99年度上易字第727號｜刑事：侵占｜裁判日期：99 年 08 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第727號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　陳崇善律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第 2963號，中華民國99年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第21021號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○前為址設臺北市○○區○○路171號3樓之 5之光國企業股份有限公司（下稱光國公司）及聚熱企業股份有限公司（下稱聚熱公司）之董事長，係分別受上開公司委託處理事務之人，竟於民國（下同）96年12月17日起至97年9月16日止，每遇個人投資失利而有調度資金之需求時，即分別意圖為自己不法之利益，指示不知情之會計人員甲○○，於附表所示時間，將分屬光國公司及聚熱公司資產如附表所示相對應之金額，以暫付款或預付長期投資款之名義，匯入同設上址且亦由乙○○擔任董事長之光昱投資股份有限公司（下稱光昱公司）或乙○○個人等帳戶，主要作為償還光昱公司積欠銀行或乙○○款項之用，而違背其所擔任之董事長職位，係代表公司而應依照法令章程及股東會之決議執行職務之任務，致生損害於光國公司及聚熱公司之財產。其中光國公司部分，迄至同年9月間止，共計17次、新台幣（下同）9,405萬元（乙○○於97年5月間曾自行匯還70萬元），聚熱公司部分，計9次、7,326萬5,180元（乙○○則於96年12月、97 年1月曾匯還600萬元）。乙○○迨至97年9月14日始主動告知光國公司大股東賴文協、陳春銅及郭文慶，並將其直接或間接持有之光國公司及聚熱公司股票轉讓與光國公司現任董事長賴文協，以示負責，然未與光國公司達成和解。施孟善嗣則於偵查機關尚未察覺此部分犯刑之98年6月4日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自首，供出上情。二、案經乙○○自首，並經光國公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送，及經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。而本件證人甲○○、鄭旭劭於偵查中所為之證詞固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於審判期日中均未與爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告乙○○，其在原審審理時，對上開犯罪事實，除否認其係基於個別犯意而為各次指示匯款之行為，並辯稱：其自85年起即有個人借款予公司或向公司調度款項之行為，上開犯行均係承前同一概括之犯意所為云云外，餘均坦承不諱；在本院審理中亦辯稱：「我是連續犯，原審法官有誤解，我承認錯誤，但原審判太重，希望庭上給予自新機會。」、「本人對這些行為深感悔意，從85年來資金調度都沒有問題，97年適逢金融風暴，資金調度困難，我主動告知股東資金狀況，三個大股東請求會計事務所查帳，事後大家同意由我個人名下股票作為清償金額，並向國稅局申報以十元繳稅，由賴文協簽收，我個人股票過給光國公司，並在97年9月26日交付光國公司現金1，200萬元以為補償，將聚熱公司的股票過給賴文協，之後我又主動自首以示負責，面對司法審理，我深感後悔，希望庭上給予緩刑機會以期自新。」、「從85年到97年，我個人及我個人的企業間的資金往來有400多次，我借給光國跟聚熱的比較多，而且我都有給公司利息。」云云；被告之選任辯護人陳律師為被告辯護稱：「關於本件借貸關係是從民國85年左右就開始，本件應適用舊法連續犯的情形，本件被告發現無法調度順利後，主動向大股東告知，而且將其所有股票全部拿出來，作為清償，並達成協議，但沒有寫成書面，但有股票過戶的文件，被告並提出1200萬的現金給公司作為補償，後來股東又要求將被告及家人所持有股票拿出來，因此我才會研擬文稿，但無法達成共識，但被告接受我的建議勇於負責，出來自首希望國家給予改過自新的機會，被告也願意捐出公益金30萬元表達對社會負責的態度，希望庭上給予緩刑機會，給被告過自新的生活。」、「從97年9月以後股東會議記錄可以清楚看出，告訴人代表人賴文協確實已經行使被告所移轉給他的股份的權利及股東權益。告訴人光國公司及賴文協事後反悔，主張是保管或信託，是跟事實不符的。」等語。二、本院查：（一）本件被告坦承部分，核與證人甲○○、鄭旭劭之證述相符，並有光國公司暫付款明細及傳票（見98年度他字第5764號卷第9頁至第18頁）、聚熱公司相關傳票及出帳存摺影本（見98年度偵字第21021號卷第59頁至第78頁）、財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、有價證券盤點表、股權轉售讓表、協議書（見98年度偵字第 21021號卷第19頁至第32頁）及光昱公司之上海商業儲蓄銀行世貿分行0000000000 0000號帳戶交易明細（見98年度偵字第21823號卷第53頁至第58頁）附卷可稽，堪認為真實。（二）被告雖否認其係基於個別犯意而為各次指示匯款之行為，然證人甲○○在原審審理時證稱：「被告指示借款予光昱公司時，並未提及清償期，當時有約定利息，從86年以後有借有還且有支付利息，97年後段沒有還也沒有支付利息。」等語（見一審卷99年1月28日審判筆錄第10頁）。被告在偵查時亦自承：其有以光昱公司投資玉山金控股份有限公司股票3萬5千多張，分別向慶豐銀行、元大銀行及板信銀行融資3億多元、7至8千萬元及1.6億元，因去（97）年金融風暴，股票價格急速下跌，融資維持率不足，當時其有向其他銀行借錢回補，因尚未撥款，其即先動用光國公司資金，待其他銀行撥款後再還款予光國公司，但因其他銀行尚未確定可以申貸時，慶豐銀行即遭接管，該行即把其額度全部收回，不能展延，致其在此3家銀行均還不出錢等語（見98年度偵字第21823號卷第5頁反面）。由上開被告之供述及證人甲○○之證詞以觀，可知被告本件所為，實係肇因於97年金融風暴致股票價格急速下跌，融資維持率不足須予回補，而萌生為本件犯罪之犯意，與被告前自85年起與光國公司及聚熱公司之資金往來並不相干，顯非基於概括之犯意所為，是被告辯稱其係承前同一概括之犯意而為，尚屬無據。又依常情，被告既因股票價格持續下跌，而於每次融資擔保不足，始調用光國公司及聚熱公司資金，所需額度當須視擔保不足的情況而定，倘股票價格停止下跌或上揚，或被告向其他銀行之借款獲核貸撥款，即無再為調用之必要，反可能清償前所調用之款項，是應認被告各次指示匯款之行為，均係另起犯意所為，被告上開所辯，顯不足採。（三）被告所辯其在事後，有分別以現款及股票償還聚熱公司與光國公司前開款項乙節，固據其陳稱：於97年9月26日返還之新台幣1,200萬元至光國公司帳戶（參見告訴人於97 年12月8日委由證揚國際法律事務所寄送發文字號：證揚律字第971101號之律師函，即98偵字21823卷46告證4.）；被告於98年9月23日復以陳述狀陳述其以個人與配偶陳美足所直接或間接持有之聚熱公司、光國公司股票，總計金額為新臺幣172,080,000元整，於97年9月16日同意全數移轉於光國公司負責人賴文協名下以為清償（被證2號至被證6號，98偵字21021卷第5頁至第10頁）；關於還款部分之清償細節，當初係說好由兩家公司負責人依相關金額商議安排處理，以清償於公司；依據前述相關金額之總額，應已經足夠清償兩家公司，故光國公司於告訴狀主張僅歸還前述70萬元與600萬元之說法，係不實在云云。嗣在本案言詞辯論終結後，復先後在99年8月12日及同年月17 日提出聚熱公司及光國公司之函文，表示該二家公司就被告所涉刑事責任部分已不願再追究，此亦有該二家公司之函附卷可證。惟前開被告在民事部分是否已與各被害人成立民事上和解，僅足證明被告事後有悛悔之實據，被害人之是否原諒被告，均無從解免被告應負之刑責，併此敘明。（三）被告雖復辯稱：其有支付利息，故係屬於借款云云，在本院審理，並聲請傳訊證人甲○○，證人甲○○並結稱：「（辯護人問：僅就原審沒有釐清的點進行陳述，請問證人97 年度被告所調度的金錢究竟有無計算利息？有無相關資料？）97年5月底有結算利息，在原審時我沒有陳述清楚，相關資料我有整理出來（庭呈證人整理之相關資料光國公司借款與光昱公司借款明細等）。」等語；然查：本件被告涉嫌背信之時間，如附表所載，就光國公司部分，雖起自97年3月18日，就聚熱公司部分亦起自96年12月17 日，亦即均在證人甲○○所稱之「97年5月底有結算利息」之前，惟光國公司部分，在「97年5月底有結算利息」之前部分僅有「97年3月18日」1筆，其餘16筆，則均在「97年5月底有結算利息」之後；另聚熱公司部分，在「97 年5 月底有結算利息」之前部分，亦僅有3筆，即「96年 12月17日」、「97年4月1日」、「97年4月11日」等3筆，其餘6筆則均在「97年5月底有結算利息」之後，顯見未結算利息部分比有結算利息部分更多；再者，全部26筆中，縱有4筆有結算利息，亦不能即予認定其無背信之犯行，而解免其應負之背信罪責。（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。三、按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之；又董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第202條及第208條第3項前段分別定有明文。是就公司資金使用之業務執行，尚非董事長個人所得自行決定或為之，即公司資金並非在董事長個人實力支配下，董事長個人與公司資金並未建立持有關係。次按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上第18 21號判決要旨可資參照）。是必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當侵占罪之構成要件。本案被告於指示匯款當時，雖為光國公司及聚熱公司之董事長，然依上揭規定及說明，其原與各該公司之資金並無持有關係，其非法指示甲○○，將光國公司及聚熱公司資金匯入光昱公司帳戶或其個人等帳戶，亦非合法持有該等資金，縱被告加以處分，亦不能論以業務侵占罪，公訴人認本件起訴之事實亦該當於業務侵占罪，尚有誤會。四、核被告所為，均係犯刑法第342條第1項背信罪。公訴人於起訴時雖認被告係犯同法第336條第2項之業務侵占罪嫌，然公訴人於原審法院審理時，業已陳述本件起訴之事實亦該當於背信罪，是本院毋庸再變更公訴人起訴之法條。被告所犯上開26罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告對於偵查機關未發覺之罪，主動具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出自首，有被告刑事自首陳述狀在卷可憑（見98年度他字第5764號卷第1頁至第3頁），並接受法院之審理，已符合刑法第62條前段自首規定之要件，得依該規定減輕其刑。五、至被告雖在事後稱其已與被害人聚熱公司及光國公司成立民事上和解，該二家公司並表示不再追究被告之刑事責任；惟查本件被告所為背信犯行，多達26次，金額合計達167，315，180元，如事實欄所載，原審援引刑法第342條第1項、第 62 條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告身為光國公司及聚熱公司董事長，應本於各該公司之託付，恪遵職守，不得從事有損害各公司之行為，然其竟枉顧其任務及責任，而為本案背信之行為，應予非難，惟其犯後尚能坦承主要犯罪事實，犯後態度非差，兼衡被告並無前科，有本院被告前案記錄表在卷可按，另被告犯罪行為對光國公司及聚熱公司所生危害分別高達9千餘萬及7千餘萬元，被告將其直接或間接持有之光國公司及聚熱公司股票轉讓與光國公司現任董事長賴文協，以示負責，均已如上述等一切情狀，分別量處如附表科刑欄所載之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨指其應成立連續犯及請求從輕處斷，均難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 26 日刑事第十六庭審判長法官陳晴教法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官廖麗蓮中華民國 99 年 8 月 27 日附表 ┌──┬──────┬───────┬─────────┐ │項次│匯款時間 │金額（新臺幣）│ 科刑 │ ├──┴──────┴───────┴─────────┤ │光國公司部分 │ ├──┬──────┬───────┬─────────┤ │ 1 │97年 3月18日│ 1,200萬元 │處有期徒刑拾月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │ 2 │97年 6月18日│ 3,200萬元 │處有期徒刑壹年陸月│ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │ 3 │97年 6月26日│ 850萬元 │處有期徒刑玖月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │ 4 │97年 7月 9日│ 80萬元 │處有期徒刑參月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │ 5 │97年 7月14日│ 95萬元 │處有期徒刑參月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │ 6 │97年 7月18日│ 750萬元 │處有期徒刑捌月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │ 7 │97年 7月22日│ 50萬元 │處有期徒刑貳月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │ 8 │97年 7月24日│ 480萬元 │處有期徒刑陸月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │ 9 │97年 7月29日│ 85萬元 │處有期徒刑參月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │10 │97年 7月31日│ 40萬元 │處有期徒刑貳月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │11 │97年 8月 1日│ 1,320萬元 │處有期徒刑拾月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │12 │97年 8月 4日│ 80萬元 │處有期徒刑參月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │13 │97年 8月 5日│ 30萬元 │處有期徒刑貳月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │14 │97年 8月 7日│ 425萬元 │處有期徒刑陸月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │15 │97年 8月14日│ 160萬元 │處有期徒刑肆月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │16 │97年 8月21日│ 310萬元 │處有期徒刑伍月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │17 │97年 9月 9日│ 250萬元 │處有期徒刑伍月 │ ├──┴──────┴───────┴─────────┤ │聚熱公司部分 │ ├──┬──────┬───────┬─────────┤ │18 │96年12月17日│ 2,200萬元 │處有期徒刑壹年參月│ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │19 │97年 4月 1日│ 1,650萬元 │處有期徒刑拾壹月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │20 │97年 4月11日│ 100萬元 │處有期徒刑參月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │21 │97年 8月 7日│ 380萬元 │處有期徒刑伍月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │22 │97年 8月18日│ 1,250萬元 │處有期徒刑拾月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │23 │97年 8月19日│ 1,650萬元 │處有期徒刑拾壹月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │24 │97年 9月15日│ 51萬元 │處有期徒刑貳月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │25 │97年 9月16日│ 30萬元 │處有期徒刑貳月 │ ├──┼──────┼───────┼─────────┤ │26 │97年 9月16日│15萬5,180元 │處有期徒刑貳月 │ └──┴──────┴───────┴─────────┘ 附論論罪科刑法條全文：中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院99年度上易字第727號

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