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臺灣高等法院99年度上易字第2077號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2077號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　洪秀郎 選任辯護人　張迺良律師 蔡亞寧律師 被　　　告　鄭志麟 選任辯護人　蔡慧玲律師 朱瑋華律師 被　　　告　陳福順 選任辯護人　游朝義律師 楊金順律師 上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第306號，中華民國99年6月9日第一審判決（起訴案號： 臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6479號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告洪秀郎係慶安建設股份有限公司（以下簡稱慶安建設公司）之負責人，於民國85年8月5日代表慶安建設公司與黃阿信簽立合建房屋契約，約定由黃阿信提供坐落在臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，下同）龍濱段741、742、752地號之土地予慶安建設公司，由慶安建設 公司出資興建地上14層、地下3層之住宅店面大樓（建物名 稱「水景與花園」，門牌號碼：臺北縣三重市○○路219巷 18號至28號，以下簡稱「水景花園大樓」）。慶安建設公司再委由被告鄭志麟擔任負責人之鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州營造公司）負責實際承造，並委由建築師即被告陳福順擔任該工程之監造人，監督承包廠商即鼎州營造公司是否按圖施工。詎被告洪秀郎、鄭志麟、陳福順竟基於偽造文書之犯意聯絡，明知該工程有如附表所示未按圖施工之情形，仍由被告鄭志麟於87年12月9日在其業務上所掌管製作之按 圖施工證明書上記載：「…確實按原核准圖樣施工無誤…」等語，及由被告陳福順分別於87年12月9日、88年10月11日 在其業務上所掌管製作之監造證明書上記載：「…本監造人確實監造承造人按圖施工…」等不實內容，並持向臺北縣政府（已改制為新北市政府）建管課施工組遞件申請核發上開建物之使用執照，致臺北縣政府業務承辦人員信以為真，誤以為該工程確已核實按圖施工完竣，而核發上開建物使用執照，足生損害於臺北縣政府對於核發申請使用執照審查之正確性。因認被告洪秀郎、鄭志麟、陳福順均係犯刑法第216 條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。 此即學說所指基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。 參、檢察官認被告洪秀郎等三人涉有前揭罪嫌，無非係以被告三人於偵查時坦承興建及承造、監造「水景花園大樓」建案，及被告鄭志麟確有於按圖施工證明書、被告陳福順確有於監造證明書上記載上開按圖施工意思之語句，並持向臺北縣政府建管課行使之供述、卷附臺北市結構工程工業技師公會93年7月8日（93）北結師鑑字第1583號鑑定報告書（下稱「結構技師公會鑑定報告」）及前揭按圖施工證明書、監造證明書等資料為主要論據。訊據被告洪秀郎等三人固坦承渠等分別為「水景花園大樓」之起造人慶安建設公司負責人、承造人鼎州營造公司負責人及該大樓之設計師暨監造人，被告鄭志麟、陳福順並坦承分別有在上開按圖施工證明書、監造證明書上登載「水景花園大樓」確有按圖施工等語，並由慶安建設公司持向臺北縣政府建管課申請使用執照而行使等事實，惟均堅決否認有行使業務上登載不實文書之犯行，均辯稱：「水景花園大樓」除1E、2E柱（即附表編號3、4所指之「28號1樓C1柱、C2a柱」）外，其餘並無起訴書附表所指柱位偏宜、截斷鋼筋、柱底懸空，或未發現箍筋、箍筋箍間距不符、未設置輔助箍筋之情形，實係該建物於連續壁施工後，因地下水壓而有向內傾之狀況，為加強連續壁之強度及在一樓處能符合牆面線，故有施作補強工程，該補強工程由地下室上升至一樓時，已無保留之必要，故為切斷，是所截斷者並非主筋，而係補強鋼筋，並不影響原柱應有主筋之數目；且僅以小部分開挖，深度又不足之情形下，未經全面破壞性或非破壞性檢測求證，無法證明是否有施作箍筋或輔助箍筋，且箍筋間距亦可能是因混凝土澆置過程中，因震動及重力沖擊而局部位移，導致有箍筋鬆脫或間距拉大之情形，在施工過程中並無從得知，亦不影響結構安全。至上開1E、2E柱雖有切斷鋼筋之情事，但均改以植筋方式施作，並無礙於大樓之結構安全；又以植筋方式施作，僅係施工方式之變更，並非建物之結構、尺寸及格局有所變更，而申請使用執照時，復僅需檢附竣工圖、立面圖等圖樣即可，可徵改以植筋方式施作，並非未按圖施工，反而是為使大樓符合設計圖說所為之補強措施，亦未生損害於臺北縣政府對於核發申請使用執照審查之正確性等語。被告洪秀郎另辯稱：伊僅是慶安建設公司負責人，主要負責公司財務調度，對於本件工程施作並未參與亦不瞭解，相關申請使用執照之文件亦不會送經伊核閱，伊沒有與被告陳福順或鄭志麟相互間有共同之犯意聯絡等語。被告鄭志麟另辯稱：伊雖係鼎州營造公司之負責人，但伊非建築專業，僅負責公司財務，對系爭建物是否有起訴書所載未按圖施工之情形，並不知悉，伊無行使業務登載不實文書之主觀犯意，或與被告陳福順相互間有共同之犯意聯絡等語。 肆、證據能力部分： 1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之1第1項分別定有明文。查證人吳長明於本院民事庭另案審理中所為之陳述，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，業經具結，揆諸上開說明，有證據能力。 2、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審 查之人為之。刑事訴訟法第208條第1項定有明文。是刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報 告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形。 至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結 。經查： ⑴檢察官起訴所依據之上揭「結構技師公會鑑定報告」（見偵續一字第32號卷第150至283頁），及卷附高雄市土木技師公會98年6月2日高市土技字第09801659號鑑定報告書（下稱「高雄市土木技師公會鑑定報告」，見原審卷二第17至231頁），分別係原審法院民事庭審理90年度重訴字第 640號損害賠償事件，及本院民事庭審理上開案件更一審 即96年度重上更㈠字第178號事件時（此案原告為黃阿信 即本案告訴人黃國忠之父，被告為慶安建設公司），由法院分別囑託臺北市結構工程工業技師公會、高雄市土木技師公會就系爭「水景花園大樓」建案是否有公訴意旨所指如附表所示之瑕疵予以鑑定所得之結果，有上開鑑定報告書及所附法院囑託鑑定函文各一份附卷可稽（見偵續一字第32號卷第178至180頁、原審卷二第26、27頁）。上開鑑定報告書雖非偵查、審理本件刑事案件之法院、檢察官所直接囑託鑑定，然上開鑑定單位乃係原審法院及本院民事庭法官，經該案兩造同意後所選定，符合民事訴訟法所定之相關法律程序，是在擇定鑑定單位之公正性上，無庸置疑，而臺北市結構工程工業技師公會及高雄市土木技師公會就建築結構方面均具有一定之專業，亦不待言，是上開鑑定報告既係依民事法院囑託為鑑定後，就鑑定經過及結果所提出之書面報告，與審理本件刑事案件之法院直接囑託鑑定者，性質上並無差異，上開鑑定報告書性質上應仍屬前揭刑事訴訟法第208條第1項所定之法院囑託鑑定，應具有證據能力。 ⑵卷附臺北市土木技師公會90年4月27日北土技字第9030418號鑑定報告書（下稱「臺北市土木技師公會鑑定報告」，見本院卷一第186至271頁），係上開民事案件之原告即黃阿信於提出民事訴訟前，自行委託臺北市土木技師公會進行鑑定所得之結果，此於該鑑定報告中之「申請單位」欄中記載明確（見本院卷一第188頁），是顯係非經被告等 人同意選定之鑑定單位所進行之鑑定，又非由法院或檢察官依法所囑託鑑定，即非屬刑事訴訟法所定「鑑定」之證據方法，性質上屬該案鑑定人即證人沈福元、劉永雄於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。惟就該份鑑定報告書所附由證人沈福元、劉永雄所拍攝之照片部分，係以照相機透過光學、化學原理所留存之現場影像，並非供述證據，被告等人對該等照片所攝得之影像，確為「水景花園大樓」之柱乙節，復均無異議，故就上開鑑定報告書所附照片部分，自仍應得作為證據。 ⑶卷附臺灣省土木技師公會88年3月15日（88）省土技字第 1124號鑑定報告、91年11月14日（91）省土技字第4607號鑑定報告、王東榮結構技師事務所90年3月7日結構安全鑑定報告書、杜風工程顧問有限公司93年12月建物結構安全評估報告、三合技術工程有限公司98年7月三重龍濱大樓 地下一樓連續壁檢測工作成果報告書，分別是慶安建設公司、黃阿信、黃國忠分別自行委託各該機關或公司所為之鑑定報告，業經於各該鑑定報告中之「申請單位」或「委託單位」欄中記載明確（見外放各該鑑定報告書），是各該鑑定單位或非經被告等人同意選任，且均非由法院或檢察官依法囑託所為之鑑定，即非屬刑事訴訟法所定之「鑑定」之證據方法，性質上屬該案鑑定人審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。 伍、經查： 一、被告洪秀郎、鄭志麟分別為慶安建設公司、鼎州營造公司之負責人，慶安建設公司於85年間興建「水景花園大樓」，並委由鼎州營造公司承造，及由建築師即被告陳福順擔任監造人，被告鄭志麟確有填寫上開載明有按圖施工意旨之按圖施工證明書，被告陳福順亦有填寫上開載明監造人確實監造承造人按圖施工、或依建築師法第18條規定負責監造（該條第1款即規定應監督營造業依設計圖說施工）之監造證明書， 並由慶安建設公司持向臺北縣政府申請核發系爭建物之使用執照等事實，為被告三人所供承不諱，並有前揭按圖施工證明書、監造證明書、上開建物使用執照及相關設計圖說等資料（見他字第2127號卷第9頁背面、他字第3973號卷第12至 15頁、外放97年1月22日告訴補充理由狀㈡證5、證6）附卷 可稽，是此部分之事實，堪以認定。 二、公訴意旨指水景花園大樓有如附表所示未按圖施工之情事，無非係以上揭「結構技師公會鑑定報告」第13至15頁之鑑定結果及該報告附件六為依據。然查： （一）上開「結構技師公會鑑定報告」第4、15頁載明，該案鑑 定時僅實地開挖系爭建案「26號1樓之C3柱（即該鑑定報 告重新整理編號後之CD1柱，另該報告第7頁所載之CL3柱 應係CD1柱之誤載）」（見偵續一字第32號卷第155、166 頁），是除關於CD1柱部分係該鑑定機構實際鑑定所得外 ，其餘如附表所載各項瑕疵部分，依該鑑定報告第13至15頁所載（見偵續一字第32號卷第164至166頁），事實上均係根據「臺北市土木技師公會鑑定報告」部分摘錄內容（即「結構技師公會鑑定報告」附件六）進行研判所得出之結果。證人即製作「結構技師公會鑑定報告」之鑑定人江世雄於原審時亦證稱：「未按圖施工不是我們的報告，是之前的鑑定報告，我們是引用他們鑑定的結論」、「因為沒有實際檢視，裡面記載的截斷鋼筋數量，都是引用臺北市土木技師公會的鑑定」、「本次鑑定因為未獲同意以破壞性檢測，無法檢視被截斷鋼筋數，所以這些被截斷鋼筋數，是臺北市土木技師公會鑑定報告所檢視的，我們只是引述該報告而已」、「箍筋間距部分，不在我鑑定範圍」、「沒有實際比對柱子尺寸」等語（見原審卷三第51頁、第52背面、第53頁背面、第54頁背面）。足見上揭「結構技師公會鑑定報告」所指之瑕疵，多係依據「臺北市土木技師公會鑑定報告」之結論而作成，非其實際檢測所得之結果，是就其正確性分別析述如下： 1、關於附表所指柱位偏移、柱底懸空及有效斷面積減少部分： ⑴前揭「結構技師公會鑑定報告」，委託日晟測量工程股份有限公司（下稱日晟測量公司）以座標方式，測量系爭水景花園大樓一樓及地下一樓柱位，以瞭解相關位置後進行研判，固認沿標的物西側及南側連續壁之各柱於一樓及地下一樓間柱位有明顯之偏差，因而認為系爭「水景花園大樓」有附表所指柱位偏移、柱底懸空及有效斷面減少之情形（見偵續一字第32號卷第160、247、265頁），並因而 認定所截斷之鋼筋為主筋（見偵續一字第32號卷第164至 166頁之該報告「鑑定結果」）。然就系爭「水景花園大 樓」建物地下一樓柱上升至地面一樓時，柱位有無偏移一節，經高雄市土木技師公會再次進行鑑定（以下有關附表所指柱位編號與「結構技師公會鑑定報告」、「高雄市土木技師公會鑑定報告」柱位之編號對照表如附件），其鑑定結果略以：「…(二)由院方提供卷証內標的物挖掘紀錄及現場測量成果報告，得知連續壁有內傾現象（往開挖面）;究其原因在於本案基地鄰近淡水河，地下水位高，開 挖時可能因水壓，土壓，鄰近產物載重變化等因素，造成連續壁內傾，偏離牆面線。惟現場測量地下一樓外緣柱< 1A～5A，1A～1E>尺寸較設計柱尺寸大，顯示加做補強柱 以增強地下施工之安全性；地上一樓之1A柱亦較設計柱尺寸大，究其原因在於地下一樓柱位結構體偏離牆面線，用裝飾柱校正以符合台灣省建築管理規則第31條指定牆面線之規定…。(三)由柱位實地測量及現場非破壞透地雷達檢測成果並參照標的物既有之挖掘紀錄，製作鑑定標的物柱位套合詳圖…得知標的物地下一樓至地上一樓柱位是否偏移，挖掘紀錄照片有關鋼筋截斷之部份於各柱套合詳圖內敘述說明，…得知柱1A,2B,4B,5B,1C,2C,4C無偏移;柱2D,4D上下柱測量點位置吻合，並由施工紀錄照片研判柱位無偏移;柱2A,4A,5A,1B,1D,4E偏移量微少且在容許誤差範圍內可視為無偏移…;柱1E,2E柱位有偏位，偏位面積經過測量比對1E柱有3.87%，2E柱有11.24%之斷面積座落在補強 樑上，未懸空，結構系統尚稱完整。」（見原審卷二第24、25頁即該鑑定報告第4、5頁），足見依高雄市土木技師公會鑑定結果，除編號1E、2E柱之柱位有偏移情形外，餘均無柱位偏移或可視為無偏移。又依上開「高雄市土木技師公會鑑定報告」所載（見原審卷二第104至111頁即該鑑定報告5055至5062頁之「一樓柱位現況說明表」、「地下一樓柱位現況說明表」），柱體尺寸經測量結果，外緣柱（該鑑定報告所指之1A～1E、1A～5A柱，即附表編號5、6中所指CAl、CBl、CCl、CDl、CEl、CA2、CA3等邊柱）部 分係為增強地下施工安全性加大，亦即上開邊柱之實際面積係大於設計尺寸，而證人江世雄於原審時亦證稱：沒有實際比對柱子尺寸，如果實際尺寸比結構尺寸大，有可能是裝飾成分等語（見原審卷三第54頁背面），足見縱使地上一樓部分略有懸空，但懸空部分可能係大於設計尺寸之裝飾柱部分，無法直接認定係柱底部分懸空。即便係前揭柱位偏移之1E、2E柱部分，因偏位面積經測量結果分別為3.87％、11.24％，但斷面積部分座落在補強樑上，未懸 空，結構系統尚稱完整（見原審卷二第25、132、133頁即該鑑定報告第0005頁及第7016、7017頁），亦難認有柱底懸空及柱有效斷面積減少等情況。至於編號1D柱（即「結構技師公會鑑定報告」之CD1柱），依高雄市土木技師公 會鑑定結果，其中一樓RC牆即達26公分，可視為無柱位偏移之情形（見原審卷二第99、129頁即「高雄市土木公會 鑑定報告」第5050、7013頁），亦足見臺北市結構技師公會於鑑定時所實際開挖之柱體係裝飾柱，自難遽認有柱位偏移致一樓柱底懸空、有效斷面積減少之情形。 ⑵高雄市土木技師公會進行系爭大樓之鑑定，係先行至現場確認及勘查柱位後，照相註明各柱裝修材質及每側相關裝修物件後，委託緯泰測量技師事務所現場測量，就無法使用傳統測量方式量測部分，則委託勝久檢驗有限公司（下稱勝久公司）以非破壞性透地雷達檢測方式檢測，再依據測量結果及透地雷達檢測成果報告，製作地上一樓及地下一樓柱位相對位置之套合圖，再依據挖掘紀錄及各柱裝修材質現況，製作系爭大樓各柱位套合詳圖，比對上下柱位之位置，以研判系爭標的物各柱位地下一樓上升至地上一樓時，柱位是否偏移（原審卷二第23頁即「高雄市土木技師公會鑑定報告」第3至4頁第九點「鑑定作業程序及方法說明」），與「結構技師公會鑑定報告」僅依據日晟測量公司以座標方式測量系爭大樓一樓及地下一樓柱位相關位置後即進行研判相較，「高雄市土木技師公會鑑定報告」之鑑定程序及方法顯然較為科學精細。況「結構技師公會鑑定報告」中有關柱位偏宜、鋼筋截斷之鑑定結果，多係引用「臺北市土木技師公會鑑定報告」一節，已如前述，而證人即製作「臺北市土木技師公會鑑定報告」之鑑定人沈福元於原審時證稱：「我們去的時候，他們（指申請鑑定人黃阿信）已經開挖好了，我們是針對這四根柱子（指18號1樓C1、C2柱及28號1樓C1、C2a柱）做觀察鑑定」、 「包在柱子裡面的沒辦法算有沒有32支鋼筋」、「因從外觀看起來，大樓一樓外緣是直線，所以一、二根有偏移的情況，可以推論其他邊柱應該也會偏移」、「沒有實際去測量柱子的尺寸」等語（見原審卷三第170頁背面、第171頁背面、第172頁背面），顯見證人沈福元亦非就附表所 示之柱位，每支均進行測量觀察鑑定，部分鑑定結果更僅係經由其推論所得，其正確性並非無疑；反觀證人即「高雄市土木公會鑑定報告」之鑑定人吳長明於本院民事庭審理時證稱：「（法官問：日晟（指日晟測量公司）測量結果與你們結果差別在何？）日晟的測量是把連續壁外緣標出來，就是紅色線部分，這部分是依照設計圖去推估的，這是在地底面事實上是測不出來的，但是我有測，我是用透地雷達採取非破壞檢測，日晟當時並沒有做這種檢測，他是用設計圖直接畫出來的，透地雷達檢測之後就是我的成果表6003頁，7002至7018的圖中綠色線就是連續壁的外緣，所以這部分會跟日晟以設計圖直接繪製有差異，當然是透地雷達比較準，而且我有依照以前挖掘的紀錄去做核對，以7013頁的1D柱為例，這是結構技師公會過去挖過的，我用透地雷達測量的結果，跟結構技師公會實際挖掘結果只差0.1公分。我們測量結果跟日晟的測量結果差異是 在連續壁外緣部分，其他柱子的部分也就是地面上看到的部分，我們測量結果跟日晟測量結果幾乎一樣，差別極細微，可以說沒差別，差別的部分是在地底下的連續壁，我們用比較準確的透地雷達。柱位偏移是指地下室的柱子與一樓柱子的套合偏移，不是跟設計圖，1E柱偏移30公分我認為是因為那根柱子位於逆打區跟順打區的交界處而產生偏移，但這只是我個人看法，因為我不是監工。實務上發生這樣子的偏移，要想辦法讓上面的結構完整，不然地下室要打掉重做，可以想的辦法我個人認為是植筋或變更設計…」、「（法官問：日晟所畫的地下連續壁位置跟你用透地雷達差距多大？）日晟所畫的連續壁厚度全部都是70公分，但是透地雷達施測含粉刷層在內，厚度從80.5公分至84.5公分不等，所以等於日晟所畫出來的連續壁厚度事實上少了10幾公分。如果要植筋要植在柱子上面，但是柱子跟連續壁共構，我認為不會有人植筋植到導溝上面去，這件要植筋我認為有空間。這件柱位偏移沒有辦法做偏折。1E柱的部分因為管委會不容許我做敲打檢測，所以我只有從卷宗有看到討論植筋，實際上有沒有我不知道，2E柱的部分有看到有植筋的現象」、「（法官問：為何日晟的測量結果每根柱位都有10幾公分到30幾公分的偏移？）就是因為日晟所畫的地下室連續壁外緣線有偏差，他是跟連續壁外緣去比，因為連續壁厚度少了10幾公分，才會發生每根柱子的偏移多10幾公分，另外還有1A柱的部分見7002頁，這個柱位比較特別，1A柱的部分臺北市土木技師公會有去挖，發現他有懸空24公分，也就是這部分下面沒有地下室的柱子相連（鑑定報告）5048頁照片，但是這是因為1A的柱子偏移牆面線，這種情形依照建管的規定必須修飾牆面線，才能領到執照，所以可能因此加做了24公分的裝飾柱，看起來才會有這部分的懸空，事實上1A柱設計本身只有90公分乘以90公分，跟地下室的柱位事實上沒有偏移，所以日晟的測量結果跟我的差距就是在於他把地下室連續壁外緣少了10幾公分，還有裝飾柱也算進去，所以我們鑑定結果認為超過規範上容許的範圍的柱位偏移只有1E及2E柱」等語（見原審卷二第234、235頁），足認「結構技師公會鑑定報告」以沈福元所製作之「臺北市土木技師公會鑑定報告」之結論為基礎，進行之研判所得之鑑定結果，與「高雄市土木技師公會鑑定報告」以上開較為科學機精細之方法所為之鑑定結果相較，應認「高雄市土木技師公會鑑定報告」為可信。 2、關於主筋切斷部分： 依「臺北市土木技師公會鑑定報告」所附照片及證人即製作「臺北市土木技師公會鑑定報告」之鑑定人沈福元於原審時所證（見原審卷三第170頁背面），固足認附表所指 柱子確有地下一樓延伸至地上層鋼筋遭切斷之情形，然證人即慶安建設公司總經理郭廷銘於原審時證稱：除1E、2E柱外，其餘切斷的都是輔助鋼筋，1E、2E柱有部分是切斷主筋，因此需要植筋等語（見原審卷三第58頁），又除2E柱外，其餘公訴意旨所指之柱子均為系爭建築物之外緣柱，依前所述，此部分之柱子實際尺寸確實大於設計尺寸，故就地上一樓多出之面積部分，確實有可能係為符合建築線而施作之裝飾成分，而就地下一樓多出面積部分，亦有可能為多做之補強柱，證人郭廷銘前揭所證，即非無據。且證人江世雄、沈福元於原審時均證稱並未實際測量柱體內之鋼筋數量是否符合設計圖之數量等語（見原審卷三第54頁、第171頁背面），是在不能排除被告等人有比原設 計圖多做鋼筋（輔助鋼筋）之可能性下，自不能僅因開挖到之柱體外緣有遭切斷之鋼筋，即認柱體內之鋼筋必定少於設計圖內應予搭接之主筋，進而認定遭切斷之鋼筋為主筋。再依「高雄市土木技師公會鑑定報告」所附照片說明及「一樓及地下一樓柱位套合說明」記載可知，被切除之柱鋼筋確係補強鋼筋（見原審卷第98、119頁即該報告第 5049、7003頁）。是被告陳福順抗辯稱：除1E、2E柱外，截斷之鋼筋係補強柱鋼筋非柱主筋等語，並非無據。 3、關於附表編號1所指18號1樓C1柱（即高雄市土木技師公會鑑定報告書中所指之1A柱）未發現柱箍筋、編號4所指28 號1樓C2a柱（即前揭2E柱）箍筋間距過大、未設置輔助箍筋部分： 依前揭「高雄市土木技師公會鑑定報告」所載，1A柱設計尺寸為90×90公分、實際尺寸為128×122.2公分，X向凸 出約36.1公分，Y向凸出約24公分，為補強柱之部分（見 原審卷二第108頁即該鑑定報告第5059頁），是此柱確有 補強住柱存在，如開挖尚未到實際柱體部分，僅為前揭裝飾或補強柱部分，以致未能發現柱箍筋，亦非無可能，而前揭「結構技師公會鑑定報告」既非就該柱體全面開挖檢測，自尚不能因此即謂該柱並無柱箍筋。又28號1樓C2a柱（即前揭2E柱）箍筋間距過大、未設置輔助箍筋部分，依被告陳福順所提該柱於93年3月16日臺北市土木技師公會 鑑定開挖時之照片觀之（見原審卷一第79至81頁），2E柱應有設置輔助箍筋，且因係小部分開挖，實尚無從證明此柱未設置輔助箍筋。而就箍筋間距過大部分，確有可能係嗣後混凝土灌漿時遭混凝土衝擊所致，此部分或屬工人實際施工時未確實綁妥之瑕疵，然究非當時屬於指揮監督或監造層級之被告等人所必能預見，尚難認被告等人就此部分明知有與設計圖說不實之情形。 4、綜上足見附表所指之情況中，應僅有其中1E、2E柱確有公訴意旨所指柱位偏移及主筋遭切斷之情形，至其餘部分，並無積極證據證明有該部分之狀況，或該部分之狀況為被告等人當時所明知。 （二）1E、2E柱雖有柱位偏移及主筋遭切斷之情事，但施工單位已於施工發現偏移之時，隨即依照施工規範及相關法令之規定，委由一梅達工程有限公司（下稱一梅達公司）進行鋼筋植入工程（即「植筋」）為補強作業，有被告等提出之植筋施工品質保證書、統一發票在卷可參（見原審卷二第232、233頁）。又證人即負責系爭大樓植筋工程之陳宗禮於原審時證稱：伊是成功大學建築系畢業，經營一梅達公司，且為台北縣政府工程施工安全防災顧問、公共工程委員會顧問、內政部營建署建築技術審議委員會施工技術組委員、美國混凝土學會會士，有40幾年工作經驗，幾乎都是在工地現場實際作業。植筋技術是伊在26年前先開發出來，後來發現美國、日本都有這這方面研究。伊有承做系爭大樓之植筋工程。是因為施工上發現有誤差，而這個誤差是因為要搭接鋼筋無法搭接起來，也沒有辦法依照施工規範的方式做現場的矯正，就必須用植筋的方法，把原設計的鋼筋，放在正確的位置，然後去錨定，再做為原設計配筋的搭接筋。伊當初是按照原設計圖的鋼筋尺寸、位置跟數量，做植筋工作。採用植筋工法的目的，就是要按圖施工，採取植筋是一種補救方法等語（見原審卷一第148、149頁），且證人吳長明於本院民事庭審理時亦證稱：2E柱的部分有看到有植筋的現象等語明確，有如前述，再參酌1E、2E柱改以植筋方式施作，係符合建築技術成規，系爭建築物基本結構上亦無具體危險乙節，復經本院96上易字第711號公共危險案件認定屬實，有該案判決書1件在卷可佐（見偵字第6479號卷第9至20頁）。足認被告等所 辯本件柱位偏移之柱已經植筋修正補強等語屬實。 （三）按申請建造執照時，依建築法第30條之規定，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；其中工程圖樣部分，除依同法第32條之規定外，系爭「水景花園大樓」於85 年間申請建造執照時仍有效之臺灣省建築管理規 則第11條並具體規定包含基地位置圖、地盤圖配置圖、各層平面圖、屋頂平面圖、建築物立面圖、剖面圖、各層結構平面圖、結構詳圖（載明各部斷面大小及所用材料）、設備圖、結構計算書、地質鑽探報告書、建築線指定圖等圖樣文件。查，本件系爭大樓，除1E、2E柱外，並無附表所示之瑕疵存在，有如前述，是此部分自無公訴意旨所指未按圖施工之情事。至1E 、2E柱部分，因施工過程中發 現柱位偏移，已經改採植筋之施工方式修正補強之事實，亦如前所述，而系爭大樓之配筋標準圖（編號S0-1）中，因已標明柱主筋之搭接長度、方式，而結構柱體之鋼筋由續接之搭接方式改為以植筋之方式補強，已涉及結構詳圖（結構配筋圖）之變更，固有臺北縣政府99年3月9日北府工施字第0990053599號函一份在卷可參（見原審卷三第182、183頁）。然85年間適用之建築技術規則建築構造編第366條第1項規定：「鋼筋併接應依圖樣及說明書之規定，或監造人之同意。」，是有關鋼筋拼接之方式，原則上應依圖樣及說明書之規定，但如經監造人之同意，並非不得予以變更，且上開臺北縣政府99年3月9日北府工施字第0990053599號函文中，對於結構柱體之鋼筋由「續接」改為「植筋」之方式補強時，是否需辦理變更設計一節，亦覆稱：「結構詳圖之變更，可依送請備查之原則，在不變更主要構造之前提下，得於竣工後一次報驗，免辦理變更設計」，換言之，在施工過程中，可經由監造人同意後，改變原結構詳圖上所定鋼筋之接合方式，由「續接」改為「植筋」，而不須辦理變更設計，而被告陳福順為建築師暨系爭水景花園大樓之監造人，其於施工過程中發現1E、2E柱有偏移之時，選擇改用植筋之方式施工進行修正及補強，並無變更主要構造，既無須辦理變更設計，即難認此部分施工方法之變更係非按圖施工。 三、綜上所述，本件依調查所得之證據，雖認「水景花園大樓」之1E、2E柱部分有柱位偏移，因而截斷鋼筋改用植筋方式修正補強之情形，然此鋼筋續接方式之變更，既依當時有效之建築技術規則建築構造編第366條第1項規定，經由監造人即被告陳福順之同意而為之，尚非得認係未按圖施工。此外，公訴人未舉出、本院復查無其他事證，足認被告鄭志麟出具「按圖施工證明書」、被告陳福順出具「監造證明書」之記載，有何不實致生損害於公眾或他人之情事，即乏足夠之積極證據證明被告三人確有公訴意旨所指行使業務上登載不實文書之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，渠等犯罪尚屬不能證明，依法自均應諭知無罪之判決。 陸、原審以不能證明被告三人犯罪，而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指稱：「高雄市土木技師公會鑑定報告」係委託勝久公司以透地雷達掃描起訴書所載各該柱位是否有偏移之情況，而勝久公司負責人陳振川於本院民事庭98年7 月24日審理時出庭證述：保護層厚度（含粉刷層）不是鑑定範圍，且連續壁厚度（含粉刷層）依照日本文獻所載誤差可以到10公分，因為有校正與未校正有20%至40%的誤差等語，卻於該鑑定報告中，以主鋼筋保護層（含粉刷層）、連續壁厚度（含粉刷層）列入計算，足證該鑑定報告所依據之數據尚有疑問，原審竟以該鑑定報告作為認定之依據，尚嫌速斷。至起訴書所載各柱位是否有偏移、柱主筋截斷之情事，依告訴人請求檢察官提起上訴書狀中，已就各個柱位之偏離及計方式詳與載明，而系爭「水景花園大樓」1A、2A、1C柱均位於告訴人家裡，曾經打開鑑定且大理石尚未舖上，是否有起訴書所載之狀況，可至告訴人家中進行現場勘驗，原審並未為之，逕以「高雄市土木技師公會鑑定報告」為判決基礎，似有應調查證據未予調查之違法情事。再原審認定「高雄市土木技師公會鑑定報告」中之1A～1E、1A～5A柱，部分係為增強地下施工安全性加大為裝飾柱，然若1A柱為裝飾柱，則2A、4A、5A位於同一連續壁且連續壁為一直線，則2A、4A、5A柱亦應同為裝飾柱，焉有僅針對1A獨獨加大為裝飾柱，而其他柱子並未加大之理，亦證上開柱位有柱位偏離及截斷柱主筋之情事云云。然查：受高雄市土木公會委託測量連續壁厚度之勝久公司經理陳振川固於本院民事庭審理時證稱：依日本文獻所載誤差可以到10公分，因此必須進行校正，因為有效正與未校正有百分之20至40的誤差等語（見外放告訴人98年8月11日刑事告訴補充理由狀㈡「證四」準備程序筆 錄），然依其所述內容，僅係陳述依文獻記載可能之誤差值，及該誤差之存在係因未經過校正所造成，並非稱測量結果必有誤差存在，尚不足據以認定勝久公司所測連續壁厚度即有上開誤差；又參酌高雄市土木公會鑑定人吳長明於本院民事庭審理時證稱：日晟測量公司測量係將連續壁外緣標出，依照設計圖去推估，但因（連續壁外緣）係在地底下，事實上測不出來，伊則有用透地雷達去測，所測出連續壁厚度，與結構技師公會實際挖掘結果只差0.1公分，地面上看到的 部分，測量結果與日晟公司測量結果幾乎一樣，差別在地底下的連續壁伊用比較精準的透地雷達等語（見原審卷二第234頁），足認勝久公司之實測結果較日晟公司僅以原設計圖 推估之結果為可採，「高雄市土木技師公會鑑定報告」以勝久公司實測之數據為鑑定依據，並無疑義。又依據「高雄市土木技師公會鑑定報告」所載，1A柱係有增加補強柱，並非裝飾柱，且除1A柱外，同一側之2A、4A、5A柱亦均有增加補強柱存在（見原審卷二第108頁即該鑑定報告第5059頁）， 是上訴意旨指稱焉有僅針對1A柱獨獨加大為裝飾柱，而其他於同一連續壁柱子並未加大之理云云，顯有誤解。另起訴書所載各柱位是否有偏移、柱主筋截斷之情事，經綜合「高雄市土木技師公會鑑定報告」及相關證人之證述，已足堪認定如上，尚無至告訴人家中進行現場勘驗之必要。從而，上開檢察官上訴意旨所指，均非足採為不利被告之事證。又因本院認被告等三人並無未按圖施工之情事，是檢察官上訴書所指其他上訴理由，即無可取。綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳明光到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 6 月 10 日刑事第五庭審判長法 官 李英勇 法 官 劉秉鑫 法 官 白光華 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖鴻勳 中 華 民 國 100 年 6 月 10 日◎附表（即起訴書附表）：臺北市結構工程工業技師公會鑑定未按圖施工之部分（「結構技師公會鑑定報告」第13至15頁及附件六） １、三重市○○路219巷18號1樓（下稱18號1樓）C1柱原核定圖 為32支，切斷鋼筋3支及西側柱底敲除柱面混凝土裝修表面 層及保護層至柱體29公分未發現柱箍筋；南側柱底裝修表層向內敲除至30公分未發現柱箍筋（與圖S1-3、S1-4不符）：依據原設計圖，柱CAl（C1）於地下1樓總配筋量為24支10號鋼筋，1樓為32支10號鋼筋，因柱位偏移，無法利用地下1樓柱東、北邊之主筋做為1樓柱主筋之搭接筋而遭施工單位切 斷，不符圖S1-3。 ２、18號1樓C2柱，原核定圖為32支，切斷鋼筋10支： 依據原設計圖，柱CA2（C2）於地下一層總配筋量為28支10 號鋼筋，1樓為38支10號鋼筋，因柱位偏移，無法利用地下1樓柱東、西、北邊之主筋做為1樓柱主筋之搭接筋而遭施工 單位切斷。 ３、三重市○○路219巷28號1樓（下稱28號1樓）C1柱原核定圖 為32支，切斷鋼筋23支： 依據原設計圖，28號1樓柱CEl（Cl）於地下一層總配筋量為24支10號鋼筋，1樓為32支10號鋼筋，因柱位偏移，無法利 用地下1樓柱東、南邊之主筋做為1樓柱主筋之搭接筋而遭施工單位切斷。 ４、28號1樓C2a柱原核定圖為38支，切斷鋼筋22支及南側柱箍筋間距量側為17公分與核定圖面規定之10公分不符且未設置輔助箍筋；北側箍筋間距量測為16公分，與原核定圖不得大於10公分不符： 依據原設計圖，28號1樓柱CE2（C2a）於地下一層總配筋量 為22支10號鋼筋，1樓為38支10號鋼筋，因柱位偏移，無法 利用地下1樓柱東、北邊之主筋做為1樓柱主筋之搭接筋而遭施工單位切斷。 ５、建築物西側（公園側）邊柱共5支，除18號1樓C1柱及219巷 28號1樓C1柱（起訴書附表贅載「及28號1樓C1柱及C2柱」）有續接用之柱主筋被切斷，外側柱底懸空及柱有效斷面積減少，其餘三支有同樣情形： 依據柱位測量成果標的物西側（公園側）之5支邊柱CAl、CBl、CCl、CDl、CEl均有地下1樓柱位往東（地下室內側）偏 移之情形，偏移量均約12.5公分至17.7公分。 ６、建築物南側（龍濱路219巷）邊柱共4支，除18號1樓Cl柱C2 柱有續接用之柱主筋被切斷，外側柱底懸空，其餘二支（起訴書附表誤載為三支）有同樣情形： 標的物南側CAl，CA2，CA3三支邊柱，均有地下1樓柱位往北（地下室內側）偏移之情形，偏移量均約20.7公分至30.4公分。 ◎附件（附表與「結構技師公會鑑定報告」、「高雄市土木技師公會鑑定報告」柱位編號對照表）： ┌──────┬───────┬────────┐ │附 表 │結構技師公會 │ 高雄市土木技師 │ │ │鑑定報告 │ 公會鑑定報告 │ ├──────┼───────┼────────┤ │18號1樓C1柱 │ CA1柱 │ 1A柱 │ ├──────┼───────┼────────┤ │18號1樓C2柱 │ CA2柱 │ 2A柱 │ ├──────┼───────┼────────┤ │28號1樓C1柱 │ CE1柱 │ 1E柱 │ ├──────┼───────┼────────┤ │28號1樓C2a柱│ CE2柱 │ 2E柱 │ ├──────┼───────┼────────┤ │建築物西側 │ CA1.CB1.CC1. │ 1A.1B.1C. │ │邊柱5支 │ CD1.CE1.柱 │ 1D.1E.柱 │ ├──────┼───────┼────────┤ │建築物南側 │ CA1.CA2.CA3. │ 1A.2A.4A. │ │邊柱4支 │ CA4.柱 │ 5A.柱 │ └──────┴───────┴────────┘