臺灣高等法院99年度上易字第1909號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1909號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○原名古熾昌.
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院98年度易字第170號，中華民國99年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度調偵字第205 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告甲○○於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第26頁背面），被告乙○○則於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告乙○○係志勝營造有限公司（下稱志勝營造公司）之負責人，與被告甲○○（原名古熾昌）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年7 月27日對告訴人橫山建和有限公司（下稱橫山建和公司，起訴書誤載為陳文崇，應予更正）負責人陳文崇佯稱：欲由被告乙○○所負責之志勝營造公司以合於一般建築術成規方式，承攬橫山建和公司位於新竹縣橫山鄉段○○○段249 之21、249 之45、249 之46地號等3 筆土地上之建物興建工程，使陳文崇陷於錯誤，而與志勝營造公司簽訂承攬契約，被告甲○○則擔任該承攬契約之保證人，被告乙○○並簽發2 紙未填載發票日期之無效支票2 紙（支票號碼為CK0000000 及CK0000000 ）予陳文崇作為履約擔保，陳文崇遂陸續於簽約當天、94年8 月18日、94年8 月29日先後交付新臺幣（下同）124 萬元、100 萬元、100 萬元（起訴書誤載為24萬元，應予更正）各期工程款予被告等2 人，合計共交付324 萬元，惟被告等2 人於收受上開款項後旋即無故停工，而其等已施作建物部分，經臺灣省土木技師公會鑑定，發現有基礎鋼筋不足及混凝土抗壓強度不合規定之情事，陳文崇始知受騙，因認被告等2 人均涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。
二、本案檢察官認被告等2 人涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以後列附表所示之證據清單及待證事實為其論據。
三、訊據被告等2 人固均坦承：被告乙○○係志勝營造公司負責人，被告甲○○則係向被告乙○○借用營造業登記證書（即俗稱之借牌）招攬工程之承包商，告訴人橫山建和公司負責人陳文崇透過系爭建物設計師黃俊憲建築師介紹而認識被告甲○○，經磋商合意後，橫山建和公司乃於94年7 月27日與志勝營造公司簽訂系爭承攬工程合約，被告甲○○亦應陳文崇要求擔任系爭合約之保證人，嗣陳文崇於上開時間先後共匯款324 萬元工程款予志勝營造公司，被告乙○○扣除一定比例之營業稅及行政費後，均將工程款轉匯至被告甲○○所指定其女兒古佳玉位於合作金庫竹東分行之帳戶，嗣被告甲○○依約進場施作，完成基礎、地下室、一樓底版到一樓頂版之工程後，即未繼續施作，被告乙○○乃依陳文崇之請求接續完成至二樓頂版工程等事實，然均堅詞否認有何詐欺情事。
被告乙○○辯稱：㈠本案工程係由被告甲○○出面接洽，亦係被告甲○○實際下場施作，伊僅係以志勝營造公司負責人身分出面訂約，志勝營造公司亦僅負責向新竹縣政府報開工、放樣至取得使用執照等行政業務，故被告甲○○有無詐欺告訴人，有無依約施作，均與伊無關。㈡又契約第4 點約定橫山建和公司應依工程進度完成比例支付工程款，於簽約時須支付總工程款10％為訂金，志勝營造公司則須提出2 張無定期與訂金同額之公司支票作為工程保證，故伊才會開立兩張未開立發票日期之同額支票，交予告訴人保管，此為工程實務上之習慣，並非故意開立無效支票。㈢被告甲○○無法繼續施作以後，伊即應陳文崇之要求於94年12月間接手替被告甲○○善後，不僅就被告甲○○施作鋼筋瑕疵部分進行植筋補強，亦繼續施作完成到2 樓頂版，孰料告訴人拒絕支付第4期工程款124 萬元，伊也覺得被告訴人欺騙，才於95年1月拒絕繼續施作；又被告甲○○施工時向北部規模最大之國產實業建設股份有限公司（下稱國產實業公司）訂購混凝土，所開立之支票後來退票，北部各家混凝土公司均拒絕繼續販賣混凝土予志勝營造公司，伊好不容易找到原豐工程有限公司（下稱原豐公司）購買混凝土，嗣後原豐公司向康地建材有限公司（下稱康地公司）購買混凝土，由康地公司直接載往工地灌漿，告訴人亦在現場同意灌漿，嗣後該混凝土檢體倘經鑑定強度不足，應係康地公司的混凝土有問題，不是伊故意偷工減料，伊並無詐欺犯行等語。被告甲○○則辯稱：伊係具有履約之真意承攬告訴人系爭工程，簽約後均按期進場施作，只因承攬本案工程前，曾於93年3 月借用志勝營造公司牌照向案外人大陸水工股份有限公司（下稱大陸水工公司）承攬工研院中興院區綜合污水處理廠新建工程土木工程，93年8 月因颱風來襲造成施作之擋土牆倒塌必須重新施作，導致伊額外支出許多工程費用，財務開始吃緊，伊施作告訴人本案工程到1 樓頂版時，真的週轉不下去，才無法繼續完成，事實上本案工程繼續施作下去仍有利潤可賺，被告乙○○接手後，伊亦曾表示願意以提供技術按月領薪方式擔任現場監工，惟遭被告乙○○拒絕，故伊實無詐欺告訴人等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨可供參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨亦可參照）。
五、又刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂詐術，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩，此亦有最高法院46年台上字第260 號判例意旨可供參照。於債務人未依契約本旨履行之情形，依一般社會交易之經驗，原因在所多有，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辨事由而拒絕給付，或於契約成立後債之關係存續中一方因財產、信用狀況緊縮突然無力給付，皆有可能，非必自始基於為自己不法所有之意圖而無意給付，故難遽以債務不履行之客觀結果，即率爾推斷違約當事人同時涉及詐欺犯罪，而有謀取不法利益可言。意即，債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，係以行為當時為判斷時點，如行為人初無詐欺之故意及施用詐術，只因嗣後發生各種可歸責或不可歸責之事由，導致債務人無法依約繼續履行，即非該當於詐欺之構成要件。
六、經查：
㈠告訴人橫山建和公司欲於新竹縣橫山鄉段○○○段249 之21、249 之45、249 之46地號等3 筆土地上興建大樓，其負責人陳文崇經由該建案設計者黃俊憲建築師事務所介紹而認識被告甲○○，被告甲○○係向志勝營造公司借用營造業登記證對外招攬工程之承包商，且以志勝營造公司員工身分與陳文崇商談接洽，陳文崇遂於94年7 月27日代表橫山建和公司與志勝營造公司負責人即被告乙○○簽訂系爭承攬工程合約，並由被告甲○○擔任保證人，雙方約定全部工程總價於取得使用執照前總計約1239萬元，橫山建和公司於簽約時須支付志勝營造公司總工程款10% 作為訂金，嗣後須依工程進度完成比例支付工程款，志勝營造公司於訂約時則須提出2 張無定期與訂金同額之公司支票，交付橫山建和公司作為保證，陳文崇遂於簽約當天匯款124 萬元訂金，被告乙○○亦於簽約時開立2 張未填具日期之支票予告訴人，嗣陳文崇於94年8 月18日、8 月29日陸續匯款100 萬元、100 萬元工程款予志勝營造公司，被告甲○○亦依約進場施作，經完成系爭建物之基礎、地下室、一樓底版到一樓頂版工程時，陳文崇發現某些地方鋼筋數量與圖說不符，乃通知黃俊憲建築師、被告甲○○至現場會同勘驗，經黃俊憲建築師認定確實有陳文崇所述上開瑕疵後，被告甲○○亦同意植筋補強改善，然因財務週轉不靈即未再繼續進場施作，陳文崇遂要求被告乙○○出面處理，嗣於94年12月間被告乙○○依陳文崇之請求，進場接續完成上開植筋補強及二樓頂版工程，然陳文崇將被告乙○○所施作二樓灌漿之混凝土取樣，送請三杰科技顧問股份有限公司、台灣省土木技師工會鑑定，經發現該混凝土部分強度不足，因而拒絕繼續付款，被告乙○○亦拒絕再繼續施作，後來橫山建和公司依契約第12條約定對志勝營造公司提起仲裁聲請，經中華民國仲裁協會於96年1 月2 日判斷志勝營造公司應給付橫山建和公司168 萬7525元及法定遲延利息等情，業據證人陳文崇、黃俊憲到庭證述明確在卷，且為被告等2 人所不否認，並有系爭工程合約書、告訴人匯款申請書回條、三杰科技顧問股份有限公司新竹試驗室混擬土圓柱試體抗壓強度試驗報告、台灣省土木技師工會鑑定報告書（臺灣新竹地方法院檢察署97年度調偵字第105 號偵查卷第3頁至第15頁）、仲裁書（原審卷第113-1頁）在卷可稽。
㈡告訴人雖指訴：伊要找領有營造業登記證的合格廠商施作工程，被告等2 人隱瞞被告甲○○係借牌承包商之事實，係共同施詐術使其陷於錯誤等語。經查：
政府為了提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，雖訂立營造業法，針對不同專業人員之組織設置、不同資本額規模之要求，而區分為綜合營造業（又分為甲、乙、丙三等）、專業營造業及土木包工業執照登記（營造業法第6 條、第7 條第1 項、第9 條第1 項、第10條第1 項參照），營造業法對於借牌經營營造業務者雖設有行政罰則，然此僅係政府基於公共利益所為之管理規定，倘有承包商不具有上開營造業登記資格，然具有承攬工程之實力，基於私法自治之原理，法律並不否認其承攬契約之效力，同理，承攬人是否構成詐欺取財罪，亦應著眼於承攬人自始是否有為自己不法所有之意圖，無履約之誠意，施用詐術使業主交付財物，方能構成，自難僅因其未領有營造業登記證承包工程，即認其構成詐欺。再者，依證人即告訴人陳文崇所證稱本案締約之過程：「黃俊憲是我二哥陳文超介紹的，我二哥是在電子廠上班，聽聞黃俊憲在園區附近的風評不錯，就介紹給我，我就相信黃俊憲建築師…黃俊憲建築師事務所裡的徐偉俊介紹志勝公司總經理甲○○給我…」（原審卷第86頁）、「第一次跟甲○○見面是在建築師的事務所和建築師、徐偉俊一起看圖，後續的見面，在簽約前甲○○也來看我們現場的基地，陸續也見面了好幾次，有時是電話，有的是他來現場，至少見面2、3次以上，被告乙○○係簽約用印的那天才第一次見面。」、「被告乙○○看了我的基地後…說施工的部分就由他們公司的總經理（按：即被告甲○○）來負責。」、「…合約上，甲○○就是工地負責人。」（以上均見原審卷第88頁）、「甲○○說他的施工經驗很豐富，他說這是小案件…（當天簽約用印時，工程合約書是哪來的？）全部都是由被告甲○○製作帶來的。」（同上卷第89頁）、「（當時簽工程合約書時，為何被告甲○○擔任保證人？）因為甲○○提到他會在這個案子中實際施作和現場監工，他又是竹東人，我希望他能當保證人。」（同上卷第90頁）、「（除了上開所述以外，在整個過程中，你有無覺得還有無其他地方，你覺得被告給你的資訊是錯誤的？）沒有。」（同上卷第97頁）等語觀之，顯見告訴人係信任黃俊憲建築師之推薦，加上洽談過程中對於被告甲○○印象良好，乃希望被告甲○○為其施作，被告等2 人雖未明白告知告訴人謂被告甲○○係向志勝營造公司借牌，然均明確向告訴人稱日後將係被告甲○○擔任本案工程之實際施作及現場監工，告訴人對此事先均有十足之認識，再參諸：除了志勝營造公司係系爭工程契約之當事人外，被告甲○○同意擔任系爭契約之保證人，告訴人因有雙重保障方同意簽約等情，可見被告甲○○與志勝營造公司係何關係，縱為告訴人締約關心之重點，告訴人亦無因此而陷於錯誤之情事。況且，誠如上述，除了志勝營造公司係系爭工程契約之締約當事人即法律上的債務人外，被告甲○○亦應告訴人之請求擔任系爭工程合約之保證人，顯見被告甲○○並未因自己係借牌承包商，即隱身於契約之後，迴避自己應承擔之契約責任，此益證其自始具有承攬本案工程之真意及誠意。至於被告乙○○借牌予被告甲○○，雖違反上開營造業法令，而有不該，然被告乙○○倘自始即僅為騙取告訴人工程款，而存有為自己不法所有之意圖，其於被告甲○○無法繼續施作時，大可一走了之，拒絕出面處理即可，然被告乙○○卻依陳文崇之要求出面接手善後，除就被告甲○○施作鋼筋瑕疵部分完成植筋補強外，另亦完成一樓頂版至二樓頂版間之工作，益證被告乙○○亦無不法所有之意圖，告訴人依此執稱被告乙○○共同詐欺，亦不可採。
㈢告訴人又指訴：被告甲○○自94年5 月起即向大陸水工公司預支工程款，當時經濟能力已經不佳，自始即無資力承攬本案工程，嗣後本案工程果然施作到一樓頂版即週轉不靈無法施作；又被告甲○○坦承將本案工程款挪用支出其在工研院中興院區綜合污水處理廠工程之費用，可見於本案工程自始即無履約之真意，目的係為騙取告訴人之工程款而已。經查：
⒈被告甲○○在承攬本案工程前，於93年3 月11日承攬大陸水工公司位於工研院中興院區綜合污水處理廠新建工程土木工程部分，自94年5月、6月、7月、8月起開始向大陸水工公司先後預支工程款50萬元、30萬元、120 萬元、80萬元，並約定業主可自該期工程價款中扣回等情，此除經大陸水工公司工地負責人蕭承達到庭證述明確外（原審卷第145 頁），並有該公司刑事陳報狀暨工程合約書、借據在卷可稽（前揭偵查卷第35頁以下、原審卷第169 頁以下），被告當時有資金調度之週轉問題，固堪認定。然按承攬契約，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。（民法第490 條參照），其性質乃在承攬人依其智識、技能為定作人完成一定工作，定作人再按期或於完工後給付報酬之契約，故工程實務上承攬人雖然未自備充分之資金，然透過按期施工然後向定作人請款之方式，順利完成承攬工程者，亦在所多有，此本係營建工程業常見之產業生態及特性，是倘承攬人於領款後有依約施作，縱施作中途因經濟週轉困難無法繼續施作，亦無法以其自始資力不佳，即遽認其於訂約之始即有詐欺犯意。
⒉本案告訴人與被告等2人訂立之系爭工程合約，其中第4條有關付款辦法即係依上開承攬契約之精神，而約定工程款係：「依工程進度完成比例支付，詳如附表。項目：㈠簽約金/
預付額：62萬/ 62萬。㈡放樣，基礎開挖，一樓地坪RC完成：100萬元。㈢一樓頂版RC完成：100萬元…」，此觀諸該契約條款自明，而告訴人依合約約定於簽約當天、94年8 月18日、94年8月29日先後交付124萬元、100萬元、100萬元予被告等2 人後，被告甲○○亦依上開合約約定之進度，完成基礎至一樓頂版工程，亦即就告訴人支付款項部分，被告甲○○均有完成工作，倘被告甲○○自始即無履約之真意，意圖為自己不法所有詐欺告訴人工程款，其大可於領款後一走了之即可，何須完成上開施作。
⒊又被告甲○○因週轉不靈無法施作，一時不敢出面承擔，然嗣後經被告乙○○聯繫出面以後，被告甲○○曾提議：希望被告乙○○以每月發放薪水方式聘僱伊當現場監工繼續施作，然因被告乙○○無法繼續信任甲○○，乃拒絕甲○○再行進場等情，此經共同被告乙○○當庭所證實（原審卷第 160頁），證人即告訴人陳文崇亦證稱：我有聽到甲○○說他想繼續做賺錢，但是乙○○不想讓他做…等語（同上卷第97頁），再參以：被告等2 人當初願意以契約所示之工程金額向告訴人承攬系爭工程，必定係認為其中有相當之利潤可以賺取，加上告訴人須按期提供工程款，被告等2 人所需自備之資金水位毋須太高，倘順利施作完成必可賺取相當之利潤，故被告甲○○自毋需於施作到一半，惡意放棄施作，衡情確有可能係因經濟週轉不靈，被迫無法繼續承作。要之，被告甲○○於與告訴人承攬本案工程時，雖已有資金調度之問題，然基於上開說明，亦無法證明其於訂約時係基於詐取告訴人工程款等為自己不法所有之意圖所為。
㈣另告訴人另指訴被告等2 人並無施作之真意，被告甲○○施作之一樓鋼筋數量不符，被告乙○○施作二樓之混凝土強度不足，均係偷工減料詐騙其工程款等語，然查：
⒈被告甲○○施作一樓之鋼筋數量，雖有幾處與圖說不符，然其較有可能係現場工人放樣準確度不夠，而且因該鋼筋造價比例很低，不致於係故意偷工減料等情，業據證人黃俊憲於原審到庭證稱：「（依你的專業，為何現場有這種情形？）應該是當時放樣的準確度不夠。（何謂「放樣的準確度不夠」？）就是一樓的柱子不準確後，延伸到二樓的部分就會發生這樣的問題。（可以確定一樓的柱子內三根鋼筋和二樓沒有連續？）是的，就是一樓的鋼筋數量是對，但到二樓時就不見了。（依照你所述，本案的鋼筋是少六根？）印象中是的。（是否知道六根鋼筋的行情價？）應該單價是很低，當時大約6根總價最多二、三千元。」（原審卷第135頁）、「放樣不準確實是技術性的問題。」（同上卷第137 頁）、「（這樣的短少原因，可能是放樣不準，有無可能是故意偷工減料？）我個人認為不至於，因為對整體的造價比例很低。」等語明確（同上卷第139 頁），足見被告甲○○並就鋼筋之施作，並無偷工減料之情事。
⒉被告乙○○接手後，於二樓進行灌漿工程時，係向經銷商原豐公司購買符合強度即3000磅之混凝土，嗣原豐公司再輾轉向康地公司購買，該混凝土自康地公司買來後，原豐公司並無加工，被告乙○○亦無經手，係直接由康地公司以其所有之混凝土攪拌車運往現場工地進行灌漿等情，除據證人即原豐公司業務員張文建、康地公司品管人員段碧岳於偵查中證述明確外（前揭偵查卷第76、100 頁），告訴人對此亦坦承稱：「（乙○○叫混凝土一車一車到工地時，按照工程實務，是不是由混凝土公司即康地公司載過來的嗎？）是的，就是康地公司的預拌混凝土車子載過來的。」（原審卷第 101頁），且有被告乙○○提出之購買混凝土匯款單1 紙（其上被告呂松匯款之對象係原豐公司）、康地公司預拌混凝土送貨單11紙（其上康地公司之出貨客戶係原豐公司，且訂購混凝土強度係30 00P）在卷可參，顯見告訴人指述之混凝土強度不足乙項事實，亦非因被告乙○○故意偷工減料所致。
依此，告訴人指稱本案之施工瑕疵均係由於被告等2 人故意偷工減料等語，乃屬其臆測之詞，並不可採，自無法以上開工程瑕疵認為被告等2人有詐欺犯行。
㈤告訴人復指訴：被告等2 人於訂約時惡意開立無效支票作為履約擔保，避免日後違約遭到追償，可見自始即有詐欺犯意，且其等以此博取告訴人信任而訂約，亦使告訴人陷於錯誤等語。經查：
⒈履約保證金僅係承包商為保證將會按期履行契約，於訂約時預先交付業主，約定日後依約履行後，業主應按期或於完工後退還承包商之保證金額，其係雙方已經決定訂約後，就契約應如何履行所為之約定條款，衡情並非業主在訂約前考慮是否訂約之重要條件，亦即告訴人決定是否訂約，應係考量被告等2 人係黃俊憲建築師之介紹、與被告等2 人商談之印象、對被告等2 人徵信打聽後之評價等因素，而應與履約保證金之支付方法無涉，故告訴人主張被告等2 人開立無效支票博取其信任，使其陷於錯誤而訂約，乃與常情不符，並不可採。
⒉再者，支票具有無因性，即除非執票人取得票據係出於惡意者外，票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人（票據法第13條參照），倘業主將承包商所開立交付之履約保證票任意轉讓予第三人，承包商日後勢必將面臨該第三人即執票人之票據追索，且無從以其與業主間之原因關係對該第三人提出抗辯，責任負擔過重，故工程實務上承包商或有開立記載完整應記載事項之支票予業主，但載明禁止背書轉讓或僅供履約保證之用等字眼，或有開立不發生票據效力（例如本件不定期限，未記載發票日）之支票，僅生民法保證之法律效果及憑證，定作人如果認為承攬人違約時，就可以該支票作為依據，主張承攬人應給付相當於票面金額的履約保證金，以此減輕承攬人開立支票之風險。此為工程實務上周知常見之約定條件，且觀諸系爭工程契約書第4 條第2 款、第4 款亦明白約定：「合約簽訂之同時，橫山建和公司須支付志勝營造公司總工程款10% 為訂金，同時志勝營造公司須提出兩張無定期與訂金同額之公司支票，作為甲方保證。」、「橫山建和公司須於工程結構體完成及使用執照取得時，無息歸還保證票。」，即係明白約定採取上述後者之給付方式，告訴人仍執稱被告等2 人以此方式詐欺伊，顯然係悖於契約解釋。
⒊又告訴人主張契約書係被告甲○○帶來的，告訴人不懂工程實務，不知道契約第4 條第2 款的意義，誤以為無記名支票是可以用的，所以才對上開契約約款沒有意見等語。然告訴人雖然並非工程土木出身，然係海洋大學航海技術系畢業，曾在園區上班擔任人事專員、行政副理等工作，曾經承辦關於公司小型工程修繕合約；另對於系爭工程合約的簽訂，亦與被告甲○○比照一般工程合約書方式，從開工到完工均有討論，均據證人即告訴人陳文崇坦承在卷（原審卷第89、97頁），又告訴人於簽約前亦曾向黃俊憲建築書要過幾個工程合約書參考等情，亦據證人黃俊憲到庭證述屬實（同上卷第142 頁），再衡以：告訴人陳稱其係自己對照鋼筋配置圖發現現場鋼筋數量有異等情（同上卷第86頁），顯見告訴人對於工程實務並非全然懵懂之人，以其謹慎小心之個性，應係對於上開工程合約有相當之了解才會簽訂，則其辯稱當時不知道契約第4條第2款約定的意義等語，亦不可信。
七、檢察官上訴意旨略以：「（一）按刑法第339條第l項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，向他人施以不實之詐術，致使他人信以為真而陷於錯誤因而交付財物，為成立要件。因此若本件被告2 人於簽約時，刻意隱瞞會影響告訴人與渠等簽約意願之重要事項，或對此有不實陳述，致使告訴人於錯誤而願簽約進而交付工程款，即符合上開詐欺取財之構成要件，核先敘明。（二）次按建築物之結構良莠攸關居住使用者之生命財產安全，故對於要將供自己居住使用之建築物交由他人建造之業而言，欲承攬施工之承包商是否具有專業建造技術及資力一事，自係業主決定是否同意交付承攬時最主要的考量因素，此乃當然之理。又政府為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定營造業法，此觀營造業法第1條第l項之規定甚明。營造商若要取得營造業法所規定之綜合營造業執照，需具備同法第7 條新規定「一、置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一學分以上，具二年以上土木建築工程經驗之專任工程人員一人以上。二、資本額在一定金額以上。」等條件。而所謂「一定資本額」，依營造業法施行細則第4 條規定，於甲等綜合營造業為新臺幣（下同）2250萬元以上，乙等綜合營造業為1000萬元以上；丙等綜合營造業為300 萬元以上。故對於一般不諳營造業界之業主而言，以營造商是具有營造業法所規定之綜合營造業執照，作為判斷該營造商是否有能力及資力承攬施作工程之依據，核亦符事理情。（三）本件告訴人之代表人陳文崇係請黃俊憲建築師介紹能承包工程之合法營造商，由黃俊憲建築師事務所員工許偉俊介紹自稱係志勝營造公司之被告甲○○，告訴人始與志勝營造公司簽立本件工程契約等事實，業據證人陳文崇、黃俊憲證述明確。由此可知對於告訴人而言，欲承攬工程之承包商是否為具有營造業執照之營造商，確實係影響告訴人決定是否同意由該承包商承攬之重要事項。原審判決所謂被告甲○○與志勝營造公司間係何關係，並非告訴人締約時關心之重點，告訴人並無因此陷於錯誤之情形云云，顯然與卷內事證及經驗法則相悖。又查，被告甲○○向被告乙○○借用具有營造業執照之志勝營造公司名義（以下簡稱為借牌），並向陳文崇佯稱自己係志勝營造公司總經理，在陳文崇不知其係借牌之情形下，使陳文崇誤以為本件工程係要由具有營造業執照之志勝營造公司負賣承攬實際施工，因而同意與志勝營造公司簽約，並陸續給付共計324 萬元之工程款予志勝營造公司，若當初陳文崇知道被告甲○○係向志勝營造公司借牌，就不會同意簽約等事實，業據證人陳文崇於審理中證述明確。另徵諸被告甲○○亦於審理中以證人身分證稱：「（檢察官問：在本案一開始和陳文崇簽約的整個過程中，你是否都向告訴人自稱你是志勝公司的總經理？）是的。」「（檢察官問：乙○○知道你在外都以志勝公司的名義去招攬工程？也知道你在外都是以志勝公司的總經理自居？）當然知道，如果沒有他的同意，我怎麼會拿到志勝公司發票，業主怎麼會匯錢到志勝公司去。」、「（檢察官問：所以告訴人在整個接觸簽約、施工，你離開為止，告訴人是否知道你和乙○○是借牌關係？）應該是不知道，因為我和志勝公司在形式上是一體的。」、「（檢察官問：為何要借牌，不成立營造公司？）因為營造公司需要政府評鑑升等，且也需要技師，我的資本沒有那麼大，我的資本額也不夠，而志勝公司是乙級的營造廠。」等語，可資證明被告2 人對於向告訴人詐稱甲○○係志勝營造公司總經理而刻意隱瞞借牌情形乙節，具有犯意聯絡及行為分擔，且亦可推論被告2 人對於若向告訴人坦承彼此間借牌之關係告訴人就不會同意簽立本件工程契約一事，確實有所認知，故渠等具有不法取得工程款所有意圖應甚明確。原審判決徒以被告2 人後來有施作部分工程為由，認定被告2 人並無不法所有意圖之見解，洵有違誤。（四）綜上，本件被告2 人以佯稱甲○○係志勝營造公司總經理而刻意隱瞞借牌事實之詐術，造成陳文崇誤以為本件工程係由具有營業執照之志勝營造公司承包而與渠等簽約，進而取得原本無法取得之工程款，核與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件自屬相符。原審判決認事用法有上開違誤之處」云云，惟查告訴人對於上開工程之承包商是否具有營造業執照，固係影響告訴人決定是否同意由該承包商承攬之重要事項，惟本件工程之承攬契約之承攬人係志勝營造公司，而志勝營造公司係具有營造商執照之乙等綜合營造商，被告甲○○祇是以保證人地位參與上開締約，且上開工程係由被告甲○○實際施作與現場監工，為告訴人訂約所知悉，此經告訴人負責人即證人陳文崇結證無訛，則被告2 人並未故意隱瞞告訴人由被告甲○○借志勝營造公司營造商執照承攬之事實，告訴人自無陷於錯誤之可言。要之，被告2 人由被告甲○○借志勝公司之營造商施作工程，尚非施用詐術，告訴人亦非因上開借牌施作之情事，而交付上開工程款，則被告2 人之借牌施作工程行為，尚與刑法之詐欺取財罪犯罪構成要件有間，自難以詐欺罪責相繩，從而檢察官上訴意旨，尚非有據，自不足取。
八、綜上所述，被告甲○○於工程施作到一樓頂版時，雖因週轉不靈而無法繼續施作，另被告等2 人施作之工程，事後雖經發現有鋼筋不足、混凝土強度不足等瑕疵，然此僅屬債務不履行之民事問題，均無法遽認被告等2 人有詐欺犯行，此外，檢察官復無法提出積極證據，證明被告等2 人於承攬系爭契約時有為自己不法所有之意圖，且對於橫山建和公司負責人陳文崇有施用詐術，致陳文崇陷於錯誤交付工程款之行為，揆諸首揭說明，本案被告2人核屬犯罪不能證明。
九、原審認被告2 人均屬犯罪不能證明，皆為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官循告訴人之請，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日附件：起訴書認為被告等2 人有罪之證據清單及待證事實：
一、被告甲○○於檢察官偵查中之供述：
㈠證明被告甲○○前與被告乙○○所負責之志勝營造公司已共同承作新竹縣竹東鎮二重埔工研院中興院區污水處理廠工程，惟嗣因執行有困難，是該工程於94年9 月6 日停工；其以自己名義所開立之票據，於87年間即跳票過，是本件工程及上開工研院中興院區污水處理廠之工程，所用之相關票據是以朋友及母親名義開立，亦即本件工程承作之前被告甲○○已陷於資力不足之事實。
㈡證明被告甲○○收到橫山建和公司所給付工程款，未全部用於興建本件建物，而卻付給工研院中興院區污水處理廠案子的下游廠商之事實。
㈢證明被告甲○○為告訴人陳文崇興建本件建物，只蓋到1 樓頂板之事實。
㈣證明告訴人有將報酬匯給志勝營造公司，志勝營造公司再匯給被告古熾昌之事實。
㈤證明本件工程案簽約時被告甲○○在場，且亦是係連帶保證人之事實。
㈥證明本件工程，被告甲○○僅完成基礎、地下室、1 樓底板及頂板之事實。
二、被告乙○○於本署檢察官偵查中之供述：
㈠證明被告乙○○收到告訴人給付之款項後，有匯予被告甲○○之事實。
㈡證明被告乙○○從94年12月開始接手本件工程，2 樓以上建物均係其所做，惟建物該部分抗壓強度不足之事實。
㈢證明被告乙○○所購買為合乎規定之3000磅混凝土，惟施作後卻不合乎抗壓強度規定之事實。
㈣證明被告甲○○未將款項給付本件工程下游廠商之事實。
三、證人張文健（即被告乙○○興建本件建物所用混凝土之來源公司原豐工程有限公司業務人員）於檢察官偵查中之證述：證明原豐公司在買來混凝土後，即運到本件工程工地，沒有另外加工之事實。
四、證人段碧岳（即被告乙○○興建本件建物所用混凝土之來源公司即康地建材有限公司品管人員）於檢察官偵查中之證述：
㈠證明康地公司於95年1 月有賣混凝土予被告乙○○之事實。㈡證明混凝土運送予被告乙○○用以施作工程後，就本件建物2 樓樓梯部分有鑽心取樣送鑑，驗出來的抗壓強度合乎規定，惟事後其他部分卻未合乎抗壓強度規定之事實。
五、新竹縣政府建造執照、橫山建和公司與志勝營造公司工程合約書各1 份：證明被告乙○○、甲○○與告訴人於94年7 月27日簽訂本件土地上之建物興建工程契約之事實。
六、匯款申請書回條3 紙：證明被告乙○○收受告訴人所支付
324 萬工程款之事實。
七、三杰科技顧問股份有限公司新竹試驗室出具之編號為SJCD-0000000之混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告及台灣省土木技師公會出具之橫山建和有限公司大樓新建工程施工安全鑑定報告書各1 份：證明本件建物2 樓頂板、3 樓樑、底板部分混凝土鑽心試體抗壓強度嚴重不足，並影響混凝土水密性及日後耐久性之事實。
八、支票2 紙：證明被告乙○○明知所簽發之2 紙未填載發票日期為無效支票，仍給付予告訴人並佯稱作為擔保之事實。
九、中興院區綜合污水處理廠新建工程工程合約書1 份及借據4
紙、同意書1 紙及臺灣桃園地方法院94年度訴字第1394號民事判決書影本1 份：證明被告2 人前即因中興院區綜合污水處理廠新建工程之執行，而陷於財務困難之事實。
十、法務部票據信用資訊連結作業：證明被告乙○○於91年11月25日即因存款不足而遭退票之事實。
十一、回條聯1 紙、康地公司預拌混凝土送貨單21紙：證明被告乙○○所購買之混凝土原係合乎規定，惟被告乙○○施作後卻抗壓強度嚴重不足之事實。
十二、國立交通大學土木工程學系材料試驗室出具之編號為0000000 之混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告及三杰科技顧問股份有限公司新竹試驗室出具之編號為SJCD-00000 00 之混凝土鑽心試體試驗報告1 份：證明康地公司原出貨予被告乙○○之混凝土，用以施作樓梯部分時，該部分符合抗壓強度規定之事實。
十三、匯款單3 紙：證明被告乙○○匯款給被告古熾昌女兒古佳玉所有之金融機構帳戶，而該帳戶實際上係被告古熾昌使用之事實。