99年度上易字第2691號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：100 年 02 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2691號上　訴　人　台灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　徐德生張蒼富上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣新竹地方法院九十九年度易字第一八八號，中華民國九十九年十一月八日第一審判決（聲請簡易處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第六三０二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、徐德生與徐武光、徐德明、徐德勳為被繼承人徐元浮之法定繼承人，於民國五十三年五月五日繼承徐元浮所有坐落新竹縣關西鎮○○○段一三五地號（重測後為新竹縣關西鎮○○段八０八地號，下稱八０八號土地）土地而為分別共有人；權利範圍依序各為七分之一、七分之二、七分之二、七分之二，並於六十一年十二月二十六日登記完畢，依土地法第三十四條之一第四項之規定，徐德生出賣上揭土地之應有部分時，共有人徐武光、徐德明、徐德勳均得以第三人出價之同一價格優先購買之。詎徐德生於九十四年八月二十二日將其所有八０八號土地應有部分以新臺幣（下同）二十萬元售予不知情之張蒼富（此部分張蒼富業經臺灣新竹地方法院檢察署以九十八年五月二十四日不起訴處分確定），未先徵詢或通知共有人徐武光、徐德明、徐德勳，確認其等是否放棄以同一價格之優先購買權；並於不知情之朱昌德代書詢問時，訛稱各共有人放棄優先購買權，且於新竹縣關西鎮朱昌德代書所設之事務所內，在土地登記申請書備註欄簽名及蓋印切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語，表示優先購買權人已放棄優先購買權，再於同年月二十一日，利用亦不知情之朱昌德代書登記助理員劉玉光，併同買賣契約書二份、印鑑證明一份、身分證影本二份、農用證明正影本各一份、增值稅免納證明書二份、土地所有權狀一份等相關申請資料，提向新竹縣竹北地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記，將其八０八號土地應有部分所有權移轉予張蒼富，致使不知情承辦公務員依據該不實切結備註事項，於同年月二十二日、二十三日簽註「經核尚符擬准予登記」、「准予登記」，發給土地所有權狀予朱昌德具領，並將不實切結備註事項之土地登記申請書附入編列於該地政事務所所掌九十四年收件字第一九九０五號土地登記案卷內，而登載之，足以生損害於徐武光、徐德明、徐德勳及新竹縣竹北地政事務所辦理所有權移轉登記時審核優先購買事實之正確性。二、案經徐武光訴請臺灣新竹地方法院檢察署聲請簡易判決處刑，經原審法院改依通常程序審理。理由壹、程序方面：一、被告之自白非屬傳聞證據，祇要具有任意性，並與事實相符，不分係在審判內、外所為，均有證據能力。本案被告徐德生就其於檢察事務官前及檢察官前所為供述之任意性均不爭執，且各該不利於己之供述，按後段理由所載均與事實相符，復查無刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二所定不得作為證據之情形，則被告於上開所為之供述，即均有證據能力。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五亦分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之五，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。本件判決引述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均係審判外之陳述而屬傳聞證據，然各當事人就該等供述證據之證據能力未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據使用，審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，皆無不宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均有證據能力。三、新竹縣竹北地政事務所九十四年收件字第一九九０五號登記案卷，係地政局製作之公文書，為刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書，有證據能力。四、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。貳、實體方面：甲、有罪部分：一、訊據被告徐德生矢口否認犯行，辯稱：伊是徐元浮養子，徐元浮親生兒子徐武光在徐元浮過世後就對伊不好。九十三年以前，徐武光有請居間的人來問伊，想向伊買全部的土地，伊不要賣，想保有農保的權利，但伊有向居間的人說，「牛欄河」租給張蒼富的土地要賣給徐武光，但「明湖」的土地不賣，後來就沒有聯絡了。又有另一個居間的人來，說要買伊全部的土地，要找另一筆土地給伊，不然伊會沒有農保。伊不知道徐武光有對張蒼富訴請拆屋還地（台灣新竹地方法院九十三年度訴字第六九五號民事請求返還無權占有土地事件）。九十四年伊是將八０八號土地，與先父徐元浮所遺，繼承登記伊與徐武光、徐德明、徐德勳共有之新竹縣關西鎮○○○段一三八之一地號（重測後為新竹縣關西鎮○○段七七四地號，下稱七七四號土地）、新竹縣關西鎮○○○段一三八之五地號（重測後為新竹縣關西鎮○○段七七五地號，下稱七七五號土地），其本人權利範圍均各為七分之一之三筆土地，以二十萬元之價格，半賣半相送給張蒼富，代書朱昌德是張蒼富找的，伊沒有和代書朱昌德說共有人放棄優先購買權。伊知道八０八號土地，伊之應有部分於九十四年九月二十三日移轉登記予張蒼富時，七七四號、七七五號土地伊之應有部分未同時過戶。九十七年間張蒼富有來找伊，說是七七四、七七五地號土地這次可以辦移轉登記了。九十四年之所以沒有登記移轉七七四、七七五號土地持分，應該是在地政那邊被徐武光阻擋。伊覺得奇怪，徐武光如果要阻擋，為何當時不連同八０八號土地一起阻擋移轉登記云云。經查：㈠本件八０八號土地重測前為新竹縣關西鎮○○○段一三五地號；被告徐德生與徐武光、徐德明、徐德勳因繼承登記而為分別共有人，應有部分依序各為七分之一、七分之二、七分之二、七分之二；九十四年八月二十二日徐武光與張蒼富（此部分張蒼富業經臺灣新竹地方法院檢察署以九十八年五月二十四日不起訴處分確定）間簽署不動產買賣契約書，約定由徐德生將八０八號連同其他亦因繼承取得所有之七七四號、七七五號土地，權利範圍均各為七分之一，以總計二十萬元之價格，出售予張蒼富；其中八０八號徐德生應有部分七分之一之土地所有權，因此於九十四年九月二十三日移轉登記予張蒼富之事實，於被告徐德生與告訴人徐武光、證人徐德明、徐德勳間並無爭執，有徐德生、徐武光、徐德明、徐德勳之陳述（詳他字卷第五七、五一至五二頁）及不動產買賣契約書（見他字卷第六四至六七頁，下稱系爭買賣契約書）、土地登記謄本（見他字卷第八至二二頁）、新竹縣竹北地政事務所九十四年收件字第一九九０五號土地登記案卷（見他字卷第二六至三五頁，下稱系爭買賣登記案卷）在卷可稽。按被告徐德生與告訴人徐武光、證人徐德明、徐德勳既係八０八號土地共有人，依土地法第三十四條之一第四項「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先購買」規定，徐武光、徐德明、徐德勳於被告徐德生出賣八０八號土地應有部分予張蒼富時，即享有土地法第三十四條之一第四項規定之優先購買權。㈡再依系爭土地買賣登記案卷，被告徐德生為申請人，由朱昌德代書代理，朱昌德代書之登記助理員劉玉光於九十四年九月二十一日提向於新竹縣竹北地政事務所之土地登記申請書，第一頁備註欄經徐德生簽名及用印各一處切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語字樣無訛（見他字卷第二六頁）。茲據： ⒈證人朱昌德稱：我有和他說共有人有優先權，你賣這麼便宜，有無問過其他人，他說他有問過其他人，我有說如果有問，就要切結簽名，我有拿買賣契約書、公契給他簽等語（詳他字卷第一０八頁）。（問：當時是幾個人委託你辦理的？）是張蒼富與徐德生一同到的。（問：有關新竹縣關西鎮○○段八０八號土地，當時徐德生是如何跟你說賣土地的問題？）優先購買權是我問的。當時我有告訴他們優先購買權，要不要先賣兄弟姐妹，徐德生說他有問過，兄弟姐妹不要才賣給張蒼富的。（問：當時你聽徐德生這樣說，你有無問他們的兄弟姐妹？）無。（問：據徐德生所述：他完全都不知你上開所述事項，有何意見？）我問的時候，我很怕被告二人會犯到法律責任，簽約時我有多列一條，請他們多簽一下。…（問：方才提到：辦手續時有問被告為何不賣給兄弟姐妹，請問當時你為何要如此問被告？）因為當時他們到事務所，我一看價金很便宜，他們二個當時坐在一起，我就一起問他們若有兄弟姐妹，因為一般共有幾乎都是有兄弟姐妹的。後來我問，他們就說兄弟姐妹不要，後來簽約時我就說若有兄弟姐妹就要在後面特別註明。（問：他字卷第二六頁下方所載：共有人已放棄優先購買權這段，其旁有徐德生之簽名，請問這是被告親簽的？及是否被告在事務所裡簽的？）是被告親簽的。這是在事務所內簽的。…簽私契時我就有說那麼便宜，你有沒有問兄弟姐妹要不要買，被告他們就有說半買半送的事情，因為他們認為土地沒有價值。…（問：提示他字卷第二六頁並告以要旨，劉玉光為何人？）她是我太太，平常送件都是她負責的等語（詳原審易字卷第五二至五四、五七至五八、六０頁）。 ⒉證人即八０八號土地共有人之一徐德勳、徐德明均稱：（問：你們有沒有簽放棄八０八號土地優先購買權的切結書？）沒有，徐德生沒有告知等語（詳他字卷第五二頁）。 ⒊證人即告訴人徐武光於原審結證稱：徐德生是我爸爸的養子，我跟張蒼富並沒有關係。…（問：你是否為新竹縣關西鎮○○段七七四、七七五、八０八地號土地之共有人？）是。（問：在徐德生將應有土地賣給張蒼富之前，徐德生有無問過你要不要買他的土地？）無。徐德明及徐德勳，檢察官也有叫去問，也是都是說沒有問。這三筆土地價公告現值是七十七萬元，徐德生才賣張蒼富二十萬元，這有無道理啊。這都是可以查的。（問：對於徐德生說：他曾叫你買，你有無意見？）我有意見，這都是假話，徐德生是亂說的。（問：新竹縣關西鎮○○段七七四、七七五、八０八地號你的持分為何？）都是七分之二。徐德生是養子所以是七分之一。（問：從九十年起，你與徐德生平常連絡情況為何？）我有寄存證信函給徐德生，他都拒收。我有一次要去跟徐德生說事情，他就馬上關門等語（詳原審易字卷第二九至三０頁）。⒋被告張蒼富於偵查中接受檢察事務官訊問時稱：（問：你是向誰租八０八…？）我是向徐德生的父親租的，每年都有繳，繳到九十一年，後來徐德生的父親，死後我大部分是繳給徐武光，有時候會給徐德勳，都有收據。（問：後來為何三七五減租沒去續約？）因為這些土地我與我兄弟一起租的，但是因為我的兄弟有人去世了，但是我兄弟的繼承人都找不全，所以沒有辦法取得大家的同意，來續三七五減租的約，我自己還想繼續租，但是徐德明、徐德勳、徐武光，不想租我，也沒有講，我當時有把租金提存，到現在為止都還沒有領回，但我跟徐德生之間沒有要停止租約的意思，我從九十二、九十三、九十四年我每次都說有要給徐德生，然後徐德生都不收，他都說要賣我，但是到九十四年才正式賣給我等語（詳他字卷第七五頁）。 ⒌又參照被告徐德生本人於偵查中接受檢察事務官訊問時稱：（問：八０八地號持分賣給張蒼富，有無通知徐武光、徐德明、徐德勳？）我沒有告訴徐武光、徐德明、徐德勳他們三人要把八０八地號持分賣給張蒼富，因為我們已經十多年沒聯絡了。（問：有無請徐武光、徐德明、徐德勳簽立八０八地號其他共有人放棄優先承買權之切結書？）無。（問：八０八地號已買賣過戶張蒼富，何人幫你過戶？）朱昌德辦的…（問：為何沒跟徐武光、徐德明、徐德勳說你要賣八０八地號持分？）因為我認為應該是想買的人來找我談，哪有我主動去問他們要不要買等語（詳他字卷第五七頁）；其於原審稱：（問：對證人朱昌德在本院審理時所證之意見？）證人說的對，我沒意見。…（問：證人朱昌德代書於九十七年六月十七日、九十七年六月二十六日、九十七年七月十七日及九十七年九月一日偵訊筆錄，逐一提示他字卷第五六至五八、六二、七六、一０七至一一一頁，有何意見？）代書說的對，沒有意見等語（詳原審易字卷第六一、六二頁）。據上，足認被告徐德生明知伊此次於九十四年間出售八０八號土地應有部分予張蒼富時，未徵詢或通知共有人徐武光、徐德明、徐德勳，確認其等是否放棄優先購買權，猶向不知情之朱昌德代書訛稱共有人放棄優先購買權，於新竹縣關西鎮朱昌德代書所設之事務所內，在土地登記申請書第一頁備註欄簽名及蓋印，切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語字樣，利用不知情代書助理登記員將該切結事項為內容不實事項之土地登記申請書提向新竹縣竹北地政事務所，即有使公務員登載不實之犯意。是其辯稱：（問：切結簽名何意？）我不知道，那是代書叫我簽名，但是代書有問我有沒有通知其他三個共有人，我就跟代書說之前徐武光有說要買但我不賣給他的事。我不知道我簽的切結書是什麼意思，我沒有讀書，我不識字，我只讀過日據小學，學過日文不滿三年，但是中文沒讀過云云（詳他字卷第七四頁）；復辯稱：九十三年、九十四年時，徐武光曾叫人向我表示他要買全部我的土地，但我不賣，我跟他說「牛欄河」那部分如果你要我就給你，但徐武光不要。牽線的人和徐武光都沒有說什麼。後來過了一陣子徐武光又派人說要買我全部的地，我表示要找其他的地給我，我才要賣，但仲介的人也沒說什麼。…徐武光在我們父親走了之後就對我不好。朱昌德是張蒼富請的，我也沒有和朱昌德說其他共有人放棄優先承買權云云（詳原審審易卷第一四、三五頁），純屬卸責之詞，不足採信。㈢按使用不實資料，該資料經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載，此有最高法院八十七年臺上字第四０八一號判決可參。次按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之「足以生損害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要。此外，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之申請案件，依土地法第七十五條及土地登記規則第五十五條第二項前段，須審查證明無誤後始予登記，所謂「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所規定聲請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而言，依土地登記規則第九十七條第一項「申請土地權利移轉登記時，依…土地法第三十四條之一第四項…規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣」、第五十六條第二款「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：…登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者」，申言之，即登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與登記簿或其證明文件相符為其重點，倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該規則第五十六條及第五十七條第一項所列各款應通知補正或駁回申請之情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責，至該項申請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之範圍。茲地政登記機關於受理買賣共有土地移轉登記此類申請案時，就審查出賣人是否已通知優先購買權人放棄其優先購買權乙節，如非由他共有人共同或單獨承受時，應由出賣人出具保證書，或於聲請書備註欄內註明「他共有人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」此類字樣，無須另附出賣人之書面通知或他共有人放棄優先購買之證明文件，而為形式審查，非進行實質審查。㈣復依系爭土地買賣登記案卷，其土地登記申請書：第一頁備註欄經徐德生簽名及蓋印，切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語字樣，表示優先承買權人已放棄優先購買權（見他字卷第二六頁）；第二頁「本案處理經過情形（以下各欄申請人請勿填寫）」，依序為：①初審：經核尚符擬准予登記，課員范耀文，94.9.22 ，15：46；②複審（空白）；③核定：第二層決行，准予登記，課員彭竹梅94.9.23；④登簿：黃雅惠，94.9.23，12：03；⑤校簿：徐巧芸，94.9.23，16：54；⑥繕狀：…； ⑦校狀：…；⑧書狀用印：彭惠美：94.9.26，14：30； ⑨交付發狀：劉素菊，94.9.26，15：30；⑩加註地價冊、歸檔、統計、縮影：…（見他字卷第二七頁），可見被告徐德生提出本件八０八號土地不實切結備註事項之所有權移轉登記申請書，矇騙承辦之地政事務所人員於形式審查後准予登記，並將其編列附入系爭買賣登記案卷內，成為公文書之一部份，此與土地登記規則第十九條第一項「收件簿、登記申請書及其附件，除土地所有權第一次登記案件應永久保存外，應自登記完畢之日起保存十五年」之單純保存建檔存放，二者有間，揆諸上揭最高法院判決意旨及說明，暨併參看法務部九十八年三月十一日法檢字第０九八０八００八一一號函討論意見乙說理由，本件被告徐德生之行為，自屬「使公務員登載不實事項於公文書」。㈤綜上所述，本件事證明確，被告徐德生犯行堪以認定，自應依法論科。二、被告徐德生行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：㈠被告徐德生行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告徐德生行為時之舊法較有利於被告徐德生。㈡被告徐德生行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於被告徐德生。三、核被告徐德生所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。其利用不知情之代書朱昌德（兼含其助理登記員劉玉光）為之，為間接正犯。四、原審經詳細調查，以被告徐德生罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告徐德生因與八０八號土地其他共有人間係擬制血親關係，無深厚情誼，漠視含告訴人徐武光在內之各共有人依土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，而為本件犯行，所為造成告訴人及其他共有人無法以同一條件優先購買土地，僅能請求民事損害賠償之危害程度，及影響地政機關辦理所有權移轉登記時審核優先購買事實之正確性，兼衡其自承不識國字，讀過日據小學及犯罪後態度等一切情狀，量處拘役五十日，並諭知易科罰金之折算標準。又被告徐德生所犯上開之罪，係在九十六年四月二十四日以前，且本案並無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予或不得減刑之情形，爰依同條例第二條第一項第三款、第七條、第九條規定，諭知減輕其刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告徐德生之養父徐元浮於三十七年間，將其所有新竹縣關西鎮○○段七七四、八０八地號（九十六年重測前為新竹縣關西鎮○○○段一三五地號）土地出租予佃農即被告張蒼富耕作使用，訂有耕地三七五減租條約。徐元浮於六十一年間過世後，由被告徐德生及徐元浮之親生兒子徐武光、徐德明、徐德勳繼承取得，並繼續出租予被告張蒼富，由徐武光或徐德勳收取租金。嗣被告張蒼富未自任耕作，另行整地出租他人停車、營業使用，徐武光即訴請被告張蒼富拆除無權占用之地上物並返還土地。被告徐德生於訴訟程序中，因認與徐武光等兄弟長年疏遠，而與被告張蒼富熟稔，為使被告張蒼富保留地上物，乃決定於九十四年九月間，以二十萬元出售其所有上開七七四、八０八地號及繼承同地段七七五地號土地之應有部分予被告張蒼富，然上開七七四及第七七五地號土地上有建物，無法取得農地農用證明，無法過戶，被告徐德生即決定先出售八０八地號土地。嗣臺灣新竹地方法院以九十三年度訴字第六九五號判決徐武光勝訴，徐武光聲請臺灣新竹地方法院以九十六年度執字第三０八七號事件強制執行，調閱土地謄本時發現上開八０八地號土地已移轉登記予被告張蒼富。被告張蒼富為避免上開七七四及七七五地號土地上之建物遭強制拆除，於得知以贈與名義過戶即無須取得農地農用證明，遂於九十七年四月八日與被告徐德生基於犯意聯絡，在新竹縣竹東鎮○○街五九號代書彭學堯之事務所內，另行簽立上開七七四及七七五地號土地之土地所有權贈與移轉契約書，再由不知情之代書彭學堯替其等以贈與之方式辦理過戶登記，使承辦之公務員於形式審查後，於九十七年四月二十一日為不實之移轉登記，足生損害於上揭土地共有人徐武光、徐德明、徐德勳及地政機關對地籍管理之正確性，因認被告徐德生、張蒼富共同犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨）。次按刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪之成立，係以行為人明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，故行為人如未使公務員將不實之事項登載於公文書，亦即未使公務員製作內容不實之公文書，則不成立使公務員登載不實事項於公文書罪。三、公訴人認被告徐德生、張蒼富涉有上揭犯行，無非係以：朱昌德代書、彭學堯代書於偵查中之證述，及新竹縣竹北地政事務所九十七年收件字第０八六四五０號贈與登記申請書及其附件，為其主要論據。訊據被告二人堅決否認犯行，均辯稱：被告徐德生所有八０八號、七七四號、七七五號權利範圍各為七分之一之土地，係半買半相送予被告張蒼富，其中七七四號、七七五號土地無利用價值等語（詳本院卷第四六頁正反面）。經查：㈠七七四號土地重測前為新竹縣關西鎮○○○段一三八之一地號、七七五號土地重測前為新竹縣關西鎮○○○段一三八之五地號，被告徐德生與徐武光、徐德明、徐德勳因繼承登記而為七七四、七七五號土地分別共有人，各筆土地應有部分依序各為七分之一、七分之二、七分之二、七分之二；九十四年八月二十二日被告徐德生、張蒼富間簽署系爭買賣契約書，由被告徐德生將八０八號連同其他因繼承取得所有之七七四號、七七五號土地，權利範圍均為七分之一，以總價二十萬元之價格，出售予被告張蒼富；被告張蒼富雖依系爭買賣契約付清二十萬元，然系爭買賣契約書第十四條特約事項第三項約定「買賣標的上有地上建物部分（指七七四號、七七五號土地部分），限於法令規定無法辦理產權移轉登記，日後法令變更可以移轉登記時，賣方（指徐德生）應無條件登記給買方（指張蒼富）或買方指定人」；八０八號土地徐德生應有部分七分之一之部分，經朱昌德代書代理，由登記助理員劉玉光於九十四年九月二十一日向新竹縣竹北地政事務所提出土地移轉登記申請，經該地政事務所以九十四年收件字第一九九０五號受理，同年月二十三日以買賣為原因，完成移轉登記予被告張蒼富；七七四號、七七五號土地被告徐德生應有部分均為七分之一之部分，經彭學堯代書代理，於九十七年四月十七日向新竹縣竹北地政事務所提出土地移轉登記申請，經該地政事務所以九十七年收件字第０八六四五０號受理，同年月二十一日以贈與為原因，完成移轉登記予被告張蒼富之事實，於被告徐德生、張蒼富、告訴人徐武光、證人徐德明間並無爭執，有被告徐德生、張蒼富、告訴人徐武光、證人徐德明之陳述（詳他字卷第一０九、五一至五二頁）、系爭買賣契約書（見他字卷第六四至六七頁）、土地登記謄本（見他字卷第八至二二頁）、系爭買賣登記案卷（見他字卷第二六至三五頁）、新竹縣竹北地政事務所九十七年收件字第八六四五０號土地贈與登記案卷（見他字卷第三六至四七頁，下稱系爭贈與登記案卷）各證在卷可稽，此部分之事實堪以認定。㈡惟據： 1.證人即承辦九十四年系爭買賣登記案之朱昌德代書於偵查時稱：（八０八號、七七四號、七七五號土地持分）我還有問徐德生，為什麼賣這麼便宜，他就說半買半相送。…（問：你在當初幫徐德生辦三筆土地時，為何沒有一起辦過戶？）其中三筆有二筆農地農用證明沒辦法請出來，就沒有辦。（問：為何沒辦法辦？）因為地上有建物，如果沒有辦法證明是農用，就不發農用證明。（問：為何不用贈與名義過戶？）不管是用買賣或贈與如果直接過戶都要繳增值稅，因為他們不想繳稅，就要去辦農用證明。（問：當初你有沒有問徐德生有無經過其他共有人同意？）我有和他說共有人有優先權，你賣這麼便宜，有無問過其他人，他說他有問過其他的人，我有說如果有問，就要簽切結簽名，我有拿買賣契約書、公契給他簽。（問：當初你問他為何賣這麼便宜，徐德生如何說？）他說因為張蒼富對他很好，所以半買半送。…（問：你有和徐德生說只過戶一件土地的事？）我忘記了，當時他們有一起來簽約，之後所有的都是張蒼富處理，一直到說要再辦理，也都是張蒼富，權狀也是我交給張蒼富」（詳他字卷第五七、一０八至一一０頁）；其於原審證稱：（問：在辦本件土地移轉手續時是用客語與二位被告溝通？）是…（問：他字卷第二九、六四頁，土地買賣價款上所載之二十九萬九千八百九十二元，另有一份不動產買賣契約書總價款是二十萬元，請問為何會有如此之差別？）市面上除非有特別要求，不然公契都是用公告現值在計價。（問：請問買賣價款總金額二十九萬九千八百九十二元是指哪塊地之公告現值？）就是新竹縣關西鎮○○段八０八地號。（問：方才提到：你覺得被告二人買賣土地之價格很便宜，為何當時會有這種感覺？）因為我本身有作仲介業務，那附近我有成交價，故他們的價格我認為是偏低的。…（問：依你經驗，被告賣的新竹縣關西鎮○○段八０八地號市價為何？）四千多至六千多在跑，每一塊是否有方正都有不同的價格。（問：你在偵訊時陳述：新竹縣關西鎮○○段八０八地號就有三十至四十萬元行情，是否如此？）差不多也是一坪是這樣子。…（系爭買賣契約）有移轉的那一筆就是有拿到農地土地證明，不用繳增值稅。另外二筆要繳稅他們認為無價值，另外二筆因為無法拿到農用證明，也是可以辦啦，但要移轉的話必須要繳稅，他們不願意，因此就沒有移轉。…（問：後來新竹縣關西鎮○○段七七四、七七五地號鎮公所會勘結果為何？）上面有建物，沒有農用。因此就沒有核發農用證明。（問：你告訴被告二人新竹縣關西鎮○○段七七四、七七五地號無法核發農用證明後，被告二人如何說？）我有說若還要移轉的話，一種就打分管契約，一種是建物要拆除，另一種就是繳增值稅。前面二種他做不到，後面要繳稅他不願意。（問：後來被告有無再說什麼事？）後來就沒有。移轉手續就停掉了…（問：被告第二次來找你時，被告是要辦新竹縣關西鎮○○段七七四、七七五地號？）是。…第一次簽私契時我就有說那麼便宜，你有沒有問兄弟姐妹要不要買，被告他們就有說半買半送的事情，因為他們認為土地沒有價值。（問：當時被告有無說是哪一塊土地要賣或哪一塊土地要送？）無。（問：系爭買賣契約，此份私契是你幫被告二人訂立的？）是。（問：當時有說半買半送，為何三塊土地一起訂一份買賣契約而沒有贈與契約？）一般在買賣，他們當時有用客語說「毛堆頭」，意思就是全部一起買了，不去計較。（上開所述之客語，是全部一起買了，不計較價錢高低，在你的認知裡仍然是一個買賣的關係？）一般我們就是買賣，也有贈與的意味…他們的確有用客家話說半買半相送的話…（問：提示他字卷第六四頁之私契第十四條第三款，請問為何會特約第三款？）因為原來只要有建物就不能移轉，年限我忘了是幾年，後來有修法繳稅就可以過戶，這一條是為了怕影響他們的權益。…（問：上開所述私契上第十四條第三項事項，你說是怕影響到被告之權益，請問這條你主動加上去，或是被告有討論過才加上去？）我主動寫，但也有跟被告說明。（問：他字卷第六七頁，請問這二十萬元的付款你有無在場？）我忘了。字是當事人簽名的，前面的字是我寫的沒錯。（問：既然有二筆土地無法過戶，為何還用二十萬元付款？）平常都是二至三次不等，在契約第二條有說到是一次付清，所以在簽約時就付了。當時第一筆下不來我就有說要繳稅，他們就不要，另外二筆是沒價值的，當場他們有用客家話說的等語（詳原審易字卷第五四至六０頁）。⒉證人即承辦九十七年系爭贈與登記案之彭學堯代書稱：（問：當初被告二人如何跟你說？）當初張蒼富來我事務所，要我幫他辦七七四、七七五過戶，說地主要送給他，但是土地增值稅與贈與稅要張蒼富繳。（問：七七四、七七五在繳稅部分，以買賣過戶跟以贈與過戶，哪一個要繳的比較多？）土地增值稅是一樣多，但是贈與要多繳贈與稅，買賣只要繳土地增值稅就好了。贈與在一百一十萬元內是免稅，超過才須要繳，所以這件七七四、七七五的贈與稅都不用繳，只有繳土地增值稅，所以這件以買賣或以贈與所繳的稅沒有差別。當初雙方來時，確實沒有提起錢的事，對贈與沒有意見。…（問：第二次要辦土地過戶時，是誰說要用贈與的名義辦？）張蒼富來找我，他告訴我，（徐德生）有土地要送給他。（問：有看到贈與契約？）沒有，但我要他先把過戶的身分資料、土地權狀等資料給我。（問：你也沒見過徐德生？）蓋章時，他有來。（問：有無問他是否有經過其他共有人的同意？）沒有，贈與不用問共有人，他說有土地要送他，他願意繳稅，我就說好，就這樣子等語（詳他字卷第七六、一０九頁）。 ⒊再參照告訴人徐武光於告訴補充理由狀稱：牛欄河田地之事務，因仁安段七七四、七七五田地是在河川邊常大水會被沖毀流失，埋沒等，常與佃農糾紛，原告（指告訴人徐武光）都要處理復舊等都須經費，請問被告（指被告徐德生）曾出半毛錢嗎等語？（詳他字卷第八二頁第一至四行）；其於原審證稱：（問：提示他字卷第八二頁、刑事補充告訴狀第五頁並告以要旨，請問這狀紙是否你所書寫？）不是，這是請曾律師寫的。狀紙內容在當時是經過我的同意。我說的「不是」是指不是我手寫的意思。告訴狀所載的內容是事實。（問：新竹縣關西鎮○○段七七四、七七五地號，會否常被河水沖毀流失？）以前會，目前不會，因為上面已有製材廠，有用水泥圍起來很高，之後河水就不會跑進來。（問：方才所述以前會淹水是何時的事情？）調解的筆錄都有。（問：方才所述有作河堤，是何時的事情？有無超過五年？）這是三、四年前的事情。（問：你所指的三、四年，是土地賣掉之前或後？）我也不是很清楚確切的時間。（問：在強制執行之前，新竹縣關西鎮○○段七七四、七七五地號會否淹水？）強制執行之前就不會淹水了等語（詳原審易字卷第三一至三三頁）。 ⒋又台灣新竹地方法院九十三年度訴字第六九五號民事判決主文第一項「被告（指張蒼運、張蒼富二人）應將坐落新竹縣關西鎮○○○段『一三五』地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積二一０平方公尺之『菜園』、如附圖所示Ｃ部分面積一０平方公尺之『木造架』、如附圖所示Ｄ部分面積一六平方公尺之『貨櫃屋』、如附圖所示Ｅ部分面積四二八平方公尺之『水泥地、菜園、停車場』，如附圖所示Ｆ部分面積七平方公尺之『磚造建物』剷除，連同其餘空地返還予原告徐德勳、徐武光、徐德明及其他共有人。被告應將坐落新竹縣關西鎮○○○段『一三八之一』地號土地上如附圖所示Ａ部分面積七一一平方公尺之『菜園』剷除，連同其餘空地返還予原告（指徐德勳、徐武光、徐德生、徐德明四人）」暨附圖：九十四年八月十九日竹北地政事務所複丈成果圖標繪上開一三五號、一三八之一號土地使用情形（見他字卷第八五、九０頁）。㈢據上，本件八０八、七七四、七七五地號，九十四年八月二十二日被告徐德生將其權利範圍均為七分之一之土地，雖以總價二十萬元出售與被告張蒼富，惟其中八０八地號部分，據在地從事仲介業務有實際經驗之證人朱昌德代書稱：僅八０八地號部分，即應有三十、四十萬元之價格行情、九十四年該次送件時，親耳聽聞被告二人說到稱七七四、七七五號土地無價值，連同八０八號土地「毛堆頭」（客語）、「半買半相送」；及代辦九十七年系爭贈與登記案之證人彭學堯代書稱：七七四、七七五號土地以買賣或贈與方式辦理，稅賦無差別、被告張蒼富當時稱地主（被告徐德生）要送土地給他等語；再參照以追訴被告二人為目的之告訴人徐武光，於原審結證稱：三、四年前，七七四、七七五號土地上有作河堤，之後河水就不會跑進來等語；暨地政機關受民事法院囑託於九十四年八月二十二日辦理測量，現場所見土地利用情形，七七四號（重測前一三八之一號）確實不如八０八號（重測前一三五號），各如前述，因而可認被告二人於九十四年八月二十二日簽署系爭買賣契約書時，七七四、七七五號土地應有部分確實有隨八０八號土地應有部分附贈，即可有可無之贈與之意。至於系爭契約第十四條第三項「買賣標的上有地上建物部分…日後法令變更可以移轉登記時，賣方應…」之課與賣方移轉七七四、七七五號土地應有部分義務之特別約定，非出自被告二人或其一提出要求，而係證人朱昌德代書為避免日後糾紛，基於專業、善意主動為之，此業經朱昌德代書證述明確，從而，被告二人延續先前於九十四年間贈與七七四、七七五土地應有部分之意，於九十七年提出系爭贈與登記申請案，並以贈與原因，完成此部分土地所有權移轉登記，既合乎事實，即無使該管地政機關之公務員將不實事項登載於任何公文書上，亦未因登載而造成權利一部或全部變動之不實結果。何況，被告徐德生辯稱：是在賣八０八地號我就將另外二筆七七四、七七五地號土地一起送給張蒼富…（問：七七四、七七五到底是賣給張蒼富，還是送給張蒼富？）半買半相送，至於要怎麼過戶我就不管。（問：為何對張蒼富這麼好？）張蒼富是我的佃農，那些地都是他在耕，而且我的兄弟對我不好，張蒼富對我好。…那是我父親在世時就租給張蒼富，那時我十三、四歲，後來張蒼富就一直租下去，租金都是徐武光拿走，張蒼富是租我們四兄弟的全部土地，不是只有租我的持分（詳他字卷第五七至五八、七四頁）、我說的是實在話，徐武光看我不起，我們很久沒有說話了等語（詳原審易字卷第六七頁），及被告張蒼富稱：（問：關西鎮○○○段七七四、七七五、八０八地號持分你是如何從徐德生那邊得到的？）本來我是說要以總共二十萬元向徐德生買這三筆，但是徐德生說二十萬元只能買八０八號，所以我就用二十萬元買八０八號，然後我買了後，徐德生一開始本來說七七四、七七五號要再另外出錢買，但是我就說我沒有錢，所以徐德生就說好啦，那七七四、七七五就送你…這二筆真的是他送我的（詳他字卷第五一至五二頁）、馬路是要進出的，那是八０八號，是要買的。七七四號水打過大家都怕，七七五號土地離很遠，這二筆誰要買。七七四、七七五拿來打稅沒有利益等語（詳原審易字卷第四０頁），對照告訴人徐武光稱：（問：你與徐德生關係？）他是我父親徐元浮的養子，與我及徐德勳、徐德明都沒有血緣關係。（問：你、徐德勳、徐德明與徐德生平常關係如何？）平常不太好，不太講話，我寄信給他，他也都拒收退回。（問：徐德生現在是否有子女？）他有女兒都嫁了，之前有兒子但是已經過世等語（詳他字卷第六三頁）。茲以被告徐德生之身世、成長背景，其有贈與七七四、七七五土地應有部分予被告張蒼富之動機，所辯亦合乎邏輯，非屬無據，尚堪足採信。四、綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以使本院形成被告二人確有公訴意旨所指人共同使公務員登載不實事項於公文書之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有公訴意旨所指之上開犯行。是被告二人被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告徐德生、張蒼富犯罪而諭知被告二人此部分無罪之判決，核無不合。檢察官就此部分上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。中華民國 100 年 2 月 22 日刑事第七庭審判長法官陳憲裕法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官張玉如中華民國 100 年 2 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十四條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

臺灣高等法院99年度上易字第2691號

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