱該批魚貨之利潤豐厚，其本人已追加10噸，詢問甲○○兄弟是否要合夥，使甲○○、乙○○二人均誤認丙○○確實有向菲律賓購買魚貨而陷於錯誤，又分別出資90萬元、30萬元共計 120萬元交給丙○○購買四噸魚貨。 （三）甲○○兄弟出資共達480萬元後，認應以公司型態經營較 為妥適，且丙○○復提議要至中國大陸購買農產品，遂於97年5月間分別再出資60萬元、60萬元，連同丙○○出資 之80萬元，一同成立元富國際有限公司（下稱元富公司）。因前揭魚貨遲未運抵臺灣，甲○○兄弟向丙○○詢問時，丙○○除以菲律賓當地魚貨尚未補齊、當地遇到颱風為由，一再拖延外，復基於詐欺之犯意，於97年5月8日在元富公司位於臺北縣中和市○○路之辦公室內，向乙○○詐稱，其投資向泰國購買蜂蜜，可獲利50萬元等語，邀約乙○○投資購買，使乙○○誤認丙○○確實有向泰國購買蜂蜜而陷於錯誤，遂出資75萬6千元交予丙○○。丙○○為 取信於乙○○，並開立票面金額141萬元之支票一紙予乙 ○○作為擔保（其中包含出資額75萬6千元，丙○○所宣 稱之獲利50萬元、及其另行向乙○○私下借款15萬元）。嗣因上開魚貨、蜂蜜遲未運抵臺灣，甲○○兄弟向丙○○查詢時，丙○○復一再推托，甲○○遂於97年8月23日親 自到菲律賓查看，詎丙○○原本告知會請交易對方至投宿旅館與甲○○聯絡，然遲至甲○○於同年月28日返臺為止，根本無人與其聯絡，上開面額141萬元之支票屆期提示 亦遭退票，甲○○兄弟始知受騙。 二、案經甲○○、乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： （一）按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項本文前段、第158 條之3分別定有明文。證人即告訴人乙○○於98年6月18日及證人即告訴人甲○○於98年6月18日、98年8月6日偵查 中向檢察官所為之陳述，均未經以證人身分命其具結，並不符證人之法定調查程序，揆諸前揭說明，對被告丙○○而言，此部分證述即無證據能力。 （二）復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖 仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人即告訴人甲○○、乙○○於98年10 月8日偵查中向檢察官所為之證述均經具結，亦於原審審理時到庭就渠等於偵查中所為之證述接受被告之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋 意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另上開證人於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為上開證述，在證據能力方面應得認其所為證述之真實性可獲初步之確保，是上開證人於98年10月8日偵查中經 具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。 二、訊據上訴人即被告丙○○於本院審理時已就上揭犯罪事實為認罪之表示（見本院卷第22頁反面、第24頁）。被告於原審固坦承於上開時、地有邀約告訴人甲○○、乙○○兄弟投資購買菲律賓魚貨及泰國蜂蜜，並向渠等收取投資款項等事實，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊係透過臺灣地區之盤商向菲律賓方面訂貨，然因盤商突然與菲律賓方面鬧翻，因此才無法進貨；至泰國蜂蜜部分確實有購入臺灣，並已轉賣予真實姓名年籍不詳、自稱「林崑山」（音同）之人，但因該自稱「林崑山」之人未付錢即避不見面，方無法將利潤分予告訴人乙○○，伊並無詐欺取財之犯意，且告訴人方面交給伊之投資款項應不到渠等所宣稱之金額，期間伊並曾交付50萬元予告訴人甲○○云云。經查： （一）被告與告訴人甲○○、乙○○兄弟之妹夫為友人關係，其先於96年9月間邀約告訴人甲○○出資44萬元投資西瓜生 意，後告知已獲利14萬元，旋分別於上開時、地，以向菲律賓購買魚貨及向泰國購買蜂蜜回台販售將獲利甚豐為由，邀約告訴人兄弟共同投資，告訴人兄弟遂分別交付各該投資款項予被告，惟被告除曾於97年2月間給付告訴人甲 ○○50萬元及開立前揭票面金額為141萬元之支票一紙（ 後未兌現）予告訴人乙○○外，上開所稱之魚貨實際上並未購入臺灣。又告訴人兄弟與被告於97年5月間分別出資 60萬元、60萬元，80萬元，一同成立元富公司等事實，為被告所供承不諱，核與證人即告訴人甲○○、乙○○於偵查及原審審理中所為之證述相符，並有被告及告訴人甲○○合作金庫銀行存款帳戶往來對帳單、告訴人乙○○匯款之存款憑條、被告所開立之上開支票及退票理由單各一份，支票存根三份附卷可稽，是此部分之事實堪以認定。 （二）關於告訴人兄弟交付被告之投資金額部分，告訴人兄弟第二次購買魚貨時確實各交付被告90萬元、30萬元，及告訴人乙○○投資泰國蜂蜜時確有付被告75萬6千元乙節，有 此部分之支票存根二份及告訴人乙○○匯款之存款憑條一紙在卷可證，是此部分被告實際所收受之出資金額應可確認。至告訴人甲○○第一次投資購買魚貨之金額部分，業據其於偵查及原審審理中證述甚詳，其中關於以先前投資西瓜部分之44萬元及獲利14萬元抵充部分，被告於原審審理中亦未爭執。至其餘302萬元部分，依告訴人甲○○合 作金庫銀行帳戶存款往來對帳單所載（參見98年度他字第3386號偵查卷第13頁），96年10月24日至30日間，確實有四筆支出共計302萬元，核與其所證相符，其中96年10 月24日70萬元、及同年月30日80萬元此二筆款項，亦確於當日有轉入被告合作金庫銀行0000000000000帳號帳戶之紀 錄。被告雖辯稱另二筆90萬元、62萬元部分並無支票存根聯，無法證明係交予伊提示兌現云云，然依證人甲○○於原審審理中所證，此部分之支票為無記名（參見原審99 年5月11日審判筆錄第9頁），是該二紙支票縱使為被告所收執，亦有可能以無記名方式轉讓他人後，輾轉由他人提示兌現，尚難以此即謂告訴人甲○○未將該二紙支票交予被告；且被告設於合作金庫銀行0000000000000號之帳戶 ，在96年10月25日、26日竟亦恰好有20萬元、70萬元共計90萬元之無摺現金、無摺轉存入帳。又被告於原審審理中陳稱，其認為金額應約400萬元左右（參見上開原審審判 筆錄第18頁），而被告先前曾給付告訴人甲○○50萬元及出資元富公司80萬元，合計即為130萬元，則告訴人兄弟 所稱之5百55萬6千元扣除被告曾給付告訴人部分之前述 130萬元後，即約為四百餘萬元，亦核與被告所述之金額 約略相當，此均足徵告訴人甲○○所證之出資金額，應非無據。況本件被告既確有收受告訴人兄弟之出資款項，金額又高達數百萬元，此涉及日後雙方利潤分配之分例，被告理應自己有所紀錄，案發後迄至告訴人於98年5月20 日提出告訴為止，亦不過一年多之時間，詎被告竟無法提出詳細之數目，僅單純質疑告訴人所述，亦與常情有違，令人有事後卸責之疑，兩相比較之下，當以證人即告訴人甲○○、乙○○前揭所證較為可採，是被告當時應確有收受上開數目之投資金額，亦堪認定。 （三）就向菲律賓購買魚貨部分，被告於98年6月18日偵查中向 檢察官供稱魚貨部分係因菲律賓客戶倒閉，故無法運進臺灣等語（參見上開偵查卷第7頁）；於原審準備程序中又 稱係因向臺灣的盤商訂貨後，介紹人與菲律賓那邊的人鬧翻，所以就沒有貨等語（參見原審99年1月29日準備程序 筆錄第2頁），則到底是因為菲律賓方面之客戶倒閉還是 介紹人和菲律賓方面的人鬧翻導致無法進貨，被告前後所述已有不一。就向泰國購買蜂蜜部分，被告於98年6月18 日偵查中亦係先向檢察官供稱蜂蜜部分其確有去泰國買，並付訂金25萬元，但臺灣的客戶跑了，蜂蜜也沒有進來等語（參見上開偵查卷第7頁）；但嗣於98年8月6日又向檢 察官改稱蜂蜜有進貨4噸，已經處理掉了，賺了十幾萬元 等語（參見上開偵查卷第21頁）。再被告於原審準備程序中稱其係向南部一位綽號「大頭」之盤商購買，蜂蜜放在屏東縣內門鄉，後將蜂蜜賣給自稱「林崑山」之人，且係「林崑山」請車來載，「林崑山」已經跑路了等語（參見上開原審準備程序筆錄第4、5頁）；後於原審審判程序中，竟稱其係以現金向「林崑山」訂貨，不料他們拿了錢就跑掉了等語（參見上開原審審判筆錄第18、19頁），則被告究竟係去泰國買蜂蜜，還是向南部綽號「大頭」的盤商買？蜂蜜到底有無運進臺灣？被告究竟係向自稱「林崑山」之人買蜂蜜還是賣蜂蜜給「林崑山」，被告前後所述，亦差異甚大，可信度已令人存疑。 （四）再者，依一般商業交易慣例，訂貨時理應僅先給付訂金，待交貨盤點無誤後，才全數付清貨款。而依被告所述，其先前購買魚貨，係先給付一半訂金，在臺灣向其購買魚貨者，亦係先給付訂金100萬元，可知被告平日確亦係依此 慣例運作。然被告竟稱其購買本件魚貨及蜂蜜，均係先全額付清貨款，已有違常情，而所稱「林崑山」之人向其購買卻不用先給訂金即可將蜂蜜全數載走（參見上開原審準備程序第5頁），實亦令人匪夷所思，豈有自己向他人訂 貨，連貨品都還沒看到就要先全部付清；他人向自己購貨，卻分文未收即讓對方將全部貨物取走之理。被告自稱經營農產品30年，又怎會如此輕率處理高達數百萬元之交易，甚至連任何交易憑證都無法提出，何況其中還有他人之合資款項，並非只有被告自己出資，被告還要對告訴人交代負責。若謂係因被告與對方交易已久，十分熟識，故基於信任關係方為上開舉動，固或有可能，然案發後迄今，被告竟連「阿源」、「大頭」、「林崑山」、菲律賓華僑、盤商等人之真實姓名，或至少先前雙方交易時之聯絡方式、電話均無法提出，又如何能謂被告與該等交易相對人有信任關係可言。此外，關於魚貨部分，連同被告本身之出資，至少高達6、7百萬元以上，告訴人甲○○因見魚貨遲遲未運抵臺灣，十分焦慮，甚至直接飛到菲律賓要與對方洽談處理，而自稱自己也有出資之被告，又何以毫不擔心自己之損失，身為直接與對方接洽之人，非但不一同至菲律賓處理，甚至連對方之聯絡方式等資料均無法提供，此均足見，被告顯然根本就未購買魚貨及蜂蜜，方無法提出任何聯絡或交易資料以供本院查證，亦因此毫無找出對方索賠處理之意思，至為灼然。 （五）被告雖曾辯稱其向菲律賓購買魚貨係因類似走私性質，就是單向通知云云，然就算是走私，被告訂貨也要有門路，何況其已將高達數百萬元之款項交給對方，又豈有連對方之聯絡方式都沒有之道理。即便依法院歷來審理輸入或販賣毒品、槍械案件之經驗觀之，雙方亦必有互相聯絡之管道，從未有如被告所述單向通知之情形。況被告僅係走私農產品，並非走私槍械、毒品，更豈有如情報人員般單向通知之必要，被告此部分所辯，顯非可採。被告雖於原審又辯稱其因這幾年做得比較順，才將全部價款一次付清云云，然其前於原審準備程序中稱之前訂的魚貨比較高級，訂金給的比較多，通常是給一半等語（參見上開原審準備程序筆錄第3頁），於原審審判程序中卻又稱：「我們之 前的習慣是付全額，讓他們去收購，因為菲律賓沒有像台灣這麼多的冷凍。…（審判長問：依照你所述，為何你不分批付貨款？）之前是好做，現在景氣不好，大家都比速度快。」等語（參見上開原審審判筆錄第19頁），則當時到底是景氣好做的順，還是景氣不好？若是景氣不好，表示銷路不順，又何必要比速度快？到底之前是付全額，還是只付一半貨款之訂金，被告又再次前後矛盾，且悖於常情，衡情顯係其臨訟卸責之詞，方屢次前後所述不一，互有出入。此外，依卷附被告於合作金庫銀行所開立之二存款帳戶交易明細觀之，扣除告訴人兄弟所匯入或所開立支票兌領之款項外，自95年間起至96年9月6日告訴人甲○○開始給付投資西瓜之44萬元款項前，被告帳戶內超過10萬元之入款僅有7筆，最高不過係一筆於95年6月20日之35萬元現金存款，除令人難以看出有其所述「做得順」的情形外，亦難看出被告有一買數十噸、價金至少高達數百萬元之資力，亦即本件一開始就是被告所設之騙局甚明。至被告於97年2月間雖曾給付告訴人甲○○50萬元，然被告既 稱係他人之訂金，則在向菲律賓所購買之魚貨無法運抵台灣交貨之情形下，對方自會要求返還，被告至少也可提供下訂之對方資料，然此部分之資料被告仍無法提供，且給付50萬元之同一期間被告又鼓吹告訴人兄弟再追加訂購總計120萬元之魚貨，業如前述，可徵此部分不過係被告為 使告訴人兄弟不加起疑，進而再次騙取第二次追加投資款項之伎倆，不足為有利於被告之認定。 （六）綜合上情可知，被告顯無其向告訴人兄弟所吹噓向菲律賓購買魚貨或經營農產品因而獲利甚豐之情形，亦無意實際購買魚貨及蜂蜜，卻自始即基於詐欺犯意設局向告訴人兄弟謊稱此點，並先以投資西瓜生意獲利14萬元誘使告訴人甲○○加以信任後，騙取其第一次投資款項，又於97年2 月間給付50萬元佯稱係他人購買之訂金，使告訴人兄弟不加起疑且加深信任之情形下再次騙取第二次投資款項，復於97年5月間實際出資80萬元投資元富公司而繼續獲取告 訴人乙○○之信任後，進而又為投資蜂蜜部分之詐騙行為，至為明確。 （七）本案事證明確，被告犯行洵堪認定。 三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其先後所為三次詐欺犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 四、原審適用上開規定，並爰審酌被告前僅有侵占遺失物之微罪，有本院被告前案紀錄表一份附卷可參，素行尚可，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，仗恃告訴人之信任而詐取財物，惡性不輕，所詐取之款項分別為300餘萬元、120 萬 元及75萬餘元，金額不斐，告訴人二人之損失重大，兼衡被告雖於本院為認罪之表示，且迄未與告訴人二人達成和解、賠償損失等一切情狀，分別量處有期徒刑1年7月、8月、6 月，並定其應執行之刑有期徒刑2年6月。認事用法，核無違誤，被告上訴意旨請求從輕量刑，惟按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原審審酌上開事項，既在法定刑度內裁量，尚難指為違法或不當，且被告於原審判決後仍未與告訴人處理積欠款項，業據被告自承在卷（見本院卷第24頁），被告上訴請求從輕量刑，認無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 9 月 16 日刑事第六庭審判長法 官 郭豫珍 法 官 何信慶 法 官 吳淑惠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳雅加 中 華 民 國 99 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。