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臺灣高等法院99年度上易字第2205號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2205號上　訴　人 即　被　告　洪海生更名為洪進. 上　訴　人 即　被　告　阮天助 選任辯護人　王惠光律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第1361號，中華民國99 年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵續一字第4 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 阮天助緩刑貳年。 事 實 一、洪海生係址設高雄縣鳳山市○○街280號6樓之嘉慶昌企業有限公司（下稱嘉慶昌公司）負責人，緣嘉慶昌公司於民國93、94年間向展威科技股份有限公司（負責人為許文志，設新竹縣竹東鎮○○路○段21號7樓，下稱展威公司）訂購軍火商 品外銷至印尼PT. PINDAD DAHANA 公司（下稱系爭印尼公司），於展威公司已依約第一次出貨後，因嘉慶昌公司同時另積欠其餘數家廠商貨款而週轉不靈，無法順利全數支付展威公司應付貨款，展威公司即拒絕第二次出貨，洪海生為圖解決嘉慶昌公司財務窘況，與舊識阮天助商議；適阮天助之連襟姜其鴻因任職展威公司之母公司齊魯企業股份有限公司（下稱齊魯公司），知悉齊魯公司欲將原出租予展威公司設廠使用之土地收回出售，展威公司需關閉該廠，因阮天助長年在越南經商，姜其鴻前即已請阮天助代為詢問可否將展威公司原有廠內生產雷管設備整廠輸出至越南，展威公司總經理江火雄亦已提供該等設備明細予阮天助，阮天助認有機可乘，即與洪海生基於意圖為嘉慶昌公司不法所有之犯意聯絡，由阮天助出面邀約姜其鴻，再經姜其鴻邀約展威公司總經理江火雄，一同於民國94年4 月上旬某日下午，於臺北市○○區○○路5段之IS咖啡廳與洪海生共4人會面時，明知江火雄雖知悉嘉慶昌公司有無法支付展威公司貨款之財務困難，惟姜其鴻並不知此情，仍故意對姜其鴻隱瞞嘉慶昌公司當時已陷入財務窘境之實情，而由洪海生出示嘉慶昌公司庫存之槍榴彈外殼、機槍彈鍊及系爭印尼公司之傳真詢問發射藥價格之詢價單後，由洪海生及阮天助共同著手向姜其鴻及江火雄佯稱：因嘉慶昌公司有許多槍榴彈零件庫存、印尼方面亦有公司欲購買發射藥，可由在場4 人每人出資新臺幣（下同）200萬元，另由阮天助再尋找一名出資者出資200萬元，共同設立資本額新臺幣1 千萬元之新公司，從事展威公司原有設備整廠輸出至越南及將嘉慶昌公司庫存軍火零件買賣出售至東南亞國家之生意云云，欲以此詐術使知悉嘉慶昌公司財務困難之江火雄誤信另有商機可圖、更使不知悉嘉慶昌公司財務困難之姜其鴻無從評估出資風險，惟因江火雄當場即表示其無資力可出資，在場之4人就成立新公司之構想並未形成 定論，亦未討論至新公司之名稱、地址、代表人及董監事人選等細節；上開4 人會面後，就江火雄部分，雖經阮天助撥打電話詢問江火雄是否可交付成立新公司之200 萬元出資款，然經江火雄仍表示無資力，並未陷於錯誤交付財物而不遂；就姜其鴻部分，阮天助除於94年4 月11日多次撥打電話與其聯絡外，並將嘉慶昌公司在第一商業銀行高雄分行開立帳號00000000000 號之帳戶資料傳真予姜其鴻，要求姜其鴻匯款200 萬元至該帳戶，作為成立新公司之出資款，姜其鴻本因上開新公司構想並未具體成形而有所猶豫，惟因阮天助接續上開施用詐術之犯意，對姜其鴻佯稱自身已匯款，再三催促姜其鴻亦匯款，姜其鴻基於對連襟之信賴，因誤信該 200萬元確為成立新公司以經營上開整廠輸出、軍火零件販售等事業之出資款、且阮天助自身已匯款等情，而於94年4 月11日在臺北市大安區○○○路○段38 號之復華商業銀行臺北分 行，將200 萬元匯至上開嘉慶昌公司帳戶，洪海生得款後即逕行用於清償嘉慶昌公司之債務，並未實際成立新公司。嗣姜其鴻向阮天助詢問新公司設立情形，經阮天助虛與委蛇，姜其鴻並察覺阮天助實未於94年4月11日前匯款200萬元，而係至94年4 月12日始僅匯款55萬元至嘉慶昌公司上開帳戶，且阮天助與洪海生均未返還前開款項，始知受騙。 二、案經姜其鴻訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察偵查起訴。 理 由 一、證據能力：被告及辯護人對後引證據之證據能力均不爭執（原審卷第145、150頁，本院卷第43頁背面至44頁），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。 二、訊據被告洪海生固不諱言有收受姜其鴻二百萬元之事，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：是借款，且已返還等語，被告阮天助固不諱言曾參與協調等情，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：因江火雄不參加，新公司才未成立，且伊也匯款五十五萬元，豈有詐欺？等語，經查： （一）有關被告洪海生所經營之嘉慶昌公司於93、94年間向展威公司訂購軍火商品外銷至系爭印尼公司，嗣於展威公司已依約第一次出貨後，因嘉慶昌公司同時另積欠其餘數家廠商貨款而週轉不靈，無法順利全數支付展威公司應付貨款，展威公司即拒絕第二次出貨，嘉慶昌公司陷於財務困難等情，為被告2 人所是認，核與證人即展威公司總經理江火雄證述相符（詳下述），此部份事實，堪予認定。 （二）有關被告二人隱匿上情，於94年4 月上旬某日下午，於臺北市○○區○○路5 段之IS咖啡廳，由被告洪海生出示嘉慶昌公司庫存之槍榴彈外殼、機槍彈鍊及系爭印尼公司之傳真詢問發射藥價格之詢價單，被告二人共同佯稱：因嘉慶昌公司有許多槍榴彈零件庫存、印尼方面亦有公司欲購買發射藥，可由在場4人每人出資200萬元，另由阮天助找一名出資者出資200萬元，共同設立資本額1千萬元之新公司，從事展威公司原有設備整廠輸出至越南及將嘉慶昌公司庫存軍火零件買賣出售至東南亞國家之生意云云，江火雄當場即表示其無資力可出資，新公司之構想並未形成定論，亦未討論至新公司之名稱、地址、代表人及董監事人選等細節。嗣被告阮天助撥打電話詢問江火雄是否可交付成立新公司之200 萬元出資款，江火雄表示無資力；被告阮天助另於94年4 月11日多次撥打電話與姜其鴻聯絡，並將嘉慶昌公司在第一商業銀行高雄分行開立帳號00000000000號之帳戶資料傳真予姜其鴻，要求姜其鴻匯款200萬元至該帳戶，作為成立新公司之出資款，並佯稱自身已匯款，再三催促姜其鴻亦匯款，姜其鴻基於對連襟之信賴，而於94年4月11日在臺北市大安區○○○路○段38號之復華商 業銀行臺北分行，將200 萬元匯至上開嘉慶昌公司帳戶，洪海生得款後即逕行用於清償嘉慶昌公司之債務，並未實際成立新公司等情，業據證人即告訴人姜其鴻①於偵訊稱：被告阮天助於94年4 月初在臺北市○○路○段的IS咖啡廳，邀伊成立軍火貿易公司，銷售軍火產品，當時還有江火雄、被告洪海生在場，在當日之前伊從未見過被告洪海生，當時被告洪海生有拿出1張印尼公司的軍火訂單及 40榴彈砲的彈殼等槍榴彈零組件給在場的大家看，伊沒有仔細看訂單內容，當時被告洪海生說嘉慶昌公司有上開槍榴彈零組件庫存，價值約1、2千萬元，被告阮天助也說他認識馬來西亞跟越南高層，可以幫忙推銷，且被告阮天助在當天聚會之前也曾說過展威公司的雷管設備可以整廠輸出到越南，所以當場大家就約定4人每人出資2百萬元，被告阮天助說他還要另外找一個他的朋友出資2 百萬元，一共出資1 千萬元成立新公司，當時沒有約定新公司由何人負責召集；之後約隔1 週後，被告阮天助說他已經依約匯款，要伊也快點匯款，伊就於94年4 月11日在臺北市○○○路復華銀行匯款給被告洪海生所經營之嘉慶昌公司帳戶，而不是匯到新公司的帳戶，因為被告阮天助是伊的連襟，他講什麼伊就相信什麼等語（他字卷第14、15頁、偵卷第10頁、偵續卷第19頁、偵續一卷第88至90頁），②並稱：伊原本是齊魯企業有限公司的員工，展威公司是齊魯公司分出去的子公司，齊魯公司有投資展威公司20% 的股份，擁有展威公司的工廠土地，後來齊魯公司把那塊地賣掉，展威公司要關廠，在關廠前必須把舊的生產雷管機器賣掉，若整廠輸出可賣得1、2千萬元，而因被告阮天助做整廠輸出10幾年了，伊於94 年2月以後有跟伊的連襟即被告阮天助提過這件事，他對此案很有興趣；之後江火雄於94年3 月間有把展威公司整廠輸出雷管生產設備的資料提供給被告阮天助，被告阮天助說他跟越南很熟，可以做整廠輸出到越南；嗣被告阮天助即於94年4 月間約伊、江火雄、還有一位伊原本並不認識的被告洪海生，於4月2、3 日下午1、2點，在臺北市○○路○ 段IS咖啡廳聚會，當時被告 洪海生有帶一個槍榴彈零件的樣品來，說嘉慶昌公司有很多這種零件的庫存，並出示1 張印尼那邊有關發射藥的詢價單，被告阮天助就說大家來成立一個公司，資本額1 千萬元，每人出200萬元，被告阮天助再找一個朋友湊1千萬元，沒有講到要成立的公司之名稱、地址、籌備處、種類、董事長及董監事之人選等節；之後因被告阮天助打電話給伊，說他已經匯款，並傳真嘉慶昌公司的帳號，三催四請叫伊也去匯款，因他是伊的連襟，伊就相信他而依他的指示匯200 萬元到嘉慶昌公司的帳戶；後來隔十幾天後即約94年4 月20幾日，被告阮天助告訴伊新公司不成立了，理由是因他嫂嫂出車禍，但這理由根本與新公司之成立毫無關聯，伊認為既然新公司不成立，就應該還伊錢，就聯繫被告阮天助取回伊的200 萬元，但他都不理伊，後來被告阮天助於94年4 月27日傳真被告洪海生太太名下房子的權狀給伊，叫伊跟被告洪海生聯絡去設定抵押，但伊去查那房子已經抵押借款1 千多萬元，沒價值，伊打電話給被告洪海生，問他能否換一棟，他不理伊，被告阮天助也不理伊；在IS咖啡廳聚會當時，被告洪海生並沒有說到嘉慶昌公司有財務困難，希望在場的人幫忙解決，被告阮天助也沒說到要幫嘉慶昌公司週轉5、600萬元，在場4 人在說到要成立新公司時，也沒有說到前提是先借錢給嘉慶昌公司渡過財務困難，伊又不是要成立借款公司，為何要成立公司借錢給別人，這樣新公司是要怎麼做生意等語（偵續一卷第52至54頁），③於原審稱：本案的起因與嘉慶昌公司及展威公司間的工程無關，是因為伊任職的齊魯公司要把原出租給展威公司設廠的土地賣掉，展威公司勢必要關廠原有廠房生產雷管的設備如果賣掉的話不值錢，而伊的連襟即被告阮天助是以前專門做整廠輸出的工作，伊就請他來幫忙看看要不要幫忙展威公司做整廠輸出，把機器整套拆掉賣到國外去，伊也有請展威公司提供資料給被告阮天助送去越南；在伊與被告洪海生、被告阮天助及江火雄在「IS咖啡廳」4 人會面當天，被告洪海生並沒有說要借他錢，當時是因被告洪海生說他們公司有槍榴彈庫存，並當場帶來給伊看，說可以跟他買再賣給印尼公司，且被告阮天助跟越南與馬來西亞都很熟，人脈很廣，被告阮天助出來主導說要成立新公司，伊也覺得成立新公司的話生意可以做得很好，會有利益，才會同意出資200 萬元，出資目的單純是要成立新公司，因伊也不認得被告洪海生，沒理由借錢給他，且江火雄自己是展威公司的總經理，在與被告洪海生做生意，不可能自己跳出來為了拿錢借給被告洪海生而再成立一個新公司等語（見本院卷第146 頁），④並稱：伊原擔任齊魯公司的專案經理，而因展威公司是齊魯公司分割出去的，是跟齊魯公司租地作工廠，後來齊魯公司要把那塊地賣掉，賣地的程序是伊在處理，賣地之後展威公司的工廠勢必要關起來，該廠原有的生產設備如果整廠輸出會有價值，伊就於94年4 月2、3日以前找展威公司的廠長江火雄、被告阮天助3 人一起在IS咖啡廳商量，因被告阮天助在越南、馬來西亞經商，伊及江火雄有提供一些資料請送去越南，之後被告阮天助就約伊、江火雄及被告洪海生於94年4 月2日或3日在IS咖啡廳見面，伊原本並不認識被告洪海生，當天是第一次見到被告洪海生，被告洪海生有帶來一些雷管設備及與印尼公司有關發射藥的詢價單，被告阮天助並說被告洪海生是他的好朋友，也可以做整廠輸出，被告阮天助就提議說要成立一間資本額1千萬元的公司，說4 個人一個人出200萬，被告阮天助自己再找一個人出200 萬元，當天大家沒有特別說同意或不同意，當時都沒有人講到嘉慶昌公司財務困難的事，伊也沒有同意借錢給被告洪海生，當天雖然有提一下展威公司與嘉慶昌公司之間生意往來的事，但沒有說到嘉慶昌公司當時有欠展威公司很多貨款，被告洪海生或被告阮天助也沒有說到要給被告洪海生5、6百萬元幫嘉慶昌公司把第二批貨出給展威公司的事，且伊在齊魯公司只管不動產，上開情事也不是伊的業務範圍，所以伊不知情；隔一個禮拜後，被告阮天助打電話跟伊說他錢已經匯了，大家都講好，叫伊匯款，伊有點猶豫，被告阮天助又說他要開票給伊，且打了好幾通電話催伊，並把嘉慶昌公司的帳戶資料傳真給伊，叫伊照那個帳戶匯款，伊想說是連襟應該不會騙伊，又以為被告阮天助也匯款了，所以伊就於94年4 月11日下午去匯款200 萬元，伊匯款的目的純粹是成立新公司的投資款，不是要借給被告洪海生的，因伊根本不認識他，沒有理由借錢給他；隔幾天之後約4 月20幾號，被告阮天助說公司不成立了，說他嫂嫂出車禍，後來被告阮天助於4月27 日傳真來被告洪海生太太名下房子權狀影本，叫伊去辦抵押，伊拿到權狀之後就按照上面的資料自己去調謄本，但查的結果房子根本不值錢，已經貸款貸到滿了，伊就打電話去找被告洪海生，但被告洪海生也沒理伊。本案到最後是透過民事強制執行伊才獲得清償等語（原審卷第215至218頁），核與證人江火雄証述大致相符（偵續一卷第10、11、37至39、100、101頁，原審卷第20 9-218頁），並有嘉慶公司於第一商業銀行高雄分行帳號00000000000號之傳真資料，復華銀行匯款回條在卷可參（他字卷 第7，8頁），此部份事實，亦堪認定。 （三）被告等辯稱：確欲籌設新公司乙節；然①就「成立新公司」之決定究係如何形成，被告洪海生稱係被告阮天助先與告訴人及江火雄協議好之後，被告阮天助才邀伊上臺北來加入等語（偵續一卷第31頁），被告阮天助則先稱係4 人在IS咖啡廳聚會當時，由告訴人或江火雄先說嘉慶昌公司既然吃不下與系爭印尼公司的案子，為什麼不吐出來，伊才提議可以籌組新公司，之後因在場的3 人互不認識，要求伊當緩衝，伊才被動加入的等語（原審卷第17、150 頁），後稱係在IS咖啡廳4 人會面前，告訴人給伊的訊息是說嘉慶昌公司如果吃不下與系爭印尼公司的案子，就吐出來，伊才會去聯絡被告洪海生上臺北4 人會面等語（原審卷第223 頁），供詞顯然矛盾反覆；②就成立新公司之資本額，被告洪海生先稱係1500萬元（偵卷第10頁、偵續卷第13頁），後改稱係1 千萬元（偵續一卷第55頁、原審卷第144 頁背面），前後不一；③就新公司經營嘉慶昌公司原有之軍火生意是否需要申請國防部許可乙節，被告阮天助先稱：嘉慶昌公司賣的物品屬軍火武器，需要有國防部的許可等語，嗣經檢察官詢問所謂要成立之新公司有無申請此種國防部許可後，又改稱只是彈殼、彈鍊的話不需要國防部許可等語（偵續一卷第82頁），已有反覆；④有關新公司之名稱、種類、股東及董監事人選等細節，於咖啡廳會面時均未曾討論之情，據被告等所是認（偵續一卷第31 、33頁），被告阮天助並自承：從94年4月初在IS咖啡廳4 人會面說要成立新公司，到新公司無法成立，前後不到1個月等語（偵續一卷第56頁），本件告訴人所匯之200萬元又係匯入系爭嘉慶昌公司帳戶，而非新公司籌備帳戶，有匯款單為證（他字卷第8 頁），與一般籌組新公司之運作情節，明顯未合。被告等此部份所辯，有上開瑕疵可指，即難遽採。 （四）被告等辯稱：確有印尼軍火生意乙節，按被告洪海生雖稱：於IS咖啡廳所提出之樣品為彈殼、彈鍊，提出之系爭印尼公司詢價單亦為包含彈殼、彈鍊在內之軍火零件云云（偵續一卷第89頁），惟與其先前所稱：當日所提出之系爭印尼公司詢價單係針對發射藥之詢價等語（偵卷第12頁）不符，且告訴人及證人江火雄均稱當日所看到的係發射藥之詢價單等語（偵續一卷第37、53頁），堪認被告洪海生所提之詢價單品項為與彈殼、彈鍊全然不同之發射藥，則此部份所辯，即難輕信，何況，若該等軍火零件確有印尼公司願意購買，嘉慶昌公司早可成功出售，豈會滯銷庫存而陷於財務窘況？參酌被告洪海生於偵訊稱：該等庫存品後來都當作廢鐵賣掉了等語（偵續一卷第90頁），顯見該等庫存零件實難出售，而被告等竟仍出示樣品向告訴人及江火雄稱有印尼市場云云，顯然被告等確有施用詐術，並有不法所有意圖。 （五）被告阮天助辯稱：因新公司的技術都掌握在江火雄身上，而江火雄後來沒有依原本的約定出資，所以新公司無法成立，並非一開始就沒打算成立新公司乙節，查證人江火雄固證稱：成立新公司的事，伊因沒有資金參與，就沒有下文；另有關整廠輸出的設備確實掌握在展威公司手上等語（偵續一卷第11頁、原審卷第212 頁），惟被告洪海生於原審稱：在4人會面後，伊於94年4月10幾日有跟被告阮天助提到說如果大家有同意的話，就把錢匯進來等語（原審卷第222 頁），核與證人江火雄於原審證稱：伊在IS咖啡廳4人會面當時就有表達伊沒有錢，要等6月以後才有錢，且當天大家沒有達成一個具體的結果，所謂成立新公司只是一個概念等語（原審卷第211、213頁），告訴人證稱：在IS咖啡廳4 人會面當天，有關成立新公司的事，大家沒有特別同意或不同意等語（原審卷第215 頁背面），大致相符，顯見其4人會面當時，並未當場同意出資成立新公 司，是被告辯稱：江火雄未依原本約定出資，致公司不能成立云云，即不可採。 （六）被告等辯稱：告訴人事前知悉嘉慶昌公司財務困難，並未隱瞞，在IS咖啡廳會面二次討論本案，聚會當時即已將嘉慶昌公司財務困難之情形明確告知告訴人，並說明成立新公司之前提為先借嘉慶昌公司5、600萬元週轉，在場的人均同意，故告訴人及江火雄早已知悉乙節。為告訴人所否認，且①觀之被告洪海生於偵訊稱：伊請被告阮天助幫忙週轉5、600萬元後，被告阮天助就先和告訴人、江火雄討論好成立新公司的想法，之後阮天助叫伊上來臺北和告訴人、江火雄討論，伊原本只認識江火雄，和告訴人是第一次見面，當時大家口頭約定要成立新公司並資助嘉慶昌公司5、600萬元，之後告訴人就匯200 萬元過來等語（偵續卷一第31頁），顯見其4人僅共同會面1次，此節亦據證人江火雄及告訴人於原審證述明確（原審卷第213、215頁），是被告等人辯稱4人共會面2次云云，即不可採。②再者，被告洪海生於原審稱：於4 人會面當時並未明確對告訴人表示嘉慶昌公司已週轉不靈等語（原審卷第14 3頁背面），與被告等所辯：於4 人會面當時有將嘉慶昌公司財務困難之事告知告訴人云云，顯有不符。③至於證人江火雄於偵訊稱：洪海生因周轉困難，無法付款給展威公司，當時在咖啡廳拿出槍榴彈零件，他做了很多零件賣不掉，阮天助認為可以幫忙賣掉零件獲利，希望大家出錢成立新公司，賣掉零件，並幫嘉慶昌公司週轉付款給展威公司，這只是構想，並沒有簽投資協議等語（偵卷第11頁），固指被告洪海生周轉困難，幫嘉慶昌公司週轉付款給展威公司等情，然證人江火雄任職展威公司（同上卷第12頁），則其知悉嘉慶昌公司與展威公司之債務關係，本在情理中，能否以此即推論告訴人亦知情？非無斟酌餘地，何況，其於原審證稱：告訴人約伊在IS咖啡廳談，在場還有被告洪海生及被告阮天助，談的內容就是展威公司工廠的設備幫忙賣到越南去，另外也有談到被告洪海生工廠裡有一些軍火庫存品可以賣掉，且當時有印尼公司的發射藥詢價單，要跟被告洪海生買發射藥，談談看是否能大家合作開一個新公司來做這個生意，但伊當場就說伊沒有錢，要等6 月以後公司減資伊才有錢，所以當天大家沒有談到具體結果，也沒有說要開公司或公司名字，只是個提議，當天伊沒有聽到被告洪海生或被告阮天助說要借5、600萬元讓被告洪海生可以把第二批貨出貨給展威公司，當場也沒有說到要4 個人大家湊錢幫被告洪海生解決債務，且被告洪海生已經欠展威公司錢，財務有問題，伊不可能還湊錢幫他解決；在IS咖啡廳會面之前，伊已知道被告洪海生財務有問題、有欠展威公司錢，但在咖啡廳會面當天有沒有講到這件事伊不記得，伊記得被告阮天助當時發言的重點就是講說希望大家湊錢成立這個新公司來從事上述生意等語（原審卷第209頁背面至218頁），顯不能證明於會談時，提及嘉慶昌公司周轉不靈事，且明確指稱未提及成立新公司前需借款予嘉慶昌公司，是其上開偵訊說詞，以為其所推翻，尚難據為有利被告等之認定。④衡情，告訴人與被告洪海生既素無交情，嘉慶昌公司並已積欠江火雄任職之展威公司貨款債務未償，則被告洪海生欲商借5、600萬元，當提供相當擔保，否則他人豈會同意？然被告洪海生卻稱：僅是口頭約定云云，顯違交易常情。綜上，被告等此部份所辯，顯不可採。據此，嘉慶昌公司當時是否陷於財務困難，涉及告訴人對於是否同意與包括被告洪海生在內之其餘4人合資成立新公司之風險評估，以被告洪海生、被告 阮天助均長年經商之社會歷練，實難謂其等疏未告知告訴人此情，堪認其等係為達使告訴人交付200萬元之目的， 而故意隱瞞此情無疑；至於江火雄於當日4人會面前雖即 已知悉嘉慶昌公司財務困難乙事，惟會面當日被告等人發言重點既在於成立新公司，借由被告阮天助在越南及東南亞一帶之人脈，以經營展威公司設備整廠輸出至越南、出售嘉慶昌公司庫存之軍火零件至印尼等生意，且其等所謂新公司之成立洵屬虛詞，均業如前述，顯見被告等係以此等詐術使江火雄誤信成立新公司除可協助嘉慶昌公司解決財務困難，對自身任職之展威公司而言亦另有商機可圖，對江火雄部分，堪認已著手詐欺行為。 （七）被告阮天助辯稱：本案僅為居間協調，自身亦出資55萬元，亦為受害者乙節，固據提出匯款單為證（偵續一字第61頁）。惟查：被告阮天助就此筆匯款之性質，或稱：新公司的資金只有伊匯了55萬元及告訴人匯了200 萬元，資金未到位，所以未能成立等語（見偵卷第12頁），顯見其所匯款項係新公司之部分出資款，惟於另案民事損害賠償案件則改稱：伊匯55萬元給嘉慶昌公司不是為了要成立新公司等語（本院民事庭97年度上字第1078號卷第37頁背面、38頁），前後不一，已難輕信；又被告洪海生與被告阮天助間已認識十餘年，常有往來，被告洪海生與告訴人間則僅於上開4 人會面當日初次見面等情，為被告等人坦認無訛（原審卷第17、222、223頁背面），且被告阮天助復稱：以其一人之財力即有能力解決被告洪海生之財務困難等語（原審卷第150 頁），縱認被告阮天助所稱嘉慶昌公司當時之資金缺口為250 幾萬元乙節屬實，以被告阮天助之財力及與被告洪海生間之交情，衡情，被告阮天助應盡力幫忙解決，豈會僅匯款五十五萬元？雖被告阮天助又稱：多次打電話聯絡告訴人表示可將200 萬元匯至該帳號，待告訴人匯款後，因嘉慶昌公司的資金缺口只有255 萬元，所以其只有補匯差額55萬元等情（原審卷第223 頁正面及背面），然被告阮天助又稱：其後續還要幫被告洪海生準備700多萬元信用狀十分之二的140萬元，所以只先出55萬元云云，前後矛盾，縱認有其事，當屬其與被告洪海生間之另外借貸關係，難認與本件每人200 萬元之出資款相關，自難以被告阮天助在告訴人匯款翌日匯出55萬元予嘉慶昌公司而為有利被告阮天助之認定。 （八）被告辯稱告訴人指訴不可採乙節，參酌：①就被告阮天助於4人會面後撥打電話予江火雄要求其匯款200萬元，惟江火雄並未出資之事實，為被告阮天助所不爭執，並據證人江火雄於偵訊中證稱：4 人會面後，被告阮天助有打電話問伊有沒有錢，可否出資新公司，伊回覆他沒有錢等語（偵續一卷第38、101 頁），堪認被告等確有要求匯款等情；②被告阮天助於94年4 月11日多次撥打電話予告訴人，佯稱自己已匯款，而要求告訴人亦匯款200 萬元乙節，雖據被告阮天助矢口否認有向告訴人陳稱自身已匯款云云，惟查告訴人業於原審審理證稱被告阮天助打電話叫伊匯款時，伊有點猶豫，但被告阮天助說他已經匯款了，又一直三催四請，伊認為被告阮天助是連襟，應該不會騙伊，所以才去匯款等語（原審卷第215 頁背面），衡以告訴人與被告洪海生僅有一面之緣，倘非身為告訴人連襟之被告阮天助出面，告訴人實無理由輕易匯出200 萬元之鉅款，自以告訴人所述較為可採。此部份所辯，亦不可採。 （九）被告洪海生辯稱：於本件案發後已與江火雄一同至系爭印尼公司催討後續工程款，並與展威公司達成協議，已清償應付貨款，足證並無詐欺犯意云云，被告阮天助辯稱：告訴人嗣後擔任展威公司監察人，對本案後續展威公司與嘉慶昌公司間之貨款已受清償，可知本件200 萬元僅為民事糾紛，且一定可獲清償，事後告訴人亦已與被告洪海生達成和解乙節，並提出協議書、利息計算書、和解筆錄、嘉慶昌公司與展威公司間之合約書、嘉慶昌公司94年5 月10日致展威公司之函文各1份及展威公司於98年3月26日、98年10月13日致嘉慶昌公司之函文為證（原審卷第58至62、119至124頁）。惟查，所謂由展威公司已受清償即可推知本件200 萬元一定可獲清償乙節，然展威公司事後是否已取得嘉慶昌公司之貨款、告訴人事後是否獲償，亦僅係本案犯行發生後之債務履行及損害填補，此等事後情狀亦無解於本件犯行之成立，自均不足為有利被告等人之認定。（十）被告等辯稱：江火雄於另案民事案件，已稱：洪海生有說資金缺口需要把庫存賣掉，足證告訴人知悉洪海生的嘉慶昌公司財務狀況乙節，然證人江火雄於該案是証稱：那一次聚會沒有談到借款的事。我不記得當日有洪先生以外的人說要幫他週轉，也不記得有講到大家把錢拿出來幫洪先生週轉，當天主要目的是成立新公司等語（本院卷第69頁），雖提及資金缺口，然係以賣掉庫存方式解決，並非財務困難，再者衡諸公司財務狀況，若非知悉內情，或親見財務報表等，實難輕易知曉，因此，尚難推論告訴人由此即知嘉慶昌公司財務，此部份所辯，即不可採。 （十一）被告等辯稱：印尼公司應該付給嘉慶昌公司150 萬元美金折合新台幣約5 千多萬元，而嘉慶昌公司積欠展威公司的貨款原為2,800萬元，加上後來增加140萬元貨款以及保證金840萬元，總共嘉慶昌公司應該付給展威公司;有3,780萬元，中間有1千多萬元的利潤。因此洪海生在四人會面時稱只要幫忙撐過難關，願意拿10萬美金出來酬謝大家，姜其鴻確係因為在洪海生所承諾的重利之下而答應借錢乙節，並提出合約書及利息計算表（本院卷第121-123 頁），及證人江火雄証稱：印尼公司應該給付給嘉慶昌公司的150 萬元美金有移轉給展威公司等語（本院卷第84頁）為証，然被告亦稱：因印尼遲延付款，產生利息，所以最後僅結餘二百七十餘萬元等語（本卷第100 頁），顯非所謂一千萬元，而證人江火雄証稱：確實數目不記得，但當初根本不知道有無結餘等語（本院卷第83頁背面），最初既不知有無結餘，如何能約定以結餘為重利？且證人江火雄証稱：並非要解決它的財務問題，而是大家合作生意，可以賺錢，他就可以解決他的問題等語（同上卷頁），顯見是合作生意，並非借貸，此部份所辯，亦不可採。 （十二）被告等辯稱：本件並非告訴人強制執行而獲得賠償，是和解後，以和解為執行名義獲償，足見並無不法所有意圖乙節，並提出函件及和解筆錄為証（本院卷第59頁，125-126 頁），然無論是否自願支付，或經由強制執行程序等，此等事後民事賠償，尚不足以證明或推論被告等於犯案之初，並無不法所有意圖。此部份所辯，亦不可採。 （十三）被告等及辯護人辯稱：江火雄與告訴人所述有所不符，均不可採乙節，然證人或告訴人所述，縱有細節出入處，惟所述基本事實相符，且有旁証可佐，即難以該等枝節之不同，而推翻其等之說詞，此部份所辯，尚不足採。 綜上，被告等所辯，均不足採，事證明確，被告等犯行，均堪認定。 三、被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，與本案有關者：㈠修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；有關罰金刑最低度刑之規定已有修正，經比較後，以舊法有利於被告。 ㈡共同正犯部分：被告行為時即修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第934 號裁判意旨參照），而本案被告2 人無論依新舊法均成立共同正犯，適用新法並未對被告較有利。 綜上比較，以修正前刑法較有利於被告等人，應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之修正前刑法及相關規定。 四、按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又是否為詐術行為，是否已着手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度台上字第7781號判決意旨參照）。故核被告等所為，對告訴人部份，均係犯刑法第 339條第1項詐欺取財罪；對江火雄部分，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪（此部分雖未據起訴，惟與前揭已起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及）。①被告等就詐騙告訴人部分，雖有二次施用詐術之行為，惟時間緊接，侵害之法益同一，顯係基於單一決意而為，告訴人受騙交付財物之次數亦僅有1 次，自屬接續犯。又被告二人係以同時對告訴人及江火雄施用詐術之單一行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財既遂罪處斷。②被告等就本件犯行間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。③被告等犯罪日期均在96年4 月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1。 五、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1 項前段、修正前刑法第28條、第339條第1項、第3項、第55條、第41 條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第9條，並審酌被告等詐欺之金額，對社會秩序及告訴人財產所生危害，犯後否認，未見悔意，暨其等智識、品行及手段，並衡以告訴人已由強制執行程序全數受償等一切情狀，分別量處有期徒刑十月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款規定，減為有期徒刑五月。且說明：易科罰金部分，被告等行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布前之規定較有利於被告，爰依修正前相關規定諭知易科罰金之折算標準。認事用法，均無不合，被告等上訴，猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。而被告阮天助與告訴人為姻親關係，且未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄在卷可參，本院為其等親誼之平復，且無證據足證該款項為被告阮天助所花用，其經此論罪科刑教訓，當知悔悟而無再犯之虞，爰諭知緩刑二年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款， 判決如主文。 本案經檢察官劉文水到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 12 月 24 日刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 曾淑華 法 官 周政達 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖純瑜 中 華 民 國 99 年 12 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。