99年度上訴字第1244號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：99 年 06 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1244號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○原名黃長榮. 乙○○ 上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1479號，中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第23746號、98年度偵緝字第1161號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○罪刑部分撤銷。甲○○共同連續經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。乙○○共同連續經辦會計人員，以明知不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。其餘上訴駁回。事實一、甲○○（原名黃長榮）前係位在臺北縣土城市○○路94號2 樓之「長裕印刷事業有限公司」（下稱「長裕公司」）負責人；遲永明為「引響廣告有限公司」（下稱「引響公司」）之負責人；乙○○則為「引響公司」之股東兼業務，引響公司前於民國92年9月間因經營不善未繼續營業，嗣於同年10 月15日變更為遲永明一人公司，（因甲○○有意繼續經營相類似業務，即在長裕公司上開地址籌設「典創整合行銷有限公司」（下稱「典創公司」）自任負責人）期間，曾僱用乙○○、周雅欣等引響公司之原班人馬為典創公司員工。又甲○○、乙○○均明知引響公司於92年9月以後，實際上已無繼續營業，而無銷貨予「翡仕實業有限公司」（下稱翡仕公司）、「智永有限公司」（下稱智永公司）、典創公司之事實，竟與引響公司負責人遲永明及負責經辦會計人員周雅欣（均未據起訴）共同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，及由遲永明、乙○○基於幫助納稅義務人典創公司逃漏稅捐之犯意，取得引響公司92年9至10月、11至12月空白發票後，再由乙○○指示周雅欣於附表所示之時間填製如附表所示出賣人為引響公司、買受人為翡仕公司、智永公司、典創公司之不實憑證（即統一發票）共15紙，金額總計新臺幣（下同）810萬元並交付予甲○○，甲○○復持上揭引響公司開立予翡仕公司、智永公司之統一發票，交付予翡仕公司、智永公司充作該等公司與長裕公司之交易憑證，以此方式減少長裕公司於92年9至10月、11至12月份之銷貨數額。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，本案證人遲永明、周雅欣、陳昭仲、黃月英、陳天送於檢察官訊問時所為之證述，業經其於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據做成證述之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人於偵查中之證述應有證據能力。二、又按偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。若檢察官以被告身分傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定為斷（最高法院98年度臺上字第7207號、97 年度臺上字第6258號判決參照）。本案被告甲○○前於檢察官於98年5 月21日、同年6 月16日偵訊時，以被告身分接受訊問而為陳述，自無所謂依法應具結而未具結之情形，而其陳述就共同被告乙○○而言，不失為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經本院審酌被告甲○○做成該等陳述之外部情狀，亦無顯不可信之情況，自堪認被告甲○○上開在偵查中所為陳述，亦有證據能力，得認定犯罪事實成立與否之證據。三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款定有明文。查卷附之長裕公司營業稅稅籍資料查詢作業表，典創公司設立登記資料，引響公司之稅籍資料查詢作業表、公司變更登記表、所營事業、董事股東名單、變更登記事項卡等件，與引響公司之專案申請調檔統一發票查核清單，典創公司之營業人進銷項交易明細表等資料，均為主管相關商業管理、公司登記、稅捐稽徵之公務員於職務上製作之紀錄文書。且經查上開文書均無顯不可信之情況，均應具有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條定有明文。經查，卷附之財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告書，均為國稅局人員於審判外做成之書面報告，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，又檢察官、被告2人均知悉該陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，故上開證據應有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告甲○○對於其為長裕公司、典創公司之負責人，且使用引響公司發票交付予與長裕公司有交易關係之翡仕公司、智永公司及有以引響公司發票申報典創公司進項稅額等行為均坦承不諱，惟陳稱：我是經由遲永明同意使用引響公司之發票云云。訊據上訴人即被告乙○○則矢口否認有何填製不實交易憑證、幫助典創公司逃漏稅捐之犯行，辯稱：我原來是引響公司的股東，但在公司結束營業前就退股了，我完全不清楚引響公司開立發票給翡仕公司、智永公司、典創公司的事情云云。經查：㈠被告甲○○係擔任長裕公司、典創公司之名義負責人，且有實際負責典創公司與長裕公司之業務經營，又長裕公司與翡仕公司、智永公司有業務往來關係等情，均為被告甲○○自承屬實，並經證人即智永公司負責人陳天送、證人即翡仕公司財務協理黃月英於偵查中證述明確（見96年度偵緝字第1161號案卷第39至42頁、96年度偵字第24716號案卷第126頁），且有長裕公司營業稅稅籍資料查詢作業表、典創公司登記資料查詢在卷可資佐證（見96年度偵字第24716號案卷第58 、51頁），是此部分之事實應堪認定。㈡又引響公司於92年間係由遲永明擔任負責人，被告乙○○、陳信智等人均該公司業務，周雅欣則為該公司會計，嗣於92年10月15日變更登記為遲永明一人公司，至95年11月8日經主管機關廢止其公司登記等節，為被告乙○○供承在卷，並為證人遲永明、周雅欣證述甚明，且有引響公司之變更登記申請書、章程、股東同意書、營業稅稅籍資料查詢作業、臺北市政府函、公司變更登記表、所營事業、董事股東名單、變更登記事項卡等件在卷可資佐證（96偵字24716號第18 至53頁），應堪認定。又引響公司實際上係營業至92年9月間，之後因經營不善而未繼續營業，於92年10月1日，原股東陳信智、乙○○、陳兵挑均將股份轉讓予遲永明，並於92年10月15日變更登記為遲永明一人公司，嗣由甲○○於同年月17日另外成立典創公司，除沿用引響公司之設備外，被告乙○○、周雅欣等人亦轉往典創公司任職等事實，業據證人遲永明於原審審理時證稱：引響公司在92年9月份就沒有營業了；乙○○92年10月就退股，到後期來說公司是完全沒營業，也沒有任何進、銷貨的生意往來；據我所知乙○○後來有到典創公司任職，我知道這件事情是乙○○告訴我的，事實上是他們後來重新開了一家公司，但具體的股東是誰我並不清楚等語（見原審卷第87頁、88頁反面、90頁）；證人周雅欣於原審審理時證稱：我原本是在引響公司任職，因為引響公司的財務好像有問題，沒有經營下去，後來黃長榮（即甲○○）開立典創公司，要繼續經營類似業務，就找我到典創公司，也是做類似的工作等語明確（見原審卷第71頁），並有股東同意書、公司變更登記表、公司登記資料查詢表在卷可稽（見偵字第24716號卷第21、25至27、51至52頁）。另據被告甲○○自承稱：引響公司結束後，全部的辦公器具都移到典創公司，人員有遲永明、乙○○、林信安、周雅欣，這些人都有去公司上過班，在引響結束後；典創公司成立的時間，應該是引響公司結束後約15日後就成立典創公司，人員與器具都是一樣的等語甚明（見原審卷第90、96頁）；此外，被告乙○○亦未曾爭執此一事實，從而，上開事實自均堪認定。㈢再引響公司從92年9 月至12月間，因已經無實際營業，與附表編號1 、2 所示之翡仕公司、智永並無任何交易往來，惟因長裕公司有銷貨予與翡仕公司、智永公司，被告甲○○即以引響公司之名義開立統一發票予翡仕公司、智永公司，以充作長裕公司與翡仕公司、智永公司之交易憑證等節，則經證人即翡仕公司負責人陳昭仲、證人即翡仕公司財務協理黃月英、證人即智永公司負責人陳天送於偵查中證述甚明（見96 年度偵字第24716 號案卷第126 頁、98年度偵緝字第1161號案卷第39至24頁），且有買受人為翡仕公司之統一發票影本7 紙（編號WW536800、WW536801 、WW536802、WW5368 03、VW536501、VW536502、VW536503號）、翡仕公司支領單影本7 紙、買受人為智永公司之統一發票影本3 紙（WW536804、WW536805、WW536806號）、財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告、專案申請調檔統一發票查核清單等件在卷可資佐證（見96年度偵字第24716 號案卷第6、7、132 至138 、73、82至84頁）。另被告甲○○再持如附表編號3 所示以引響公司名義開立予典創公司之發票共5 張，於典創公司申報92年11、12月份之營業稅時，向稅捐稽徵機關申報扣抵典創公司之進項金額等情節，亦為被告甲○○自承不諱，且有財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局98年9 月23日北區國稅北縣三字第0981057495號函附營業人銷售額與稅額申報書、營業人進銷項交易彙加明細表等件在卷可證（見原審卷第27至30頁）。從而，上開事實亦均堪認定。㈣又查證人即引響公司業務經理陳信智於偵訊時亦證稱：「（引響公司的發票是何人保管？）有二位，一位是遲永明，一位是周雅欣」等語（見他字第3848號卷第23頁）；證人周雅欣於偵訊證稱：「（引響公司發票是由何人負責簽發保管？）有時我會幫忙寫，是乙○○、陳信智、遲永明要用發票都會來找我．．．」（見他字第3848號卷第14頁），於原審審理時證稱：「（引響公司的發票、公司章何人何管？）老闆自己保管，後來有放到我這邊．．．」等語（見原審卷第69頁反面）；況被告乙○○於原審審理時供稱：「發票是我去領的沒有錯，．．．一定是負責人叫我去領我才會去領．．．．」等語（見原審卷第90頁），核與遲永明於原審審理時所證：「（他（乙○○）有權利決定要不要開發票嗎？）還是必須要透過我」等語（見原審卷第88頁反面）相符，足認引響公司之發票確由遲永明保管，且公司人員欲開立發票仍應經由遲永明之同意始得取得發票。再被告甲○○於偵訊時供稱：「（你是在何處與乙○○談開發票事？）在乙○○他們公司，當時乙○○在遲永明也在，我的印象裡面是乙○○交發票給我的」、「（何時請遲永明開發票？）我只記得當初我們是一起在典創公司談，在場的還有乙○○及周雅欣，因為長裕公司無法負擔這麼大額的發票，所以我就跟遲永明講，在場的還有乙○○及周雅欣，講完之後，遲永明有要開給我，要我將開立發票的金額跟會計講，要會計小姐開給我，這些過程遲永明都有答應，因為遲永明當初經濟狀況很危急，是快要跑路的人，是在這種情形下我請他開發票給我，他答應的」、「智永、翡仕、典創，都是我經由遲永明同意取得發票的」、「當初我之所以取得引響廣告公司發票，是因為我當初跟引響廣告公司有業務來往，因為遲永明有遲延付款，所以我就跟遲永明商量成立一間新的公司，在那段時間，我才有可能拿到他的發票，發票是乙○○或會計交給我的，我也記不起來了，但發票不是遲永明親自交給我，有經過他的同意」等語（見偵緝字第1161號卷第26、40至42頁）；於原審審理時陳稱：「．．我確實是用引響公司的發票，但是是經過負責人遲永明的同意開立使用，．．．」、「．．．至於百分之五稅金，我都有全數交給遲永明，我是不清楚他有沒有去繳稅，但是我每張發票都會拿百分之五的稅金給遲永明」、「遲永明要出國之前是在典創公司上班，他說他不營業了就直接過來我們公司做，事情就是在這段時間發生的」（見原審卷第23、25頁）、「．．．她（周雅欣）在典創這段期間，遲永明也有有管公司的事情，因為我是典創的負責人，遲永明是實際管理公司的人，他每天都在公司上班，我也有在做典創的業務」、「．．．周雅欣會開這些發票，是因為遲永明答應讓我開的」、「引響公司結束後，全部的辦公室器具都移到典創公司，人員有遲永明、乙○○、林信安、周雅欣，這些人都有去公司上過班，在引響結束後，遲永明還有到典創公司上班，因為負責人是我，開立發票是由我跟遲永明協議好，我有付百分之五稅金，我才拿得到引響公司的發票，．．」、「（到底之後是何人讓你開引響公司的發票？）遲永明答應我的，至於後來是誰開出來的我不清楚，我知道是周雅欣開的，但是是誰叫周雅欣開的我不知道，乙○○也知道這件事情，我不知道遲永明為什麼不承認」（見原審卷第71頁反面、第90頁、第96頁）；於本院審理時亦供稱：「當初取得遲永明同意，我也有補稅金給他」、「遲永明答應我開立引響公司的發票給典創公司，我認為是相關行業，我不知道涉逃漏稅的事情」、「我有開不實的統一發票，是因為遲永明答應我們才開的，當初遲永明也有有典創公司上班」等語（見本院卷第41頁反面、第48頁反面、第54頁反面），核與被告乙○○於偵訊時供稱：「引響公司本來是遲永明在做，後來遲永明不太想經營，所以黃長榮就另成立典創公司，承接引響公司不想做的業務．．．．」（見他字第3848號卷第15頁），於本院審理時亦供稱：「．．．我原來在引響上班，後來甲○○、遲永明說要另開一家公司，我就過去上班」等語（見本院卷第54頁反面）；證人遲永明於偵訊時亦證稱：「．．．是在92年10月15日變更為我一人的公司，公司是在92年8、9月間歇業」、「（公司為何會在92年8、9月間歇業？）因為經營不善」等語（見偵字第24716號卷第111頁），於原審審理時證稱：「其實到後期來說，我公司有負債，我欠乙○○等五、六人債務，．．．」、「（你提到被邀請去典創公司任職是因為債務的原因，你有欠甲○○債務嗎？）有的」等語（見原審卷第88頁、第90頁）相符，而引響公司於92年8、9月間既已因經營不善而歇業，迄95年經主管單位廢止其公司登記時均無再繼續營業之事實，已如前述，則遲永明何以於公司已無法再繼續經業後，要再將引響公司變更登記為一人公司，而於同年10月15日變更登記為一人公司後二日（同年月17日），典創公司立即為設立登記，而參諸上開被告二人及證人等之陳述，可知遲永明當時因積欠甲○○債務而同意由甲○○使用引響公司之發票以收取甲○○交付之稅金，被告甲○○與遲永明事前就成立典創公司一事顯已達成共識，並由典創公司承繼引響公司之設備器具、甚至員工繼續經營相同業務，且遲永明亦於典創公司成立後亦有至典創公司上班，則遲永明於引響公司因經營不善而歇業之際，卻不為解散公司之登記反變更登記為一人公司並使會計公司人員繼續請領發票，亦同意被告甲○○使用引響公司之發票且收取稅金，堪認遲永明與被告二人就本件犯行有共同之犯意聯絡及行為分擔。㈤又被告乙○○於引響公司結束營業後即任職於典創公司期間，曾經指示周雅欣開立引響公司統一發票一情，業經證人周雅欣於偵查中證稱：在典創公司時，是乙○○叫我開引響公司的發票給翡仕公司，內容是印刷的，時間是在93年的2、3月間；我有問過乙○○，開這麼大的金額但好像沒有印這麼多東西，乙○○回答我的意思說，因為引響公司還沒有結束掉，還在繼續領發票，所以可以繼續開；但引響公司當時應該沒有在營業了，我不曉得是不是2家公司併行等語（見97 年度他字第3848號案卷第15、16頁）；復於原審審理時證稱：引響公司的發票原本由老闆自己保管，後來放到我這邊，公司股東有3人，是遲永明、乙○○、陳信智，我記得在引響時，乙○○有叫我開過發票，是乙○○跟我說內容，我就照他說的開；又我上次開庭時會說我確定是乙○○叫我開的，是因為我已經在典創公司任職，乙○○還叫我開引響公司的票，我有問乙○○為什麼還在開引響的發票，所以我印象特別深，不然在引響公司時，他們3個股東都有叫我開過發票，大部分都是乙○○跟陳信智叫我開的，因為他們是業務等語；復證稱：我到典創公司任職後，乙○○有叫我開過好幾張引響公司的發票，但確實的數字我忘記了，乙○○叫我開發票時，我有問乙○○，乙○○的意思是說他還可以繼續拿發票，因為他跟會計師拿發票；我在偵查中稱：「我問乙○○你開這麼大的金額，但好像沒有印這麼多東西」，是因為乙○○叫我開發票時，我認知是引響已經結束了，為何還可以開立發票等語明確（見原審卷第69至71頁）。再本案案發至今雖已有數年之久，惟經檢核證人周雅欣偵查及原審審理證述之內容均大致相符，顯見上開證述應無混淆或記憶錯誤之可能，且倘若如被告乙○○所述，本案引響公司發票係由遲永明指示開立，衡情證人周雅欣實無甘冒偽證罪責之風險故意偏袒遲永明之理。此外，參以被告甲○○前於檢察官5月21日訊問時自承稱：長裕公司與翡仕公司交易時，有時開長裕公司的發票，有時開典創公司的發票，在引響公司快要結束時，因為遲永明不在，就由該公司股東陳信智、乙○○2人答應我，開立引響公司的發票給翡仕公司；因為陳信智及乙○○說他們有很多發票，才會讓我開立發票給翡仕公司，因當時長裕公司的營業額，已經多了很多，為了節省稅金，所以才開別間公司的發票等語（見98偵緝字第1161號第15至16頁）；復於98年6月16日檢察官訊問時陳稱：我取得引響公司的發票，是由引響公司員工所開出來的，當時我只是跟乙○○說長裕公司與客戶翡仕公司交易，因為金額很大，要乙○○幫我代開引響公司的發票，發票是由乙○○交給我，但是誰開立的我不知道等語明確（98偵緝字第1161號第25至26頁），是則證人甲○○前於偵查中稱：引響公司結束營業以後，是由被告乙○○提供引響公司發票予其使用等情節，與證人周雅欣上開證述稱：於92年9月以後，是被告乙 ○○要求其開立引響公司發票等情，互核即屬相符。從而，在引響公司結束營業以後，是經引響公司當時之登記負責人遲永明同意甲○○使用引響公司之統一發票，並由被告乙○○指示周雅欣繼續開立引響公司之統一發票予被告甲○○使用之事實，即堪以認定。㈥再者，據證人遲永明於原審審理時證稱：引響公司9月後就沒有繼續營業，陳金秀之前的發票都是用統購方式郵寄到引響公司，9月後公司沒有在松江路地址營業，所以寄到公司地址遭退件，但是陳金秀說10月、12月的發票被領走，被誰領走她不知道，陳金秀說是被公司的人領走，有提供2份傳真給她，她好像有把它提交出去，該2份傳真上面顯示是乙 ○○傳真過去給陳金秀會計師，要求把2張發票報帳等語明確（見原審卷第88頁反面）；另證人陳金秀於偵查中亦證稱：我為記帳報稅代理人，91年10月間遲永明與乙○○委任我為引響公司做公司變更登記以及帳務處理，我負責引響公司收入、支出、費用、開銷及申報營所稅2種；引響公司之統一發票都是由我事務所人員到國稅局代領，每2個月領一次，每次去領下2個月的發票，例如2月領3、4月的發票；我領取引響公司發票後，都會將空白發票寄至松江路的引響公司地址，92年11月到12月是由引響公司的乙○○領的，92年9 、10月應該是我們送過去或是郵寄的，我於92年11月15日有要找引響公司的人來報稅，要追發票申報，乙○○有回傳2 張發票末號碼為54、55的開立傳真內容等語（見96偵第24716號第98至99頁）。從而，足認於92年9月以後，被告乙○○確實曾經向引響公司之報稅代理人陳金秀領取該公司之統一發票，且曾傳真引響公司發票予陳金秀報稅等事實，此更足以佐證證人周雅欣所證稱引響公司結束營業後，係被告乙○○指示其開立引響公司發票之上開情節，並非子虛。又被告乙○○先前於98年4月14日偵訊時，經檢察官訊以：「引響公司92年9到12月份之發票，是你去拿的？」，供稱：「時間太久了，但是大部分是我去拿的，我拿之後就交給公司會計周雅欣，開立發票也是找周雅欣開立」等語（見97年度他字第3848號案卷第14頁），其嗣後卻又辯稱：我完全不知道開立發票的事情，我也沒有叫周雅欣開立發票，有可能是甲○○叫周雅欣開的云云，前後供述反覆不一，顯見被告乙○○上開辯解僅推諉卸責之詞，不足採信。㈦綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○上開犯行均已經證明，應予依法論科。二、新舊法律之比較：㈠按被告甲○○、乙○○行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公佈全文，並於同年月26日生效（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後商業會計法）。修正前商業會計法第71條第1 款關於罰金部分之法定刑最高為新臺幣15萬元；修正後同條款關於罰金部分之法定刑最高為新臺幣60萬元，比較修正前、後之規定，以修正前商業會計法第71條第1 款之規定較有利於被告2 人。㈡又被告甲○○、乙○○為前揭犯行後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7 月1 日起施行，又刑法施行法增訂第1 條之1 ，亦於95年6 月14日修正公佈，同年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑庭會議著有決議可資參照。經查： ⒈刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯；修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。又修正前刑法第31條第1項規定：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項則規定：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度臺上字第934號、96年度臺上字第3773號判決意旨），新法共同正犯之範圍既然已經縮小，自以修正後刑法第28條之規定對被告2人較為有利（最高法院刑事判決可資參照）。 ⒉新修正之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法第56條規定，行為人連續數行為而犯同一罪名，僅論以1罪，並加重其刑，而依修正後刑法規定，行為人之數犯罪行為，原則須分論併罰，是經比較新、舊法結果，應以行為時法即修正前刑法規定對被告2人較為有利。 ⒊又刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯之規定，經修正刪除，亦即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形。所犯之數罪，應按其具體情形論罪。查被告所為幫助逃漏稅捐罪及填製不實交易憑證罪，其行為、時間屬個別獨立，但有方法、目的之牽連關係，顯然以修正前之規定，顯較有利於被告乙○○。 ⒋修正前商業會計法第71條第1款之法定刑明定「科或併科新臺幣15萬元以下罰金」；稅捐稽徵法第43條第1項法定刑則明定有「新臺幣6萬元以下罰金」。而關於罰金刑最低數額之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算後，為銀元1元即新臺幣3元；依修正後刑法第33條第5款規定，最低額則為新臺幣1,000元。從而，經比較結果，應以行為時即修正前刑法第 33條第5款規定對被告2人較為有利2人。 ⒌刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第67條所定，僅加重其最高度，經比較結果，以行為時即修正前刑法第67條規定較有利於被告2人。 ⒍就被告甲○○、乙○○所為前揭事實欄一所示之犯行，就前述共同正犯之修正，以修正後刑法規定對被告2人較有利，惟關於刑法連續犯、罰金刑下限、罰金刑之加重等規定，以修正前刑法對於被告甲○○較有利；又關於刑法連續犯、牽連犯、罰金刑下限、罰金刑之加重等規定，以修正前刑法對於被告乙○○較有利。從而，經綜合比較結果，以修正前即行為時之刑法規定，對被告2人較為有利。三、論罪科刑部分：㈠按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度臺非字第389 號判決參照）。又按商業會計法第71條第1 款以明知為不實之事項而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，應逕論以商業會計法第71條第1 款之罪，不另論以刑法第215 條之罪（最高法院85年度臺上字第3145號判決參照），均合先敘明。查遲永明為引響公司之負責人，係商業會計法第4條所稱之商業負責人；周雅欣係任職於引響公司負責會計業務之職員，亦屬商業會計法第4條所稱之經辦會計人員，被告乙○○、甲○○明知附表編號1、2所示各該公司實際上係與長裕公司之間交易，而非和引響公司交易，附表編號3所示典創公司亦未曾與引響公司交易，竟經遲永明同意使用引響公司統一發票，並由被告乙○○指示周雅欣虛開引響公司發票，以提供被告甲○○逃漏長裕公司、典創公司應納之營業稅，核被告2人所為係犯95年5月24日修正施行前商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪。被告甲○○、乙○○雖不具有商業負責人、主辦及經辦會計人員等身分，惟其2人與具有身分關係之遲永明、周雅欣共同犯罪，仍應論以共同正犯。㈡至於被告乙○○明知被告甲○○欲以開立引響公司之發票逃漏營業稅捐，而為上開行為，致典創公司持引響公司開立如附表編號3 所示發票為進項支出，申報扣抵92年度之營業稅額，共計逃漏營業稅13萬元得逞，則被告乙○○此部分亦應構成稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助他人逃漏稅捐罪（此部分雖不在檢察官起訴範圍內，但仍應為檢察官起訴效力所及，有關於檢察官起訴範圍之說明，詳見理由欄編號「肆」之說明）。被告乙○○就此部分犯行與遲永明間有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。㈢又被告甲○○、乙○○先後多次填製不實會計憑證之犯行及被告乙○○多次幫助逃漏稅捐之犯行，均時間緊接、方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均依刪除前刑法第56條之規定，應論以連續犯，並加重其刑。被告乙○○所犯上開連續填製不實會計憑證及連續幫助逃漏稅捐2罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定從一重之連續違反修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪處斷。四、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟引響公司負責人遲永明就本件犯行與被告二人顯具犯意聯絡及行為分擔等情，已詳如前述，原審未認定遲永明亦為共同正犯，容有未洽。被告二人上訴仍執詞否認犯行，雖均無理由，惟原判決關此部分既有上開可議而無可維持之處，自應由本院將原判決關於甲○○、乙○○罪刑部分予以撤銷改判。審酌被告甲○○經營商業，本當遵守國家稅制，誠實納稅，乃不思正途，利用業已結束營業之引響公司名義虛開統一發票，使自己公司得以減少應納之營業稅捐，被告乙○○明知引響公司已經結束營業，為協助被告甲○○遂行該目的，竟與被告甲○○共同為上開虛開統一發票行為，又被告2人上開行為最終使長裕公司、典創公司減少營業稅金額超過40萬元，影響稅捐核課之公平性甚鉅，本不宜輕縱，惟念及被告2人均無犯罪前科，素行尚可，被告甲○○犯後坦承犯行，被告乙○○則否認犯罪，未見悔意等情，及分別考量被告2人犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度等一切情狀，分別對被告2 人量處如主文所示之刑。又被告2人所犯上開之罪係在96年4月24日以前，且合於減刑條件，是爰依中華民國九十六年減刑條例第2條第1項第3款之規定，分別就被告2人上開宣告刑減刑二分之一（被告甲○○前雖經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，但通緝時間在96年7月16日減刑條例施行後，是並無該條例第5條不得減刑之情形）；並分別依修正前刑法第41條第1項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條第1 項規定，分別就被告2人所減得之刑諭知如主文所示之易科罰金之折算標準（按刑法關於徒刑、拘役易科罰金之折算標準亦經修正，依修正前刑法第41條第1項前段，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300元以上 900元以下折算1日，而依修正後刑法第41條第1項前段規定，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,0 00元折算1日，經比較結果，以行為時法即修正前刑法規定對被告2人較為有利）。五、被告行為後有關刑法第74條緩刑之規定，已於95年7月1日修正施行，惟關於刑法第74條緩刑之規定，犯罪在新法施行前，而於新法施行後裁判，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議意見參照）。查被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，本院姑念被告乙○○因初入職場涉世未深，又曲解法令，一時思慮欠週致觸犯刑章，其犯罪情節尚非重大，經此次偵審程序及科刑判決之教訓後，應已足收警惕之效，信無再犯之虞，本院認前開對被告乙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑三年，以啟自新。叁、被告甲○○無罪與被告乙○○不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○基於幫助逃漏稅捐之犯意，取得引響公司92年9 至10月、11至12月空白發票後，利用員工周雅欣填製如附表所示買受人為翡仕公司、智永公司、典創公司之不實憑證（即統一發票）共15紙，金額總計810 萬元並交付予被告甲○○，被告甲○○復基於逃漏稅捐之犯意，持上揭15張統一發票交付予翡仕公司、智永公司、典創公司供作與長裕公司之交易憑證，以此不正當方法逃漏營業稅額達405,000 元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於課稅管理之正確性及課稅之公平性。因認被告甲○○上開行為，涉犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌；被告乙○○上開行為，涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。三、又按納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金，稅捐稽徵法第41條定有明文；又本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：⑴公司法規定之公司負責人。⑵民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。⑶商業登記法規定之商業負責人。⑷其他非法人團體之代表人或管理人，稅捐稽徵法第47條第1 項亦規定甚明。又依上揭稅捐稽徵法第41條規定，公司有以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為，其犯罪主體即應為該公司本身，因公司與負責人在法律評價上並非同一主體，而公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策之考慮，將應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之商業負責人，亦即係對於公司違反納稅義務之刑事處罰，就其中自由刑部分，公司負責人係依稅捐稽徵法第47條第1 款規定，基於刑事責任之轉嫁關係代受處罰，而非謂公司負責人係以自己逃漏稅捐之行為而受處罰（最高法院75年臺上字第6183號判例、80年臺上字第877 號、89年度臺上字第7241號判決、96年度臺上字第5520號等參照）。四、再按稅捐稽徵法第41條係以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐為其構成要件，所謂詐術必須積極行為始能完成，至以其他不正當方法，亦必具有同一之形態，方與立法之本質相符。對於其他違反稅法行為，例如不開立統一發票或不依規定申報稅課等行為，各稅法另訂有罰鍰罰則，並責令補繳稅款為已足，如另無逃漏稅捐之積極行為，不可納歸刑罰之範疇（最高法院74年臺上字第5497號判例、90年度臺上字第1462號判決、85年度臺上字第3528號判決參照）。又判斷納稅義務人是否已逃漏稅捐，應以結算申報時，納稅義務人有無以積極之作為，施用詐術或其他不正當方法申報不實，致發生逃漏稅捐之結果為斷（最高法院88年度臺上字第3631號判決參照）；再所謂「匿報」，應屬消極行為，與使用詐術逃漏稅捐之特性不同，除其填報不實之扣繳憑單，得成立其他罪名外，依上開說明，尚難遽論以稅捐稽徵法第47條、第41條之刑責（最高法院81年度臺上字第5479號判決參照）。五、經查：㈠公訴意旨所稱被告甲○○開立附表編號1 、2 所示之引響公司之發票予翡仕公司、智永公司充作與該2 間公司交易之交易憑證等事實，固經本院認定屬實，然而長裕公司與典創公司之負責人均為被告甲○○，且公司所在地址均相同，均如前述，是以被告甲○○利用引響公司名義開立發票予典創公司，其目的應不在於減少長裕公司銷貨予典創公司之收入，而應是為了讓由自己任負責人之典創公司持引響公司發票申報進項稅額以使典創公司直接逃漏營業稅捐，是公訴意旨對此部分已有所誤會；又被告甲○○所為上開開立引響公司發票予翡仕公司、智永公司之行為係構成商業會計法第71條第1 項之填製不實罪，被告甲○○上開行為之目的，雖係為減少長裕公司於92年9 至10月、11至12月之銷貨收入，以逃漏相關營業稅捐，然而長裕公司於向稅捐稽徵機關申報營業稅額時，僅是漏報如附表所示銷售予翡仕公司、智永公司之收入而已（詳見原審卷第32頁至46頁，長裕公司92年度10、12月營業稅申報資料暨年度營利事業所得稅申報資料），並未以對稅捐稽徵機關提出不實交易憑證或其他方法，以扣抵該公司之營業稅額，進而使稅捐稽徵機關為錯誤之認定，是以尚難認為長裕公司於申報該2次營業稅時，有使用積極欺罔或其他不正當之行為，自不得認為長裕公司有何該當於稅捐稽徵法第41條第1項之「以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐」要件之情事，再長裕公司既然無此部分之犯行，則該長裕公司之負責人即被告甲○○亦無從適用稅捐稽徵法第47條規定代受處罰，亦無從認為被告乙○○開立引響公司發票予翡仕公司、智永公司之行為有何幫助逃漏稅捐可言。從而，本案被告甲○○、乙○○此部分之犯罪事實均屬不能證明，公訴意旨認為長裕公司涉有稅捐稽徵法第41條罪嫌，被告即長裕公司之負責人甲○○應依同法第47條第1項處罰，又認被告乙○○涉有稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪嫌，均有所誤會。㈡檢察官起訴被告甲○○此部分犯嫌既不能證明，自應由本院為無罪之諭知；起訴被告乙○○此部分犯嫌不能證明，原應由本院為無罪之諭知，惟因依公訴意旨，被告乙○○此部分之犯行，與其前揭幫助逃漏稅捐罪有牽連犯之裁判上一罪關係，且與前揭連續犯商業會計法第71條之1 之填製不實罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知。六、原審以被告甲○○此部分犯嫌不能證明而為無罪之諭知；被告乙○○此部分犯嫌不能證明，而不另為無罪之諭知，經核均無不合。檢察官上訴意旨以被告甲○○不只漏開長裕公司統一發票且積極與共同被告乙○○填製不實之會計憑證，被告填製不實會計憑及向翡仕等兩家公司行使不實發票之行為，均非消極之不作為，已屬減損租稅徵收之積極行為等語。惟查：㈠按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。㈡查長裕公司與典創公司之負責人雖均為被告甲○○，且公司所在地址均相同，被告甲○○利用引響公司名義開立發票予典創公司，其目的應不在於減少長裕公司銷貨予典創公司之收入，而應是為了讓由自己任負責人之典創公司持引響公司發票申報進項稅額以使典創公司直接逃漏營業稅捐，並非公訴意旨所指之使長裕公司逃漏營業稅捐；且被告甲○○所為上開開立引響公司發票予翡仕公司、智永公司之行為係構成商業會計法第71條第1項之填製不實罪，被告甲○○上開行為之目的，僅係為減少長裕公司於92年9至10月、11至12月之銷貨收入，以逃漏相關營業稅捐而已，已詳如前述，然而長裕公司於向稅捐稽徵機關申報營業稅額時，僅是漏報上開銷售予翡仕公司、智永公司之收入而已，並未以對稅捐稽徵機關提出不實交易憑證或其他方法，以扣抵該公司之營業稅額，進而使稅捐稽徵機關為錯誤之認定，是以尚難認為長裕公司於申報該2次營業稅時，有使用積極欺罔或其他不正當之行為，自不得認為長裕公司有何該當於稅捐稽徵法第41條第1項之「以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐」要件之情事等情，已詳如前述，揆諸前開判決意旨，稅捐稽徵法第41條所指之詐術既須以積極行為始能完成，至以其他不正當方法，亦必具有同一之形態，方與立法之本質相符，對於其他違反稅法行為，例如不開立統一發票或不依規定申報稅課等行為，僅須依各稅法之規定處以罰鍰，並責令補繳稅款即可，如另無逃漏稅捐之積極行為，自不得遽論以本條之罪，被告甲○○漏報銷售予翡仕公司、智永公司之收入，僅屬消極之匿報行為，並未積極對稅捐稽徵機關提出何不實交易憑證，難認符合稅捐稽徵法第41條之構成要件。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據均不足證明被告甲○○有公訴人所指之此部分犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，檢察官此部分上訴應予以駁回。肆、至於被告甲○○嗣後於原審雖坦承利用引響公司發票，提出作為典創公司之進項支出憑證，以扣抵典創公司92年11至12月份之營業稅額部分，雖經查明屬實，惟按檢察官起訴書之記載並未提及「甲○○是典創公司之負責人，典創公司有以引響公司發票，申報92年11至12月份營業稅之進項支出，以扣抵該公司該次營業稅額，致生該公司逃漏稅捐之結果」之起訴事實（詳如起訴書），是應認為典創公司該部分逃漏稅捐之行為並不在檢察官起訴之範圍內；雖公訴檢察官於原審準備程序中於法官準備程序詢問時陳稱：起訴書附表編號3 關於引響公司開立發票給典創公司部分，逃漏稅捐行為是指典創公司申報不實進項稅額部分等語，然按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則（詳原審卷第25頁準備程序筆錄），法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束（最高法院95年度臺上字第2633號判決參照），本案檢察官雖於準備程序為上開表示，惟嗣於原審審理期間並未以書狀追加起訴，應認為係對於原起訴之犯罪事實為變更，法院自不得置原起訴事實於不顧，就此嗣後變更之犯罪事實予以裁判，是就典創公司上述逃漏稅捐之犯罪行為與被告甲○○應受代罰之刑責，宜由檢察官另行依法偵查追加起訴。惟檢察官於本院審理時仍就此部分提起上訴以被告確有為納稅義務人典創公司以不正方法逃漏稅捐之事實明確，且起訴書事實欄已提及典創公司取得引響公司發票逃漏稅之事實，其於原審準備程序時亦當庭陳明起訴書附表編號3關於引響公司開立發票給典創公司部分，逃漏稅捐行為是指典創公司申報不實進項稅額部分，此部分為起訴效力所及，應由法院併予審理等語。惟查：按刑事訴訟法第二百六十五條之追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。而同法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，乃指法院就與原起訴案件之犯罪有單一性不可分關係之未經起訴之其餘事實，基於審判不可分原則，一併加以審判而言，毋庸適用第二百六十五條之規定，自不發生追加起訴之問題。追加起訴，純為起訴之便宜規定，為保障被告防禦權之行使，仍應依起訴之程序辦理。實務上，通常由檢察官提出「追加起訴書」為之；於審判期日雖許以言詞追加起訴，但仍應照起訴書各款所列事項分別陳明製作筆錄，以確定審判之範圍。追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，判然有別。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之論告書或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同或逸出範圍之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加，抑或原本係屬起訴效力所及之他部事實之擴張，而異其處理方式（最高法院96年度台上字第2135號判決意旨參照）。查本件起訴書僅記載「．．．甲○○復基於逃漏稅捐之犯意，持上揭15張統一發票交付予翡仕公司、智永公司、典創公司供作與長裕公司之交易憑證，以此不正當方法逃漏營業稅額達40萬5000元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於課稅管理之正確性及課稅之公平性」等情，全未提及「典創公司有以引響公司發票，申報92年11至12月份營業稅之進項支出，以扣抵該公司該次營業稅額，致生該公司逃漏稅捐之結果」等事實，是應認為典創公司該部分逃漏稅捐之行為並不在檢察官起訴之範圍內，而本案檢察官於原審準備程序所為上開表示，應屬對於原起訴之犯罪事實為變更，並不生訴訟法上之效力；且檢察官於原審準備程序所為之上開表示並未依照起訴書各款所列事項分別陳明製作筆錄，以確定審判之範圍，亦不符合追加起訴之要件，自難認其有追加此部分犯罪事實之意，從而，此部分既非起訴事實之範圍，亦未經檢察官表明追加起訴之意，本院即無從予以審理，原審應認宜由檢察官另行依法偵查追訴，並無違誤，檢察官上訴仍認此部分為起訴效力所及，容有誤會，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第31條第1項、第11條前段、修正前刑法第 55條、修正前刑法第56條、第74條第1項第1款、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。中華民國 99 年 6 月 11 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官蔡新毅法官吳啟民以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官顧正榕中華民國 99 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文 95年5 月24日修正前（即84年5 月19日修正公佈）商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。稅捐稽徵法第43條第1項教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6 萬元以下罰金。附表：引響公司開立不實統一發票明細表（單位：新臺幣/元) ┌──┬─────┬──┬─────┬────┬─────┬────┐ │編號│ 公司名稱 │張數│發票號碼 │開立日期│ 發票金額 │稅額│ ├──┼─────┼──┼─────┼────┼─────┼────┤ │ 1 │翡仕實業股│ 7 │VW00000000│92.10.27│ 1,000,000│ 50,000│ │ │份有限公司│ │VW00000000│92.10.28│ 1,000,000│ 50,000│ │ │ │ │VW00000000│92.10.27│ 1,000,000│ 50,000│ │ │ │ │WW00000000│92.12.30│ 300,000│ 15,000│ │ │ │ │WW00000000│92.12.30│ 300,000│ 15,000│ │ │ │ │WW00000000│92.12.30│ 450,000│ 22,500│ │ │ │ │WW00000000│92.12.30│ 450,000│ 22,500│ ├──┼─────┼──┼─────┼────┼─────┼────┤ │ 2 │智永有限公│ 3 │WW00000000│92.12.30│ 300,000│ 15,000│ │ │司 │ │WW00000000│92.12.30│ 300,000│ 15,000│ │ │ │ │WW00000000│92.12.30│ 400,000│ 20,000│ ├──┼─────┼──┼─────┼────┼─────┼────┤ │ 3 │典創整合行│ 5 │WW00000000│92.12 │ 350,000│ 17,500│ │ │銷有限公司│ │WW00000000│92.12 │ 700,000│ 35,000│ │ │ │ │WW00000000│92.12 │ 475,000│ 23,750│ │ │ │ │WW00000000│92.12 │ 550,000│ 27,500│ │ │ │ │WW00000000│92.12 │ 525,000│ 26,250│ ├──┼─────┼──┼─────┼────┼─────┼────┤ │總計│ │ 15 │ │ │ 8,100,000│ 405,000│ └──┴─────┴──┴─────┴────┴─────┴────┘

臺灣高等法院99年度上訴字第1244號

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