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臺灣高等法院99年度上易字第1720號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1720號上　訴　人 即　被　告　李金樹 上　訴　人 即　被　告　陳斌 上　訴　人 即　被　告　曾銘華 上　訴　人 即　被　告　許崇明 上四人共同 選任辯護人　王振志律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第658 號，中華民國99年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19253 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳斌、許崇明共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 曾銘華意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 李金樹意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、陳斌、許崇明於民國94、95年間均為富陽生命事業有限公司（下稱富陽公司，址設臺北市○○區○○路485 號3 樓）之業務員，於94年9 月間，得知仵純禮曾向勇鉅實業股份有限公司（下稱勇鉅公司）購買坐落於臺北縣金山鄉○○段大水堀小段第125 之12、16號土地上建號20號之納骨塔建物內之2 座骨灰塔位，為了騙取仵純禮購買富陽公司的功德牌位，以圖取獲得業務佣金之不法利益，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續傳遞下列虛偽不實的訊息給仵純禮，致仵純禮陷於錯誤，而購買富陽公司功德牌位。其行為如下： ㈠於94年11月14日先由陳斌電洽仵純禮以向其買骨灰塔位為由，邀仵純禮前往富陽公司。仵純禮依約前往後，陳斌告知其納骨塔位必須搭配功德牌位，1 套方可販售新臺幣（下同）18萬元，並向仵純禮佯稱為配合政府遷葬觀音山公墓政策，富陽公司已分配到一千多個遷葬配額可轉售，且依仵純禮投資鴻源公司之金額可以獲得25個骨灰塔位，公司已將仵純禮所有之納骨塔位排入配額中，如向公司購買功德牌位可立即出售，且富陽公司會先給付仵純禮出售功德牌位10% 之訂金云云，致仵純禮陷於錯誤，先後於94年11月17日、同年12月28日與富陽公司簽立臺北縣私立國榮公墓觀音殿塔位、功德牌位永久使用權暨土地持分買賣投資契約書，以購買功德牌位1 座、4 座，並交付現金6 萬元、24萬元（1 座功德牌位6 萬元）。 ㈡再由許崇明以電話向仵純禮佯稱因觀音山公墓遷葬事宜，須前往富陽公司填寫骨灰塔位號碼，並告知其中10座功德牌位是陳斌以其配偶名義購買，違反富陽公司規定，必須取消，再由陳斌佯邀仵純禮合夥加購上開10座功德牌位，陳斌並佯裝出資30萬元，使仵純禮陷於錯誤，同意再給付30萬元，而於95年3 月27日與富陽公司簽立臺北縣私立國榮公墓觀音殿塔位、功德牌位永久使用權暨土地持分買賣投資契約書，購買10座功德牌位，並給付60萬元。 二、曾銘華亦為富陽公司之業務員，為了騙取仵純禮購買富陽公司的功德牌位，以圖取獲得業務佣金之不法利益，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於95年8 月間，前往仵純禮臺北縣新店市○○路○ 段267 巷34號2 樓之住處，向仵純禮佯稱 政府觀音山公墓遷葬之配額，其所購之功德牌位已準備轉售，且政府配合之工程補助款已撥下，惟公司陳報上去其所排入轉售之功德牌位是25座，並非目前所購之15座，而公司排入之功德牌位待轉售配額需一次轉售，無法分批轉售云云，致仵純禮陷於錯誤，於95年8 月7 日與富陽公司簽立臺北縣私立國榮公墓觀音殿塔位、功德牌位永久使用權暨土地持分買賣投資契約書，購買10座功德牌位，並交付現金60萬元。三、李金樹係宏安禮儀社（址設：臺北市○○○路○ 段262 號） 業務員，於95年11月間得知仵純禮向富陽公司購買功德牌位25座後，為了圖取獲得業務佣金之不法利益，竟意圖為自己不法之所有，主動電洽仵純禮，向仵純禮佯稱富陽公司已將其功德牌位轉由宏安禮儀社對外仲介銷售，而目前臺中有某林姓家族急需遷葬，惟該家族遷葬要使用骨甕，而非骨灰塔位，共遷葬32座，且要一次遷葬完成，仵純禮只需將其所有之骨灰塔位轉換成骨甕座即可出售，篤定成交，最快於96年2 月份即可完成交易，而1 座骨灰塔位轉成1 座骨甕需再加付9 萬3000元云云，致仵純禮陷於錯誤，於95年11月1 日與富陽公司簽立臺北縣私立國榮公墓觀音殿塔位、功德牌位永久使用權暨土地持分買賣投資契約書，將原有25座骨灰塔位轉成骨甕座，並支付232 萬5000元；再於95年11月27日加購7 座骨灰塔位及功德牌位，並將骨灰塔位轉換成骨甕座，因而支付168 萬元。嗣仵純禮於96年間多次向李金樹詢問上開林姓家族遷葬之骨甕買賣進度，李金樹藉詞推託，之後更失去聯繫，仵純禮始悉受騙。 四、案經仵純禮訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；查證人即告訴人仵純禮、證人即告訴人之妻彭金生於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，業經被告等人之辯護人爭執該等陳述之證據能力，另查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，應認證人仵純禮、彭金生於警詢、檢察事務官詢問時所為之陳述，均無證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。 二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 亦分別定有明文。查被告等人及辯護人除爭執告訴人仵純禮及其妻彭金生於警詢及檢察事務官之陳述，暨對檢察事務官於97年12月16日錄影光碟、97年12月17日錄音光碟勘驗筆錄無證據能力外（此部分嗣經本院會同被告等四人、辯護人、檢察官當庭勘驗，詳後述），本案其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於準備程序均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。 三、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之文書證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該文書證據均得採為證據，合先敘明。 貳、實體方面： 一、訊據被告陳斌、許崇明、曾銘華固不否認於前揭時間曾向告訴人推銷購買上開功德牌位，及被告李金樹固坦認向告訴人推銷骨甕座，並收取前開金額之事實，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告陳斌辯稱：我純粹是建議仵純禮可以購買功德牌位作為投資，如果臺北縣有墳墓拆遷之案子，公司有規劃配合的話，可以幫忙買賣，並沒跟仵純禮說公司有獲得觀音山公墓遷葬配額云云。被告許崇明辯稱：我向仵純禮推銷10座功德牌位，只跟他說骨灰塔位搭配功德牌位賣出的機率比較高，並沒有跟他說陳斌用太太名義購買，違反公司規定必須取消，公司賣的是合法的功德牌位，本案純粹是投資買賣，並未傳遞不實訊息，並無騙他云云。被告曾銘華辯稱：我告知仵純禮說公司有計畫遷葬臺北縣市公墓，功德牌位可以轉售增值，我是跟仵純禮建議可以作這一方面的投資，他評估之後認為有獲利空間才會投資，我沒有騙仵純禮云云。被告李金樹辯稱：當時是仵純禮自己到宏安禮儀社說要寄賣骨灰塔位，我跟他說骨甕的數量比較少、市場比較大，建議他將骨灰塔位轉換成骨甕，他也聽進去了，後來他聽到臺中林姓家族遷葬的事，評估之後認為有獲利的空間，就去買了7 個骨甕，完全是他自己想要投資，我沒有欺騙他云云。選任辯護人則辯稱：被告等人並未傳遞不實訊息，雙方是正常的買賣行為，沒有詐欺，本案是告訴人經評估後所為之投資，風險本該由告訴人自行承擔云云。經查： ㈠告訴人仵純禮受騙購買前開功德牌位，及嗣後加價將25座骨灰座轉換成骨甕座，並加購7 座骨甕座之經過，業據告訴人於原審以證人身分結證稱：我在鴻源公司開重整會時，曾向勇鉅公司買2 座骨灰塔位，之後被告陳斌打電話給我，說要買塔位，約我到富陽公司談，我到富陽公司後，被告陳斌說公司可以給我10% 的訂金，但要有功德牌位才可以交易，所以我就先花6 萬元買了1 個功德牌位，請富陽公司幫我賣塔位。等到功德牌位權狀下來，被告陳斌叫我去拿，我向被告陳斌說現在我有功德牌位，富陽公司應該給我10% 的訂金，但被告陳斌說富陽公司不付訂金，但按照我投資鴻源公司45萬元可以無償給我23個塔位，被告陳斌就帶我到小房間，說富陽公司有取得觀音山公墓一千多個遷葬配額，我才又加買了4 座功德牌位花了24萬元。之後被告許崇明打電話來叫我到富陽公司去填塔位的號碼，我寫了15個，被告許崇明說我應該有25個為何只寫15個，他說公司是整批賣不是分批賣，我就回家抄了25個塔位的號碼給被告許崇明，被告許崇明後來又打電話來說發現有10座功德牌位是被告陳斌用他太太的名義買，違反富陽公司的規定，我打電話給被告陳斌，跟他說我沒有錢要陳斌自己想辦法，被告陳斌說他可以出30萬元，第二天被告陳斌就拿了30萬元給我，所以我就跟被告陳斌合資，也出了30萬元買了10座功德牌位。被告許崇明有跟我說觀音山要遷葬，他有去開會。之後被告曾銘華到我家去，說公司派他來談功德牌位的事情，跟我說我的遷葬補助款已經下來了，但我只有15座功德牌位，公司要25座整批交易，我問怎麼辦，被告曾銘華跟我說要再買10座功德牌位才可以整批交易，而且說我的25座已經報上去了，不買也不行，所以我才又再買10座功德牌位。之後，被告李金樹打電話到我家，說我的25座塔位連功德牌位已經轉到他那邊，由他負責賣，他跟我說有2 個家族要遷葬，需要骨甕座，1 個是25座的家族，另1 個是32座的家族，我說只要25座的家族就好了，被告李金樹就跟我太太說如果是他，他會選32座的家族，所以我太太彭金生就說加買7 座選32座的家族。被告李金樹當初說有家族確定要遷葬等語（見原審卷第131至136頁）。且經證人彭金生於原審亦結證稱：被告曾銘華到我們家來說我們登記25座功德牌位，叫我們要繳25座功德牌位的錢，我們原本的意思是要買5 、6 座功德牌位等到賣掉之後才繼續下個動作，但被告曾銘華說我們已經登記25座的功德牌位就要先繳費用，一次就可以幫我們賣掉，他們有一千多個遷葬的配額，已經快要排到我們了，所以我們買25座功德牌位。隔了一陣子之後被告李金樹打電話給我們，說有1 個臺中林姓家族要遷葬，但他們用的是骨灰甕，我們買的是骨灰塔位，叫我們轉換成骨灰甕，當時我們也很猶豫，不知道是否可以賣掉，但被告李金樹說對方急著要撿骨，說這是一個大家族，遷葬就要25座，我有考慮這個問題，後來我還是答應了換成25座骨甕。後來被告李金樹又打電話給我說林家一共要遷葬32座，所以我們少7 座，要我們加購7 座等語明確（見原審卷第136頁背面至第138頁）。而告訴人因而分別與被告陳斌、許崇明、曾銘華、李金樹簽立契約，並給付前述之金額等事實，復有臺北縣私立國榮公墓觀音殿塔位、功德牌位永久使用權暨土地持分買賣投資契約書6 份、收款單4 紙、統一發票8 紙、收據8 紙、委託合約書1 份在卷可稽（見96年度他字第8653號卷第8 至99頁、96年度發查字第2719號卷第50至99頁）。選任辯護人雖辯稱：證人仵純禮、彭金生就被告李金樹是否有佯稱台中有家族要遷葬之過程有出入不足採，且二人於檢察事務官訊問及原審作證時證述前後不一，顯無足採云云，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；....；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例要旨參照）。查證人仵純禮對於如何遭被告等四人詐騙而購買前揭商品之基本事實，並無歧異；而證人彭金生於原審證述其親見親聞被告曾銘華、李金樹如何詐騙其夫仵純禮之經過等情，核與告訴人於原審證述之基本事實，並無兩歧，就被告李金樹是否有告知仵純禮，臺中有某林姓家族要遷葬，需要購買32座塔位及功德牌位乙節，依證人仵純禮於原審證述被告李金樹跟我說有2 個家族要遷葬，需要骨甕座，1 個是25座的家族，另1 個是32座的家族，我說只要25座的家族就好了，李金樹就跟我太太說如果是他，他會選32座的家族等語，證人彭金生證稱：被告李金樹打電話給我們，說林姓家族一共要遷葬32座，所以我們少7 座（仵純禮原本已購買25座），要我們加購7 座等語，業如前述，細繹證人仵純禮、彭金生證述內容或有詳、簡不同，然就被告李金樹確有告知有臺中某林姓家族遷葬需32座骨甕等基本事實並無二致，自不因證述詳、簡不同，即遽認其證詞不可採。至選任辯護人復稱：證人仵純禮、彭金生所稱與被告等人供述有矛盾之處，渠等證詞不足採信云云，按認定被告是否有告訴人指訴之犯行，雖除告訴人之指訴外，尚需有其他積極證據佐證，本案除告訴人之指訴外，並有證人證詞及上述證物足憑，自非如選任辯護人所稱告訴人及證人指證內容與被告等人答辯內容不同，其指訴、證詞即有矛盾而無足採，是選任辯護人所稱顯非的論。 ㈡告訴人之所以同意購買功德牌位、骨甕座，主要是因為被告陳斌、許崇明、曾銘華均曾告知其富陽公司有觀音山遷葬配額，25個塔位及功德牌位已經找到買主，而被告李金樹曾告知有臺中某林姓家族遷葬要使用32個骨甕座，此情業據告訴人於原審結證在卷（見原審卷第135至135頁反面）；而告訴人所提出被告李金樹、曾銘華錄音光碟中，選任辯護人並不否認檢察事務官勘驗內容，僅認檢察事務官之勘驗筆錄內容並未將全部對話內容紀錄下來，只擷取片段，聲請本院勘驗上揭錄音光碟並補入檢察事務官勘驗時所漏載內容，本院當庭勘驗上揭錄音光碟內容，除引述檢察事務官所載之內容外，並補充檢察官事務所漏載之內容，有本院勘驗筆錄在卷足憑（見96年度他字第8653號卷第265至268、270至274頁、本院卷136頁背面至第139頁背面、第140至141頁）。稽之，勘驗被告曾銘華與告訴人、彭金生之錄音光碟內容，被告曾銘華曾明確向告訴人及證人彭金生表示：「像這個仵伯伯本身這次就有排在我們預留遷葬裡面....你們又剛好被排在這裡面，裡面當然你們這些投資人會說世上哪有這麼好的事，這都是實實在在....我來之前有看過你們這整個預繕款及工程補助款都已經要下來，就等我的資料送上去....」等語，此有勘驗筆錄附卷足憑，可知被告曾銘華確曾向告訴人告知富陽公司業已標到遷葬工程配額，且告訴人之骨灰塔位及功德牌位已經排入遷葬名單乙事，至選任辯護人所稱檢察事務官未全部記錄對話內容部分，主要係被告曾銘華與彭金生之對話部分，而觀之渠二人對話內容，主要係被告曾銘華告知仵純禮、彭金生，購買功德牌位與否，告訴人可決定要不要，不是沒有功德牌位就不能賣....等，有本院勘驗筆錄足按，而告訴人仵純禮本可自行決定是否購買功德牌位，此為通常事理，本不待言，所應審究者乃被告曾銘華是否施以詐術，而使告訴人陷於錯誤而購買，本件因被告曾銘華告以：富陽公司業已標到觀音山墳墓遷葬工程配額，且告訴人之骨灰塔位及功德牌位已經排入遷葬名單等情，而使告訴人誤認富陽公司業已標到前述遷葬工程配額，加購功德牌位可順利委託被告曾銘華等人出售，可獲得差價，始向被告曾銘華加購功德牌位甚明。是選任辯護人主張檢察事務官漏未記載之上開內容，與被告曾銘華向告訴人仵純禮佯稱上情，使告訴人陷於錯誤不生影響，不足以作為有利於被告曾銘華之認定。 ㈢證人彭金生、仵純禮與被告李金樹於97年12月17日談話過程中，經勘驗結果，被告李金樹對彭金生稱「你有2 筆，一個是25個，一個是32個，那個太太有一疊東西在那邊，那天你就講說她是32個，給我們建議說叫我們補7 個，就說林家的32個一次」被告李金樹答以：「林家是....我....我那時候是跟你講說是，之前我老大有接到一個案件....」等語，此有勘驗筆錄在卷足憑，此情雖據被告李金樹於偵查中否認有告知告訴人及彭金生臺中有某林姓家族要遷葬需購買32個骨甕座云云，然參以被告李金樹於原審坦稱：我是聽到有些檢骨的案子，認可以順水推舟賣給告訴人骨甕，聽到有需要30幾個，數量很多，所以叫告訴人加買，準備轉讓給人家等語（見原審卷第27頁）。互核當時被告李金樹於與仵純禮、彭金生等人上揭對話內容及其上揭於原審供述內容，足徵告訴人原僅先後購買25個骨灰塔位，嗣因被告李金樹諉稱：目前臺中有某林姓家族急需遷葬，惟該家族遷葬要使用骨甕座，而非骨灰塔位，共遷葬32座，要一次遷葬完成，仵純禮只需將其所有之骨灰塔位轉換成骨甕座即可出售，篤定成交云云，致告訴人陷於錯誤，而同意將25個骨灰塔位轉成骨甕座，並加購7 個骨甕座，咸無疑義。再徵之，被告李金樹於原審亦供稱：不確定臺中有某林姓家族急需遷葬，要使用32個骨甕座的生意可作成等語（見原審卷第27頁背面），而被告李金樹就其仲介告訴人將骨灰塔位轉成骨甕座，告訴人須支付9,300元費用，被告李金樹可抽取8,000元佣金，每加購1 個骨甕可獲得16,000元佣金等情，亦據被告李金樹於偵查中供明在卷。復稽之，被告李金樹先則於偵查中供稱：未向告訴人陳稱有向告訴人陳稱臺中有1 個家族要遷葬需30幾個檢骨骨甕云云（96年度他字第250 頁），迨於原審改稱有聽說臺中1 個家族要遷葬需32個骨甕之事，業如前述；衡情，苟有被告李金樹所稱臺中某林姓家族要遷葬需32個骨甕座之事，此為重大信息，其豈會無此記憶，足見其供詞左支右絀，所為辯詞隨案情發展而異，顯見情虛，益見關於臺中某林姓家族遷葬要購買32個骨甕座，乃被告李金樹為獲取高額佣金，杜撰騙取告訴人將骨灰塔位轉成骨甕及加購骨甕座之情節，其屬施用詐術，殆無疑義。嗣選任辯護人認檢察官事務官就被告李金樹之錄音光碟所製作勘驗筆錄，未完整紀錄被告李金樹與證人彭金生之對話內容，經本院勘驗結果，其主要內容為被告李金樹雖亦對告訴人、彭金生表示：我當時是說骨灰塔位數量很多，我是建議你們如果是投資撿骨（骨甕座）數量少，會不會比較好做，到後面你不是已經有多7 個骨甕座，....等語，然被告李金樹雖當時與告訴人、彭金生對話時雖陳稱「建議」，但被告李金樹當時杜撰不實台中某林姓家族要遷葬，要購買32個骨甕座云云，誘使告訴人陷於錯誤而同意將骨灰塔位轉成骨甕座及加購7 個骨甕座，故被告李金樹當時雖稱建議，此為其詐騙行銷手法，昭然若揭，自無法解免被告李金樹犯行之成立。 ㈣另被告陳斌於原審準備程序時否認曾告知告訴人有觀音山公墓遷葬乙事，迨於原審審理時改稱：是跟告訴人如果有觀音山遷葬的話，公司會去投標，但沒有跟告訴人說正確的數量云云，參諸被告上開之供述內容可知，其就究竟有無告知遷葬之重要事實，供述前後不一，已難憑信。被告曾銘華雖於原審供承有告知告訴人遷葬之訊息，然辯稱：是指如果公司有標到會盡量幫忙安排云云，與其在前開與告訴人、彭金生對話時為告訴人錄音，經勘驗錄音光碟內容核與被告曾銘華所稱不符；被告許崇明既然是由陳斌先出面向告訴人詐騙，其後又由其出面佯稱被告陳斌違反公司規定云云，顯見其亦有以遷葬配額轉售之事詐騙，故其就此部分於原審辯稱：遷葬方案是公司計畫，既然告訴人是公司客戶，如果計畫有成立，一定會主動幫告訴人賣云云，顯係避重就輕之詞，均不足採信。至被告陳斌、許崇明、曾銘華雖均辯稱僅：係建議告訴人可以買功德牌位作為投資，該產品在市場有增值空間云云，然告訴人實因被告陳斌、許崇明、曾銘華告知前開不實訊息始同意購買，業據認定如上，被告陳斌、許崇明、曾銘華顯非僅止於單純建議投資，其等上開所辯均不足採。 ㈤選任辯護人固辯稱：被告等人並未有傳遞不實訊息、施用詐術行為，雙方是正常的買賣行為沒有詐欺，本案是告訴人經評估後所為投資，風險本該由告訴人自行承擔云云。惟查，就一般商業交易行為，投資者固須為其投資承擔風險，然此係在投資標的資訊透明，無傳遞不實訊息並遭施詐之情況下，始足當之，被告陳斌、許崇明、曾銘華悉為富陽公司員工，均從事功德牌位之銷售之專業人員，渠等對於相關訊息理當較一般民眾熟稔，並暸解相關產業市場走向，告訴人經被告陳斌、許崇明、曾銘華鼓動後購買數量多達25個功德牌位，其顯非全部自用，乃係為投資獲利，此據告訴人陳明在卷，復為被告陳斌、許崇明、曾銘華所是認。酌以被告陳斌、許崇明、曾銘華卻始終無法提出富陽公司有實際標得上開觀音山公墓遷葬配額之相關證據，卻對告訴人誆稱富陽公司已分配到一千多個遷葬配額，如塔位搭配功德牌位較易轉售，依告訴人所有25個骨灰塔位，富陽公司已將仵純禮所有之納骨塔位排入配額中，如向富陽公司購買功德牌位可立即出售，且富陽公司會先給付仵純禮出售功德牌位10% 之訂金云云，足見告訴人向被告陳斌、許崇明、曾銘華購買其推銷功德牌位，係基於被告陳斌、許崇明、曾銘華向其陳稱富陽公司已獲得上述一千多個遷葬配額之前提下始向被告陳斌、許崇明、曾銘華購買所推銷功德牌位甚明，然被告陳斌、許崇明、曾銘華卻對此交易重大事項，傳遞不實訊息時，致告訴人陷於錯誤，告訴人顯非於公開正當交易訊息下，決定購買功德牌位，昭然若揭。另被告李金樹佯稱：臺中某林姓家族要撿骨遷葬需購買功德牌位32個，告訴人如將原有25個骨灰塔位轉成功德牌位及加購7 個骨甕，將可順利售出獲利云云，然承前所述，此事本係子虛烏有，被告李金樹卻為獲得高額佣金，竟傳遞此種不實訊息，使告訴人陷於錯誤，而出資投資，業如前述。可知告訴人顯非基於正當市場交易訊息所為投資，自不待言。綜述，選任辯護人所稱與正常投資，投資人需自負盈虧之情形，迥不相同。另辯護人雖提出其他案件之不起訴書、無罪判決書，主張被告陳斌、許崇明、曾銘華、李金樹之行為亦應為無罪之判決，然審之，各該案件與本案情節不同，自不得比附援引。 ㈥綜核上情，被告陳斌、許崇明、曾銘華卻始終無法提出富陽公司有實際標得上開觀音山公墓遷葬配額之相關證據，被告李金樹亦無法提出有臺中林姓家族要購買32座骨甕座之相關資料，是被告等人前揭要告訴人簽約時所傳遞之訊息，俱屬虛偽不實之事項，至為灼然。凡此諸端，在在足徵若非被告陳斌、曾銘華、許崇明、李金樹傳遞前揭不實訊息，讓告訴人對締約之基礎事實即確有遷葬配額可以轉售、確有骨甕座可以轉售等事，發生錯誤認知，告訴人豈會在彭金生前已購買過6 個骨甕座，足供自身家庭使用之情形下，再花費大筆金錢，同意購買前開與一己使用無關的功德牌位及骨甕座，是被告陳斌、曾銘華、許崇明、李金樹所為，即該當施用詐術使告訴人陷於錯誤而為交付財物之詐欺取財罪構成要件。二、比較新舊法： 查被告陳斌、許崇明行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。 ㈠刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；比較修正後刑法施行法所增訂第1 條之1 規定「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年6月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，修正後刑法施行法第1 條之1 第2 項與罰金罰鍰提高標準條例第1 條，因上開詐欺取財罪罰金刑之最高額度均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第2 條第1 項比較新舊法之適用，應適用裁判時刑法施行法第1 條之1 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。㈡刑法第33條第5 款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最低則為新臺幣一千元，與被告二人行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元一元即新臺幣三元相比較，自以被告二人行為時關於刑法第33條第5 款規定科處罰金刑之法律較有利於被告二人。 ㈢刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），惟參照修正理由之說明，本案被告二人之犯罪行為，依新舊法均成立共同正犯，而適用新法並無較有利於被告二人。 ㈣被告二人行為後刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2 條第1 項規定為新舊法之比較。新法修正施行後，被告二人前後二次詐欺取財之行為即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告二人之行為時法律即修正前之刑法第56條規定，論以連續犯。 ㈤綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2 條第1 項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告二人較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。三、論罪科刑： 核被告李金樹、陳斌、曾銘華、許崇明前揭所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。就事實一、㈠㈡部分，被告陳斌、許崇明有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官雖認就事實一部分被告曾銘華與被告陳斌、許崇明間亦為共同正犯，就事實二部分，被告曾銘華與被告陳斌、許崇明為共同正犯，然關於告訴人個人相關資料是由富陽公司提供，並由公司安排推銷人員乙節，業據被告陳斌、曾銘華於檢察事務官詢問時供承在卷，且依告訴人前開證詞，可知事實一的部分，是被告陳斌、許崇明共同行為，事實二的部分乃被告曾銘華獨自一人前往告訴人家中推銷，公訴意旨此部分的事實認定，容有誤會。又被告陳斌、許崇明前後二次詐欺取財犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。 四、原審判決認被告陳斌、許崇明、曾銘華、李金樹罪證明確而論罪科刑，固非無見。惟查：勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212 條之規定甚明。而各級法院之法官助理（檢察官事務官），僅係承法官（檢察官）之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限。又勘驗時，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，尤以在場權之保障，更有其必要（最高法院97年度台上字第6667號判決要旨參照）。本件原審判決引用僅由檢察事務官勘驗之勘驗筆錄（見原審判決理由欄第7 頁倒數第3 行至第8 頁第14行），於法即有未合。被告陳斌、許崇明、曾銘華、李金樹提起上訴，仍執前詞否認犯行，為無理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等人身為殯葬禮儀事業之從業人員，不思以合法方式推銷產品，為圖私利，竟杜撰遷葬情節，藉機詐取財物，使告訴人誤信為真而同意購買功德牌位及骨甕座等產品，雖與告訴人達成和解，業據告訴人於本院詢問時陳明在卷，並酌以被告等人品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑。又被告四人犯行均係於96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，於裁判時均諭知其宣告刑及按上開量處之宣告刑減得之刑，並均諭知減刑後易科罰金之標準。末按修正前刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（業於95年7 月1 日起因刪除而不再適用）及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，就易科罰金折算一日之數額提高為一百倍（即銀元一百元以上三百元以下，經折算為新臺幣則為三百元以上九百元以下）；修正後刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」而修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條有關易科罰金折算一日之數額提高倍數規定，即不再適用；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告陳斌、許崇明，是關於被告陳斌、許崇明易科罰金之折算標準，自應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，附此敘明。末按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。雖被告陳斌、許崇明、曾銘華、李金樹已與告訴人和解，告訴人亦表示願意原諒被告等四人，惟被告等四人在事證明確情況下，仍飾詞矢口否認犯行，尚難認其等有何悔悟之心，本院認不宜宣告緩刑，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。 本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 1 月 11 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮 法 官 陳玉雲 法 官 邱滋杉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉貞達 中 華 民 國 100 年 1 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文－－ 刑法第339 條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。