99年度上易字第2449號｜刑事：背信｜裁判日期：99 年 12 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2449號上　訴　人　　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　　林維倫李崇維共　　　同選任辯護人　　許桂挺律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第269號，中華民國99年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22105號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、本件公訴意旨略以：被告林維倫及李崇維分別為新竹縣湖口鄉新竹工業區○○○路16號聚昌科技股份有限公司（下稱聚昌公司）業務行銷部副總經理及資深經理，2人分別負責接洽聚昌公司大陸地區之代理商鴻碩企業有限公司（下稱鴻碩公司）及新加坡之代理商REGIONAL BUSINESS NETWORK PTELTD（下稱RBN公司），2人計畫於離職後至其等投資之崇文科技股份有限公司（下稱崇文公司）任職，竟意圖為崇文公司不法利益及損害聚昌公司之利益，基於背信之犯意聯絡，均明知聚昌公司在大陸地區之客戶大陸中微光電子公司（下稱中微光公司）於民國（下同）97年6月間某日，有意透過鴻碩公司在大陸上海子公司鴻領國際貿易股份有限公司（下稱鴻領公司），再經由鴻碩公司向聚昌公司購買3台E-900型電子束蒸鍍設備機器，金額共計新臺幣（下同）1500萬元；另聚昌公司之新加坡客戶AVAGO TECHNOLOGESIN TERNATIONAL SALESPTE. LIMIT ED（下稱AVAGO公司）於97年5月間某日，有意經由RBN公司，向聚昌公司購買3台電漿輔助化學氣相沈積設備機器（下稱PECVD機器），金額共計1425萬元，2人竟於聚昌公司任職期間內，林維倫於97年8月11日離職前某日，遊說鴻領公司承辦業務員宋厚軍，將中微光公司訂單轉由崇文公司承接，李崇維則於97年8月10日離職前某日，遊說 RBN公司人員，將AVAGO公司訂單轉由崇文公司承接。嗣因中微光公司及AVAGO公司未向鴻領公司及RBN公司購買上開機器，始未得逞。因認被告2人所為均涉犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪嫌。貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告等及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時已表明同意有證據能力（本院99年11月22日準備程序筆錄第3頁至第10頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第807號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。肆、得心證及上訴駁回之理由：一、檢察官認被告林維倫、李崇維涉有前開背信罪嫌，無非係以被告等之供述（98年度他字第570號卷第24頁至第25頁、第25頁至第27頁、98年度他字第1742號卷第9頁至第11頁、第15頁至第17頁、第38頁）、證人余慧琪、吳劉華娟、陳宏星、吳金龍之證述（98年度他字第1742號卷第61頁至第64頁、第79頁至第80頁、98年度偵字第22105號卷第7頁至第9頁、第14頁至第16頁）以及被告2人往來之E-Mail列印資料（98年度他字第570號卷第8頁至第10頁）、被告林維倫與宋厚軍往來E-Mail列印資料（98年度他字第570號卷第11頁至第13頁）、林維倫名片1張（98年度他字第1742號卷第65頁）、聚昌公司出貨單2紙（98年度他字第1742號卷第52頁至第53頁）等證據資料，為其論斷之依據。二、訊據被告林維倫、李崇維就其等曾分別為聚昌公司業務行銷部副總經理及資深經理，嗣一同成立崇文公司一節供承不諱，惟均堅決否認涉有本件背信未遂之犯嫌，被告林維倫辯稱：無證據證明中微光公司或AVAGO公司有意向聚昌公司下單等語；被告李崇維則辯稱：AVAGO公司或其代理商RBN公司並無意欲向聚昌公司訂購商品之情形等語，辯護人則辯稱：證人宋厚軍未於E-Mail中透露中微光公司所需設備之材料及功能，遑論其品項或規格，僅係向被告林維倫詢價，而非下單，被告林維倫斯時對聚昌公司尚不具任何職務；而AVAGO公司非聚昌公司之客戶，被告李崇維何來將訂單轉予崇文公司之違背職務可言等詞。三、經查，告訴人提出被告李崇維寄與林維倫往來之電子郵件中雖載明「⒈AVAGO：PECVD需求（七月決定規劃最多3臺：評估者老婆是嘉義人！對AST印象很好，RBN已將評估者鎖定）」、「客戶只需nach alinment（像XINTEC）即可，詳情面談（七月底決定）」、「RBN已承諾將訂單轉給New Company！並全力支援我們」等語，此有上開E-Mail列印資料在卷可稽（98年度他字第570號卷第8頁）；然查，證人即AVAGO公司職員夏冰於原審審理中證述：伊現任AVAGO公司客戶服務專員，不清楚AVAGO公司曾否向RBN公司下單，下單單位應是AV AGO公司之國外公司，無法確認AVAGO公司究否有意向聚昌公司訂購相關產品等語（原審卷第65頁背面至第66頁）。縱使被告李崇維曾於寄出電子郵件向被告林維倫陳稱AVAGO 公司有PECVD需求，惟缺乏積極證據足認AVAGO公司已透過 RBN公司向聚昌公司就PECVD詢價或下訂單，且需求之內容亦無從特定。又告訴代表人蕭恩信於檢察官事務官詢問時自承：除上開電子郵件外，別無其他證據可證RBN公司原有意將AVAGO公司需求下單給聚昌公司等語（98年度他字第1742號卷第37頁），尚難僅憑上開電子郵件遽認被告李崇維、林維倫有何著手背信行為。四、又查，雖告訴人提出被告林維倫與鴻領公司業務員宋厚軍於97年6月25日至27日之電子郵件，其中97年7月25日由宋厚軍（eric）寄出與被告林維倫之郵件中載明：「山東中微光設備需求：900型，坩鍋8* 25CC…請給以報價!若有不詳處，不吝賜教!」；97年6月26日下午4時31分20秒由被告林維倫寄送與宋厚軍之郵件記載：「容我再問清楚（因非標準設備）⑴此機將給LED（DBR）orLD（Facet coating）使用？⑵ 客戶預計鍍哪幾種材料？共需鍍幾層？⑶需要8x25cc的原因何在？⑷競爭者or參考機型規格內容？⑸預算金額？…」，而宋厚軍於97年6月27日下午5時29分25秒回覆：「⑴此機將給LED（DBR）orLD（Facet coating）使用？…DBR。⑵客戶預計鍍哪幾種材料？共需鍍幾層？…客戶不願意透露。⑶需要8x25cc的原因何在？…我們討論過的事情，我跟客戶講了，所以要選這種。⑷競爭者or參考機型規格內容？…No。⑸預算金額？…USD 200K」；97年6月27日下午5時47分22秒被告林維倫寄出郵件：「能不能轉由新公司做？有機會嗎？」，同日晚間9時19分宋厚軍回稱：「應該OK，比較熟悉」，此有電子郵件列印資料附卷可稽（98年度他字第570號卷第 11頁至第12頁）。惟證人宋厚軍於原審審理中證稱：其於2008年6月間任職鴻領公司，當客戶有意願購買聚昌公司產品時，會先和客戶確認設備之規格，再與主管陳宏星討論客戶需求是否符合聚昌公司銷售的產品，確認無誤後，向客戶議價，議價完畢後，若雙方都滿意，就簽立合約。其曾在2007年銷售聚昌公司的PEVA-600E金屬電子束蒸發臺與PEVA-600I之ITO電子束蒸發臺各1臺與中微光公司。97年6月27日曾以電子郵件詢問被告林維倫一臺DBR電子束蒸發臺機器設備，請被告林維倫作報價，電子郵件中雖敘及900型1、坩鍋8*25CC等內容，但經被告林維倫再詢以客戶預計鍍哪幾種材料？共需鍍幾層或需要8*25CC的原因何在？競爭者或參考機型規格內容時，伊則表示客戶不願意透露，且無競爭者或參考機型內容等語（原審卷第125頁至第126頁背面），因此，就中微光公司尚透過鴻領公司向聚昌公司探詢有無適合產品之階段，未進入交易前之商品特定及價格、數量協商階段，自難認被告林維倫有何背信行為。況證人宋厚軍就告訴人提出其與被告林維倫之間電子郵件列印資料證稱：寄發該電子郵件目的在向被告林維倫要機器報價，為使被告林維倫認有客戶需求，且被告林維倫知悉中微光公司負責人與伊有朋友關係，乃以中微光公司的需求為託詞，實際上中微光公司對DBR 電子束蒸發台機器並無需求，為了對被告林維倫搪塞一下，才於郵件中稱客戶不願意透露；而97年6月27日下午5時47分22秒郵件，是被告林維倫想聘請伊至崇文公司在大陸銷售產品，同日下午9時19分郵件，是伊回覆可以離開鴻領公司與崇文公司合作。自從96年銷售PEVA-600E金屬電子束蒸發臺及PEVA-600I之ITO電子束蒸發臺給中微光公司後，該公司迄今未曾購買過電子束蒸發臺等語（原審卷第125頁至第129頁），足認中微光公司於97年6月、7月間並無聚昌公司訂購相關DBR電子束蒸發臺機器之需求，且被告林維倫與證人宋厚軍上開電子郵件內容，僅是證人宋厚軍個人詢問產品報價之舉，非中微光公司有何購置設備之需求自明。況證人即鴻碩公司業務經理陳宏星於原審審理時亦證述：鴻碩公司於97年間負責聚昌公司於大陸地區全部業務，聚昌公司與鴻碩公司主要接洽者為被告林維倫，若有大陸客戶欲購買聚昌公司生產之機器，設於大陸鴻領公司的業務人員會向鴻碩公司確認聚昌公司是否生產大陸客戶需求之機器規格與價格，若交易雙方的條件合致，大陸客戶會向鴻領公司、鴻碩公司下單，再由鴻碩公司轉向聚昌公司購買機器後，由鴻碩公司或鴻領公司交付予大陸客戶，山東中微光公司曾經透過鴻領公司向聚昌公司購買過機器。負責本件機器的採買是鴻領公司業務員宋厚軍。依鴻領公司與中微光公司交易模式，需有經費預算，且機器的規格、價格、商務條款都確定，才會下訂單。宋厚軍向其提及中微光公司97年6月、7月間詢問電子束蒸鍍設備機器，但是不知購買數量及價格、型號等相關細節，僅提及中微光公司有詢問電子束蒸鍍設備機器的需求，至於中微光公司有無預算及需求型號，在當時無法辦法確認。有關本件只是剛成形的案件，沒有繼續追蹤等語（原審卷第58頁至第60頁），益見檢察官遽認中微光公司意向聚昌公司購買產品云云，尚有誤會。五、再查，自97年7月至98年3月間，崇文公司曾自97年11月至98年3月間出口鍍鍋、頂針、感溫線、半導體用之襯鍋、維持泵浦、傘型齒輪、絕緣接頭、碗型磁珠、時規皮帶輪等物至大陸予Aqualite Co.Ltd、REXAM PLASTIC DECORATION CO.Ltd等2公司，並未出口貨物至新加坡，此有財政部臺北關稅局北普遞字第0991009758號函暨所附出口報單附卷可資佐證（原審卷第15頁至第23頁）；且上開期間，崇文公司無自基隆、臺中、高雄出貨至大陸或新加坡公司之出品紀錄，此有財政部臺中關稅局99年4月14日中普業二字第0991005548號、基隆關稅局99年4月19日基普出字第0991010646號、財政部高雄關稅局高普業一字第0991007306號函在卷足憑（原審卷第10頁至第14頁）；復佐以證人陳宏星於原審審理中供述：崇文公司出貨至大陸地區之上開鍍鍋、頂針、感溫線等物與電子束蒸鍍設備機器有關，但不一定與中微光公司有關，至襯鍋與維持泵浦、傘型齒輪、絕緣接頭、碗型磁珠、時規皮帶輪等物，不限用於電子束蒸鍍設備機器，其他設備亦會用到等語（原審卷第61頁背面），足認證人宋厚軍與被告林維倫或被告李崇維與林維倫進行上揭電子郵件往返之際，聚昌公司尚未接獲交易訂單或進行特定商品、協商價格或數量之階段，且嗣後亦查無中微光公司及新加坡AVAGO公司轉向崇文公司訂購貨物，或由崇文公司出貨至大陸或新加坡之情事，顯見被告林維倫與李崇維所辯與事實相符，堪可採信。六、末按，被告林維倫、李崇維雖於任職聚昌公司期間設立崇文公司，此有公司及分公司基本資料查詢1件在卷可佐（98年度他字第570號卷第6頁至第7頁），但無證據足證大陸中微光公司或新加坡AVAGO公司已向聚昌公司下單或協商購買特定商品、價格、數量等，至多僅在客戶詢問有無合適商品或報價階段，尚難認已著手於背信行為。縱被告2人自聚昌公司離職後，從事與聚昌公司相同營業項目，此僅為競業禁止與否之問題，非可與背信罪相提並論，不得逕以背信罪罪責相繩。綜上所述，公訴人所舉之前開論據，尚不足以證明被告2人在客觀上有何違背任務之背信犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之上述犯行。本件既不能證明被告2人犯罪，揆諸前開說明，自應為被告 2人均無罪之諭知。七、原審以不能證明被告2人犯罪，依前揭之說明，對被告2人為無罪判決之諭知，即核無不合。公訴人循告訴人狀請上訴意旨略以：被告2人對於AVAGO公司及中微光公司所提出之購買機器之計畫，均未回報告訴人公司或積極爭取交易，卻反而積極爭取遊說改由崇文公司承作且獲承諾，被告2人為自己不法利益之意圖甚明，且亦已違背其任務之行為，自應成立背信未遂；且證人宋厚軍於原審所證，係為迴護被告，其證詞不實，應不可採云云。惟查，AVAGO公司及中微光公司縱有向告訴人公司購買機器規畫，然並未有特定商品、商議價格等或具體之下單購買行為；而證人宋厚軍與被告林維倫之電子郵件內容，乃被告林維倫有離開告訴人公司自行設立崇文公司之意，而向證人宋厚軍探詢日後新公司成立後雙方合作之可能，且證人宋厚軍於電子郵件中亦僅係向被告林維倫詢價而未提出購買機器之請求；再觀之被告李崇維與林維倫間之電子郵件往來內容，亦僅係被告李崇維向林維倫陳說若能成立新公司，將可得到RBN公司之支持及新公司成立後可能之商機，均係被告2人成立新公司前之規劃行為，並未涉及對告訴人公司有何違背職務之行為。復依證人夏冰與宋厚軍2人於原審所證，AVAGO公司及中微光公司尚無實際向告訴人公司購買機器之需求或特定商品、數量、價格等行動，且被告2人成立崇文公司後，亦查無中微光公司或新加坡AVAGO公司向崇文公司訂購貨物，進而由崇文公司出貨至大陸或新加坡之情事，俱如前述。況且，證人宋厚軍經原審傳喚到庭具結作證，足可確保其證言之真實性。是上訴意旨所指，均無可採。第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告2人確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執相同陳詞以被告等確有違背其任務之行為而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告2人確有何背信未遂之犯行，其仍執陳詞漫指原判決不當，尚無可取。從而，原審為被告2人無罪之判決，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。中華民國 99 年 12 月 21 日刑事第十庭審判長法官宋祺法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許雅淩中華民國 99 年 12 月 21 日

臺灣高等法院99年度上易字第2449號

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