臺灣高等法院99年度上更(一)字第366號

• 裁判案由: 家暴妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第366號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃００
指定辯護人　本院公設辯護人　郭書益
上　訴　人
即　被　告　王００　真實姓名、.
選任辯護人　翟世炎律師
上　訴　人
即　被　告　葉００　真實姓名、.
指定辯護人　洪惠平律師（義務辯護）
上　訴　人
即　被　告　巫００　真實姓名、.
指定辯護人　徐家福律師（義務辯護）
上列上訴人等因被告等家暴妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3171號，中華民國97年 4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第 15376號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃００連續對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年貳月。
王００連續對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為強制猥褻，處有期徒刑肆年。
葉００對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年陸月。又對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年。巫００對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年肆月。又對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年肆月。應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、黃００（原名王００）曾因妨害家庭案件，於民國00年0月
00日，經臺灣００地方法院以00年度０字第000號刑事判決
，判處有期徒刑1年1月，緩刑2年，84年4月24日判決確定；王００曾因賭博案件，於00年00月00日，經臺灣００地方法院以00年度００字第000號簡易判決，判處罰金3百元，85年12月23日確定；葉００曾因賭博案件，於00年0月00日，經
臺灣００地方法院以00年度０字第000號刑事判決，判處罰
金1千元，緩刑2年，80年6月4日確定；巫００曾因過失致死案件，於00年00月00日，經臺灣００地方法院以00年交訴字第000號刑事判決，判處有期徒刑10月，緩刑3年。其中黃００（原名王００）、王００與代號00000000女童（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）間分別具有家庭暴力防治法第3條第3、4款之家庭成員關係（具體關係詳卷所載），葉００亦與
Ａ女具有遠親關係，渠等竟不知悔悟，均明知Ａ女於就讀國小、國中時，係未滿14歲之少女，竟分別於下列同住之機會，各對未滿14歲之Ａ女先後為下列強制性交或強制猥褻之行為：
㈠黃００（原名王００，姓名詳卷，代號00000000 A或起訴書代號00000000W）與Ａ女間並具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係（具體關係詳卷所載），明知Ａ女
於就讀國小五、六年級時，係未滿14歲之少女，竟仍基於對未滿14歲之女子為強制性交之概括犯意，於93年間至95年6月30日止期間即Ａ女就讀國小四年級至國小六年級、
國中七年級期間，先於93年至94年10月間之某時，在臺北縣土城市○○街０號1樓（詳細地址詳卷）住處，利用Ａ
女至其房間內喚醒其上班並把玩電腦時，不顧Ａ女反對，而違反Ａ女之意願，脫掉Ａ女之褲子，以手撫摸Ａ女胸部及下體，再將Ａ女拉到床上，以其生殖器插入Ａ女之生殖器內，以此方式對Ａ女強制性交得逞一次。嗣再於94年10月間至95年6月30日止之期間即Ａ女就讀國小六年級、國
中七年級間之某時，在臺北縣土城市○○路○段０號2樓
住處，趁Ａ女至其房間把玩電腦時，不顧Ａ女反對，而違反Ａ女之意願，脫掉Ａ女之褲子，以手撫摸Ａ女胸部及下體，再將Ａ女拉到床上，以其生殖器插入Ａ女之生殖器內，以此方式對Ａ女強制性交得逞一次。
㈡王００（真實姓名詳卷，即代號00000000 B或起訴書代號00000000 X）與Ａ女間並具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係（具體關係詳卷所載），明知Ａ女於就讀國小三、四年級時，係未滿14歲之少女，竟仍基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之概括犯意，於Ａ女就讀國小三、四年級期間（即92年11月間某日起至93年間），在臺北縣土城市○○街０號1樓（詳細住址詳卷）之住處，趁同住
之其他家人外出或熟睡之際，至Ａ女房間內，先於上開期間之某時，違反Ａ女之意願，以手隔著褲子，摸Ａ女生殖器官一次。嗣再於上開期間之某時，承前對未滿14歲之女子為強制猥褻之概括犯意，違反Ａ女之意願，將Ａ女上衣掀起，撫摸其乳房一次。
㈢葉００（真實姓名詳卷，即代號00000000 C或起訴書代號00000000 Y）與Ａ女為遠親關係，明知Ａ女於就讀國小五年級至國中七年級時，係未滿14歲之少女，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，先於Ａ女就讀國小五年級至六年級時（94年間至95年6月30日止間某日），於上揭
時間借住臺北縣土城市○○街○號3樓（詳細住址詳卷所
載）Ａ女住處期間內之某時，利用Ａ女之家人在睡覺和Ａ女在客廳看電視，室內昏暗且未開燈之機會，違反Ａ女之意願，以其生殖器官插入Ａ女之生殖器官內，以此方式對Ａ女強制性交得逞一次。嗣再於Ａ女就讀國中一年級時即96年1月至96年4月16日止間之某日晚間，在借住臺北縣土城市○○路○段Ａ女當時住處（詳細住址詳卷所載）之客廳，利用與Ａ女、Ａ女之奶奶一起在客廳打地舖之機會，另行基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，以其生殖器官插入Ａ女之生殖器官內，以此方式對Ａ女強制性交一次。
㈣巫００（真實姓名詳卷，即代號00000000 Z，於本案發生後與Ａ女之小姑姑代號00000000 E結婚）明知Ａ女於就讀國中七年級時，係未滿14歲之少女，竟仍於Ａ女就讀國中七年級期間（95年8月間至96年2月間止）基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，先於上揭期間內之某時，利用下午4、5時許Ａ女放學返家至其於晚間6時30分許上班前
之空檔，趁Ａ女之父熟睡或家人外出上班之際，在臺北縣土城市○○路○段住處（詳細住址詳卷所載）之Ａ女房間內，違反Ａ女之意願，將Ａ女強壓於牆上，褪去Ａ女褲子，以其性器官插入Ａ女陰道內對Ａ女強制性交得逞一次；嗣再於上揭96年間1、2月間內之某時，另行基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，利用Ａ女在其大姑姑房間內玩電腦之際，違反Ａ女之意願，將Ａ女強壓在床上，褪去Ａ女褲子，以其性器官插入Ａ女陰道內，以此方式對Ａ女強制性交一次得逞。
二、案經Ａ女訴由臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告黃００、王００於警詢、檢察官偵查中有關其犯罪事實之自白，未抗辯有上開非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有上述不正訊（詢）問之情，應認該自白具有任意性，而有證據能力。
㈡原審於審判中依職權傳喚Ａ女到庭實施交互詰問，惟Ａ女於接受交互詰問時，屢次出現無法回答辯護人所詰問問題之情形，嗣於本院依職權補充訊問之際，仍然時有出現該等現象之情況（參見原審97年1月9日審判筆錄第 5頁至第10頁），經衡酌Ａ女於原審理時年僅約14歲（參見卷附被害人相關資料袋內之年籍對照表），並參酌Ａ女於原審審理時當庭陳明不想再去回想過去的事情等語（參見同上審判筆錄第 6頁），本院因認Ａ女確有於原審審判中到庭後因身心壓力而於詰問時無法為完全陳述之情形。次查，本案全部卷證中，關於Ａ女遭強制性交或強制猥褻之犯罪事實，其直接證據方法僅有Ａ女之指述，而Ａ女於警詢時對於此部分犯罪事實之描述，顯然較諸其於原審審判中接受交互詰問時之證詞更為具體明確，參諸性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，又本件被害人與被告葉００、巫００等人間存有親屬或家屬之關係，據此，自堪認其為證明此部分犯罪事實存否所必要之憑據；至辯護人辯護稱此乃審判外之陳述，無證據能力，並不可採，惟Ａ女於警詢時之歷次陳述，符合性侵害防治法第17條第2款規定之情形，本院爰依該條
款規定認Ａ女於警詢時之陳述，具有證據能力。此外，勘驗為法定證據方法之一，其係以人的感官知覺對犯罪相關之人、物、地等證據及犯罪情形加以調查之方法，依刑事訴訟法第42條、第43條之規定，應製作勘驗筆錄，查原審96年10月26日依職權針對Ａ女之警詢光碟所為之勘驗筆錄，不僅係審判中所為調查證據方法，亦為係公務員依法於職務上製作之紀錄文書，非屬傳聞法則之對象，是以原審辯護人辯稱此乃審判外之陳述為傳聞證據，不具證據能力，容屬誤會，附此敘明。
㈢次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。本件證人王００（即代號00000000 D）於檢察官訊問時所為之證詞（詳見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15376 號偵查卷第90頁至92頁），已踐行合法之具結程序，且查無證據證明有何顯不可信之情況，依前揭條文規定，王００此部分經具結所為之證述，自有證據能力，至辯護人辯稱此係審判外之供述證據，無證據能力，並不可採。㈣第按，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告葉００、巫００於偵查中所為之證述，檢察官、被告及辯護人均未爭執，且迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據之證據能力聲明異議（詳見原審97年4月3日審判筆錄第5至6頁），本院審酌上開證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依上揭說明，均有證據能力。
㈤末按，除前 3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第 159條之 4定有明文。卷附之臺北縣醫院出具受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷第 112頁封套內）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及Ａ女代號與真實姓名對照表，係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書，核無顯不可信之情況，自具證據能力。
貳、經查：
一、被告黃００犯妨害性自主部分：
上揭犯罪事實，業據被告黃００於偵查、原審審理中坦承自被害人Ａ女國小五年級至國中一年級，有在土城中央路住處對被害人Ａ女為強制性交行為約10次，惟其於本院更一審審理中則改稱僅二次（見本院99年12月14日審判程序筆錄第15頁）等語，而被害人Ａ女於警詢、偵查中則指指訴於頂埔街住處、與中央路住處，被告黃００有以上述方式對其強制性交多次，約一星期4、5次等語，互核雙方供述並無矛盾之處，且檢察官亦未提出其他積極證據證明被告王００確實有為逾二次以外強制性交之犯行，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，爰以有利被告原則，認定被告黃００對被害人Ａ女強制性交之犯行次數為二次。雖被告黃００否認有於土城頂街住處對被害人為強制性交行為，然當時與被告黃００與被害人Ａ女共同居住之同案被告王００於偵審中亦證稱，曾親見被告黃００強脫被害人內褲等情，被告黃００否認其有於頂埔街住處曾對被害人為強刖性交犯行，尚不足採。另參以被告黃００自承渠係於94年10、11月間搬至土城中史路住處，與至伊妹妹她們搬進中央路住處才停止性侵害行為（見96年聲羈字第692號卷第3頁）等語，再參以證人王００（被告黃００之妹）證述約95年8月間起，與被告黃０
０、被害人等人同住，而本件被告黃００之最後一次強制性交之犯罪時間，因被害人之指述並不明確，即亦應有利被告黃０鐸之認定，即應以在95年6月30日刑法修正施行前之時
間較有利於被告黃００。此外，復有Ａ女繪製之現場圖三紙、臺北縣立醫院出具疑似性侵害事件驗傷診斷書各一份附卷可稽，又Ａ女為82年11月出生，為未滿14歲之女子一節，亦有Ａ女之代號及真實姓名對照表，足徵被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、被告王００涉犯強制猥褻部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告王００迭於警詢及原審審理中稱：有於被害人Ａ女就讀國小三、四年級期間（即92年11月間某日起至93年間），在臺北縣土城市○○街住處，對被害人強制猥褻之次數應該沒有超過五次，而於本院更一審審理時則改稱次數只有二次等語。且被害人Ａ女於警詢及偵查中亦證稱：被告王００是第一個對伊性侵害的人，次數在五次以下，只有摸過伊兩、三次等語，互核雙方供述並無矛盾之處，且檢察官亦未提出其他積極證據證明被告王００確實有為五次強制猥褻之犯行，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，爰以有利被告原則，認定被告王００對被害人Ａ女強制猥褻之犯行次數為二次。此外，復有Ａ女繪製之現場圖三紙、臺北縣立醫院出具疑似性侵害事件驗傷診斷書各一份附卷可稽，又Ａ女為82年11月出生，為未滿14歲之女子一節，亦有Ａ女之代號及真實姓名對照表，足徵被告之自白與事實相符。本案被告王００前述對未滿14歲之女子強制猥褻犯行，至堪認定，應依法論科。
㈡被告辯護人雖聲請將被告王００送精神鑑定，然查，國軍花蓮總醫院（即花蓮國軍 805醫院）電覆該院病患若超過七年未至該院就診，依醫療法規定病歷即可銷燬，依該院電腦資料及檔案室資料查詢並無王０任之病歷資料留存，而被告王００並未領有身心障礙手冊，本院亦查無其前曾於醫療院所精神科就診之相關資料，是本院參諸其於警詢、偵審與本院開庭之理解程度、陳述能力，認並無送被告王００為精神鑑定之必要性，附此敘明。
三、被告葉００涉犯妨害性自主部分：
訊據被告葉００雖坦承有於94年間在土城市○○街０巷０號1樓住處住了兩個月，並在96年農曆過年（96年2月中、下旬）、96年3月20日至4月18日住在土城中央路三段住處之事實，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：92年到93年，伊還沒有住進被害人的家中，94年春節前伊才住進去，後來伊換工作後就沒有住下去了，96年過年前幾天伊住在被害人家中，96年3月20日住到同年4月18日，也就是本案發生後就沒有住在被害人的家中，伊並沒有對被害人性侵害云云。另辯護意旨則為被告葉００辯護稱：就被害人在第三個居住處受性侵害之部分，特別提出印象最為深刻係發生在客廳地板上，與被告葉００及王０００同睡時所發生，但王０００於原審審理時到庭作證時表示，其從未與被告及被害人一同睡在客廳地板上，此部分與被害人所述不符，而不能以被害人年紀幼小，記憶不清楚為由，認為被害人所述屬實云云。經查：
㈠被害人Ａ女於警詢時指稱：自伊就讀五年級開始至國中一年級（這段期間分別住在臺北縣土城市○○街０號 3樓及臺北縣土城市○○路○段０號的家），表舅公（指葉００）就會趁沒人注意時摸伊的乳房及陰部，其中一次是在第二個家（指臺北縣土城市○○街０號 3樓）的客廳，因為第二個家我們是坐在雙人的椅子，中間有空著一個位子，因為那時侯奶奶坐在那裡，我們就在那邊，後來奶奶剛好走開，不知道為什麼他（指被告葉００）就拿棉被來，他也給我蓋，在違反我意願之情形下，以手摸我的下體、生殖器官，也會用他的生殖器官碰我的生殖器官，結束後他都會清洗他的生殖器官。第三個家（指臺北縣土城市○○路○段０號 2樓），就是我也不知道為什麼我跟奶奶還有舅公（指被告葉００）就睡在這邊，本來舅公睡最右邊，奶奶睡這邊，我睡這邊（手指著桌上所畫的圖），可是不知道為什麼舅公說奶奶打呼聲很大聲，他就跟奶奶換位子睡到這邊，我就睡的更過去了，然後他手就過來摸我，摸我的上體，我是背對著他，我是側睡的，他就把我移到正面，那時侯奶奶睡得很熟，奶奶根本不知道，我也不敢叫，他的手就亂摸，他就把我的棉被給拉走，把我的褲子脫掉舔我的下體。他舔完後就在違反我的意願之情況下，把他的生殖器官放進我的生殖器官（見原審卷第110至113頁勘驗警詢光碟片之勘驗筆錄）等語。
㈡次者，被害人Ａ女於96年 4月17日中午12時25分許，至臺北縣立醫院驗傷時，經發現其陰部，於四點鐘方向處有舊裂傷，有該院於96年 4月17日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙份在卷可佐（詳上開偵查卷第 112頁之證物袋），足徵被害人Ａ女確實有遭葉００性侵害之事實無誤。
㈢至辯護人以前詞辯稱，惟查被害人Ａ女於偵查中作證時僅14歲，而遭被告葉００性侵害之時僅大約12歲，智慮尚淺，其於原審審理時詢問遭被告性侵害之過程時，亦明確表示不願再回想過去的事情，多半選擇沈默不答（參見原審97年1月9日審判筆錄第5頁至第10頁），顯見被害人Ａ女於陳述案情
時，情緒仍有起伏。且衡諸常情，一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，因問答詳簡等因素，本難期其陳述完全一致，更何況被害人Ａ女於作證時年僅12歲，且被害人不僅遭被告葉００一人性侵害，故其就部分案情在記憶上有所混淆，並非不合情理，因之，其關於所供被告以手指或性器官插入陰道之地點、時間及當時情形縱有不同，然其就被告確實曾以手指及性器官插入其陰道之犯罪基本事實之陳述，則始終如一，若非親身經歷遭受性侵害，以其稚齡，實難憑空杜撰。是辯護人執此認Ａ女之指述與證人王０００之證述有出入及被告葉００辯稱其入住被害人家中時間與被害人遭其性侵時間不相吻合，自非可採。
㈣被告葉００雖辯稱其於96年間任職國興保全股份有限公司擔任保全員，依其工作時間及被害人之作息時間，根本無法侵害被害人，並請求本院向國興保全股份有限公司調取出勤明細，惟查，被告葉００於96年3月至94年8月均上A班（出勤
時間為9時至22時），核與被害人Ａ女於警詢時，指稱被告
葉００係於晚上12點以後對Ａ女為性侵害之時間尚屬相符，且衡諸常情，晚上12點以後向為人類之睡眠時間，故由Ａ女所指稱其係於睡覺時或於其奶奶睡覺後，遭被告葉００性侵害，亦符合常情，且與被告葉００之作息時間相符，故被害人Ａ女之指訴應為可採。被告葉００上開所辯，核屬事後脫罪之詞，委無足採。
㈤末者，經被告葉００同意後，由法務部調查局對被告葉００測謊結果，認被告葉００稱其未舔被害人Ａ女的陰部及未在被害人Ａ女住處房間內與其性交等問題之回答，經測試呈情緒波動反應，經研判有說謊，有法務部調查局測謊報告書（調科參字第00000000000號）附卷可參。本院審酌被告葉０
０係同意接受測謊，其受測前之會談自然無不適之情形，不知Ａ女真實姓名，於受測後亦無不適情形，且測謊儀器運作情形正常，測謊施測環境無干擾，施測者有受過專業之訓練等情，亦有測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、施測者受訓之證明文件在卷可稽，堪認上開測謊結果應屬可採，是被告葉００辯稱其未對被害人Ａ女為性侵害云云，顯與事實不符，而無足採。另被告葉００及其辯護人聲請再送其他鑑定機關再施以測謊之鑑，因本件上述法務部調查局測謊程序並無何不當，且本件已有被害人Ａ女之指述與上述臺北縣立醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可資佐證，均如前述，是本院認無再送其他機關鑑定測謊之必要，併予敘明。㈥綜合上述，本件事證明確，被告葉００前開所辯無非飾詞卸責，委無足採，其上述犯行堪以認定。
四、被告巫００涉犯妨害性自主部分：
訊據被告巫００坦承有於95年下半年至96年3月間曾與被害
人同住在土城市○○路○段住處之事實，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：伊沒有碰過被害人云云。另辯護意旨則為被告巫００辯護稱：除了被害人Ａ女之指述外，證人王００之供述乃屬傳聞證據，不足為不利被告之認定，此外，亦無其他積極證據足以證明被告犯行云云。經查：
㈠被害人Ａ女於警詢時指稱：於伊國中一年級上學期之某時，在臺北縣土城市○○路○段住處，巫０明利用伊放學下午 4、5點至他上班前下午6點半的時間，因爸爸在睡覺而家裡其他的人都去上班，巫００趁著伊待在自己房間時，走進房間把伊壓在牆壁，脫掉其及伊之褲子，在違反伊意願之情況下，以其生殖器進入伊生殖器，性侵得逞；嗣於伊在伊大姑姑房間玩電腦時，將伊推倒在床上，性侵伊得逞（見原審卷第118、119頁勘驗警詢光碟片之勘驗筆錄）。本院審酌被害人Ａ女證述前後並無矛盾之處，且被害人與被告巫００素無間隙，應無設詞誣陷被告巫００之理，且Ａ女於警詢及偵查中之指述雖有部分差異，但就其本事實之陳述即被告巫００有於95年8月至96年2月間居住於土城市○○路住處時，有違反其意願，以其生殖器進入其生殖器內，性侵得逞至少二次以上等情則始終一致，是足認被告巫００於95年8月間至96年2月前，曾在上址，違反被害人意願，以其生殖器插入被害人陰道至少二次，而對被害人強制性交得逞至少二次無誤。
㈡再者，證人即被害人之大姑姑王００（即代號00000000 D）於偵查中具結供稱：95年8、9月伊與被告巫００、被害人Ａ女、黃００、王００、葉００及伊妹妹、伊媽媽及伊女兒一同住在臺北縣土城市○○路○段住處，後來因為伊妹妹開刀住院，家中白天只剩下巫００在家，當下午4點多時被害人
Ａ女放學回家就變成被害人與巫００二人單獨在家，而黃００白天睡覺時會鎖門，對於外面發生的事情都不知悉，在96年農曆過年期間被害人Ａ女告訴伊巫００對其做出不禮貌的行為，並一直哭告訴伊這是真的，希望伊可以相信她，伊就問她巫００是摸她哪裡，她說摸她的胸部並要求與他發生性行為，伊就繼續問她那到底有沒有發生性行為，她就哭著叫伊不要再問她了，直到社會局將被害人Ａ女帶走伊才知道原來黃００與王００也有對她性侵害。被害人是一個誠實的小孩，不會說謊也很乖巧等語（見偵查卷第頁），核與被害人Ａ女所述被侵害之事實並無不符，此外，證人王００於偵查中已經具結，且與被告巫００並無任何仇隙怨恨或其他糾紛，是證人王００要無甘冒受偽證罪處罰之風險，仍於偵查中具結後以為前揭證述內容，則據前所述證人王００之證述，足認Ａ女確曾於96年2月下旬農曆過年期間告知證人王００
有關被告巫００對其性侵害之情無訛，亦可作為補強被害人Ａ女如上證稱其於前揭之住處有遭被告巫００性侵害等語之指述堪信為真實之間接證據。至辯護人為被告巫００辯護指證人王００之證詞為傳聞證據不得作為認定之證據，自非可採。
㈢末者，被告巫００經法務部調查局測謊結果，認被告巫００在稱未在房間內與被害人Ａ女發生性行為及未將被害人Ａ女壓在牆上強制性交時，經測試未獲有效生理反應圖形，無法研判有無說謊，有法務部調查局測謊報告書（調科參字第00000000000號）附卷可參。惟該測謊結果，僅無法判定被告
巫００有無說謊，對被告巫００而言尚無有利或不利。因被告巫００有對被害人Ａ女為強制性交之行為，業據被害人Ａ女證述在卷，並有間接證據即證人王００之上開證詞作為補強證據，故自難以上開無法判斷之測謊數據，作為有利被告巫００之認定。
㈣綜上，足認被告巫００於上揭時、地有對Ａ女為強制性交之犯行彰彰明甚，其上開空言置辯，顯屬圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。
㈤至其另聲請傳喚證人黃００（原名王００即Ａ女之小姑姑代號00000000 E），欲證明證人黃００在95年11月1日至96年1月16日間，證人每日約下午5點10分到家，又96年1月17日至同月26日證人黃００住院開刀，被告巫００下班均在醫院照顧證人黃００云云，然查，證人黃００現為被告巫００之配偶，而證人王００尚證稱，其妹黃００於住院期間，當時家中白天只剩下巫００在家，當下午4點多時被害人Ａ女放學
回家就變成被害人與巫００二人單獨在家之狀況，已如前述，是被告巫００於證人黃００住院期間，有無全程在醫院看護證人，尚值懷疑。又被害人下課之時間為4、5點，距離證人黃００下班回家之時間5點10分，至少仍有10分鐘以上之
時間，僅被害人與被告巫００二人單獨在家之狀況，縱證人如上證述，亦不能完全排除被告巫００趁證人黃００尚未返家之際對被害人為性侵害之可能性，是本院認無傳喚證人黃００之必要，併予說明。
三、法律修正部分：
查被告黃００、王００、巫００為前開行為及被告葉００為第一次性侵害行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係關
於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）
。經查：
㈠刑法第10條第 5項關於性交之定義，由「性交者，係以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門之行為」，修正為「稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」核新、舊法對於上述性交範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題，而經比較結果，修正後之法律規定並未有利於被告，是關於性交之定義，自應適用舊法即被告行為時之規定。
㈡修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑，依修正前刑法第55條規定，應從重論以一罪；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
㈢修正前刑法第51條第 5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法較有利於行為人。
㈣綜合上述各條文修正前後之比較結果，修正後之規定並非有利於被告，自應適用修正前刑法之規定。
四、論罪
（一）查，Ａ女即代號00000000號係82年11月間出生，本案發生時為未滿14歲之女子，有渠年籍對照表在卷可稽。次按家庭暴力防治法內所謂之「家庭暴力罪」，並無刑罰刑度之規定，自非具體如刑法分則所規範之刑事罪名，依該法第2條第2項所規定，此係泛指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪而言。查被告黃００、王００與被害人Ａ女間各具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係（具體關係詳卷），本件屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法予以論罪科刑即可。
（二）核被告王００前開所為，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。雖起訴書認定被告王００於上述時、地，係以手指頭強行侵入被害人Ａ女之陰道，而成立刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪云云。經查，被告王００雖曾於
偵查及原審審理中坦承有以手指侵入被害人Ａ女之陰道，然於本院更一審時則僅坦承有以手撫摸被害人Ａ女之胸部及生殖器，然否認有以手侵入被害人Ａ女之陰道。而稽以原審審理時勘驗被害人Ａ女警詢光碟片之勘驗筆錄所載，Ａ女於警詢係指述，王００於上述時、地，會用手摸其上體、下體，生殖器官還有乳房，不會用嘴巴親，王００第一次用手隔著褲子摸其生殖器官，然後他的手會伸進去摸其生殖器官，（問：就警員詢問被告王００究竟有否有以指頭插進去被害人Ａ女之陰道時，則回答稱：「沒有」，又於警方詢其有沒有伸到褲子裡面，回答：「有」，（再問：有沒有把手指頭放進去？）有。（問：所以那時候你沒有脫褲子？）沒有。（見原審卷第104至108頁勘驗警詢光碟片之勘驗筆錄），前後對此部分所證尚有不明確之處，則在客觀上無其他證據可資佐證之情形下，尚難單以Ａ女不明確、有所出入之指述，即認被告王００有以此方式對Ａ女為強制性交之行為得逞。是此部分亦不足為不利於被告之認定。據此，本件依調查所得之證據尚難認被告王００確有公訴意旨所指之強制性交犯行，惟此部分基本事實同一，法院自仍應予以審理，並就該部分依法變更起訴法條，為前述加重強制猥褻罪。
（三）核被告黃００、葉００、巫００各別所為，分別係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。被告黃００、葉
００、巫００等三人所為強制猥褻之低度行為，應各為渠等進而為強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪。次查，被告王００先後多次對被害人Ａ女犯加重強制猥褻罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，應係其基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。而被告黃００先後多次對被害人Ａ女犯加重強制性交罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，亦係其基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
（四）而被告葉００於第二次對被害人為強制性交之時間，與被告巫００二次對被害人為強制性交之時間，均係在95年7
月1日刑法修正施行之後，當時刑法業已刪除連續犯之規
定，故被告葉００第一次性侵害行為與第二次對未滿14歲之女子為強制性交之行為，犯意各別，為數罪，應予併合處罰。被告巫００先後二次對未滿14歲之女子為強制性交之行為，犯意各別，為數罪，亦應予分論併罰（最高法院96年度第9次刑事庭會議參照）。
（五）另按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人‥‥
故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而刑法第222 條第1項第2款之罪係就被害人為未滿十四歲之少年所設之特別處罰規定，本件自不得再予加重，附予敘明。
五、撤銷改判之理由與自判決之科刑理由：
㈠原審以被告黃００、王００、葉００及巫００犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈原審就被告黃００、葉００及巫００性侵被害人Ａ女之次數未予明確認定；且就被告黃００、王００及巫００逾上開事實欄所述之犯行外之部分（即本件不另為無罪部分，詳後敘），因被害人之指述不明確，無其他積極事證足資證明，尚不能證明被告黃００、王００及巫００亦有性侵害被害人Ａ女之犯罪，仍予論罪科刑，自有未合。
⒉刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。其實，接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。又刑法修正之後，往昔若干刑事訴訟法規定之操作模式，當應配合改變，例如以往允許籠統混用數行為之證據資料，認定成立連續犯之作法，即已不合時宜，當須遵守嚴謹證據法則及罪疑唯輕原則，依一行為一罪一罰之新制，就各獨立評價行為之證據資料，逐一檢視；其若部分行為，犯罪證據不足，檢察官不應將之擇為起訴客體，法院亦不可率予認定全部成立犯罪。具體以言，祇能就證據充分之該次或數次犯行（例如第一次、最末次、或其間較為明顯者），予以追訴、審認，如係數罪，再妥適定其應執行之刑度，其他部分則不予起訴或諭知無罪。從而，祇因不忍心定應執行刑結果，可能刑期過長，竟將修正前之連續犯數行為（相當長時間之多次行為），在修法後，評價為包括一罪之接續犯，無異削足適履，自有法則適用不當之違誤。原判決既認定葉００、巫００各有不詳之多次對於Ａ女性侵害，時間分別達二年及半年之久，證據上則籠統混用，再將之評價為包括一罪之接續犯，其法則適用，核非恰當。
⒊被告王００應係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子之加重強制猥褻罪，已如前述，原審認係犯同法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交之加重強制性交罪，自有
未洽。
⒋被告葉００在Ａ女國小三、四年級以手指插入Ａ女陰道，而強制性交得逞乙節，業據檢察官提起公訴，原審就此未予審判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。
⒌從而，被告黃００上訴意旨略以：其僅有對被害人強制性交二次，其餘部分被害人Ａ女所述非事實、被告王００上訴意旨略以：其僅有摸被害人Ａ女，而未對被害人Ａ女為強制性交之行為，為有理由。而被告葉００及巫００上訴意旨否認犯罪，雖為無理由。而檢察官上訴指摘原審對被告黃００、王００、葉００及巫００等人對被害人長期性侵害，量刑過輕等語，尚難認有理由；惟原判決上揭部分既有上開可議，仍屬不可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡自為判決之科刑理由：
爰分別審酌被告黃００、王００分別與被害人Ａ女間具有血親關係，被告葉００為被害人為遠親之長輩，而被告巫００於行為當時雖與Ａ女無前述關係（嗣後巫００與被害人之小姑姑結婚），惟仍屬Ａ女之長輩，僅圖一時個人性慾之滿足，竟對當時未滿14歲，尚未發展完全之Ａ女為強制性交或強制褻之行為，造成Ａ女身、心難以抹滅之創傷，及渠等犯行時間持續長達數年，所生之危害非輕，被告黃００、王００自始坦承不諱，尚見悔意；而被告葉００及巫００始終否認犯行，試圖逃避刑責，不見悛悔，另衡以其等素行、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，茲各量處如主文第二至五項所示之刑，以資懲儆。
五、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨係認：被告王００於92年11月間至93年間，於臺北縣土城市○○街０巷０號1樓住處，趁同住之其他家人外出
或熟睡之際，至Ａ女房間內，除撫摸Ａ女下體、胸部外，尚以手指伸入Ａ女陰道內，對Ａ女強制性交得逞5次云云，除
上述2次強制猥褻犯行外，另認被告王００另涉犯刑法第222條第1項第2款之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判
例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。經查，被告王００迭於警詢及原審審理中稱：伊對被害人強制猥褻之次數應該沒有超過五次，而於本院更一審審理時稱次數只有二次等語。且被害人於警詢及偵查中亦證稱：叔叔他是第一個對伊性侵害的人，比爸爸還早，次數在五次以下，只有摸過伊兩、三次等語，互核雙方供述並無矛盾之處，且檢察官亦未提出其他積極證據證明被告王００確實有為五次強制猥褻之犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，本院認為被告王００對被害人Ａ女強制猥褻之犯行次數僅為二次，其他三次強制性交或強制猥褻之犯行尚屬不能證明，故就此部分本應為無罪之諭知，惟此部分與前開本院認定有罪部分，具有連續犯裁判上一罪或實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈡公訴意旨原以：被告黃００於Ａ女國小三年級至國中一年級止（92年間至96年3月間），分別在臺北縣土城市○○街０
巷０號1樓、臺北縣土城市○○街０號3樓及臺北縣土城市○○路○段０巷０號2樓等住處，趁同住之其他家人外出或Ａ
女至自己房間內把玩電腦或喚醒其上班，與Ａ女獨處之際，違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女胸部、下體，並以手指或性器官插入Ａ女陰道，以此方式長期對Ａ女強制性交得逞，一星期達四、五次之多。復指被告巫００於Ａ女就讀國中一年級期間（95年8月至96年2月間），除上述事實欄二次外，尚利用每日下午5時許Ａ女放學返家至其於晚間6時30分許上班前之空檔，趁Ａ女之父熟睡或家人均外出上班之際，在臺北縣土城市臺北縣土城市○○路○段０巷０號2樓住處之Ａ女
房間或其他家人房間內，違反Ａ女之意願，將Ａ女強壓於牆上或床上，褪去Ａ女褲子，以其性器官插入Ａ女陰道內，以此方式長期對Ａ女強制性交得逞多次，另認被告黃００、巫００此部分犯行，亦涉犯上開條項之對未滿14歲之女子強制性交罪嫌云云。然查，除本院上述認定有罪之部分外，被害人Ａ女並未分別具體指出遭被告黃００、巫００性侵害之時間、地點及過程與詳細之次數，故循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，本院認為被告黃００及巫００對被害人Ａ女強制性交犯行次數各為二次，至逾該部分外之其他強制性交之犯行尚屬不能證明，故就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開本院認定黃００、巫００有罪部分，各具有連續犯或包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈢又公訴意旨另指被告葉００在Ａ女國小三、四年級期間，另以手指插入Ａ女陰道，而對Ａ女強制性交得逞多次；又於94年間至96年間，在土城市住處房間內，除上述2次犯行外，
另趁同住家人外出或熟睡之際，接近Ａ女，違反Ａ女意願，以手伸進Ａ女上衣內，撫摸Ａ女胸部或舔其下體，進而以性器官插入Ａ女陰道內，以此方式長期對Ａ女強制性交數次，亦認葉００另涉犯上開條項之罪嫌云云。然查，此段期間之犯行除犯罪事實所述二次犯行外，被害人Ａ女僅在偵查中指述被告葉００在Ａ女國小三、四年級期間，有以手指插入Ａ女陰道，而對Ａ女強制性交得逞，然與其於警詢中所稱被告葉００犯案時間係「國小五年級至國中一年級」並不相合，即可能因被害人Ａ女遭多人性侵害，故其就此部分案情在記憶上有所混淆所致，尚難遽認被告葉００有此部分犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告葉００此部分之犯罪，惟因公訴人認此與前開被告葉００已起訴且論罪科刑部分，屬接續犯之包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第2款、第224條之1
、第51條第5款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 100 年 1 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法(94.02.02)第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法(94.02.02)第224條之1（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以
上 10 年以下有期徒刑。