99年度上訴字第1335號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：99 年 10 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1335號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　周廷翰律師顧立雄律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第159號，中華民國99年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2642號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丙○○因詐欺、違反電信法及偽造文書等案件，分經法院判處有期徒刑3年6月、6月、6月確定，定應執行有期徒刑4年2月，於民國89年8月31日縮短刑期假釋出監，於91年10月17 日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為已執行完畢。丙○○自90年4月26日起至92年4月7日止，擔任臺北市○○區○○路95號1樓「宏機國際科技股份有限公司」（下稱宏機公司）之負責人，為商業會計法所稱之商業負責人，竟基於明知為不實事項而填製會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之概括犯意，自91年11月某日起至92年2月某日止，明知宏機公司並無實際銷貨予如附表一、二、三所示營利事業（即公司），仍以宏機公司名義填製如附表一、二、三所示、性質上屬於商業會計法所指會計憑證中原始憑證之不實統一發票共82張，金額共新台幣（下同）1,751萬4,215元，交付予附表一、二、三所示之12家營利事業，嗣附表一、二所示營利事業於依營業稅法申報當期營業稅時，持以作為如附表一、二所示當期之進項憑證以扣抵營業稅，丙○○以此不正當方法，幫助附表一所示營利事業逃漏如附表一所示之營業稅共790,911元（起訴書誤載為863,861元，因附表二所示營利事業均為虛設行號，僅有填製不實會計憑證，無用以扣抵稅額之問題，自無幫助逃漏稅之犯行，詳後述）。二、案經財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）移送臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）暨臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉士林地檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丙○○矢口否認犯行，辯稱：伊從徐宏建手上接手宏機公司，宏機公司確有實際營運；宏機公司是做總機、大樓配線、對講機工程、監視系統等工程，很多是外包工程，不是編制內，是由小包自己備料或向宏機公司進貨，宏機公司再向太平洋電線電纜公司進貨；另宏機公司有賣行動器材及行動電話，進貨廠商比較大的是聯強、震旦等公司云云；經查：㈠被告自90年4月26日起至92年4月7日止擔任宏機公司負責人，向國稅局請領宏機公司之統一發票，期間內宏機公司有開立附表一、二、三所示之統一發票予附表一、二、三所示營利事業，附表一所示營利事業申報營業稅時持以扣抵營業稅額共790,911元等情，為被告所不爭，並有宏機公司變更登記表（見96年度他字第2826號卷第203至221頁）、宏機公司登記案卷（見96年度他字第175號卷第33至93頁）、北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告書、宏機公司營業稅年度資料查詢（含進項來源明細及銷項去路明細）、90年6月至92 年2月營業人銷售額與稅額申報書（401）、專案申請調檔統一發票查核清單及名冊、台北市稅捐稽徵處營利事業設立登記資料卡（見96年度他字第2826號卷第3至157頁）、北市國稅局士林稽徵所95年9月28日函附宏機公司設立稅籍、請領發票及申報營業稅相關資料（見95年度偵字第2557號卷第152至168頁）各1份在卷可稽，此部分事實堪以認定。㈡宏機公司並無實際銷貨予如附表一、二、三所示營利事業之事實，業據證人即宏國國際企業股份有限公司（下稱宏國公司）名義負責人邱國倫證稱：伊於91年11月至92年2月間有在宏國公司上班，擔任名義負責人，伊只是掛名，到公司都不用做什麼，沒有領薪，伊看公司沒什麼在營運，也沒有其他人上班等語（見原審卷第164至165頁）、證人即鵬達實業有限公司（下稱鵬達公司）負責人陳慶華結證：鵬達公司業務是汽車皮革，91年11月至92年2月間與宏機公司無業務往來，伊不認識被告等語（見原審卷第167至168頁）、證人即鵬達公司會計戴濟華結證：伊不記得鵬達公司91年11月至92年2月間與宏機公司有無業務往來，公司都是大筆金額的進貨，小筆金額可能是電腦類，但伊不認識被告，鵬達公司應該也沒有收取未有營業登記之公司交付別家公司發票的情形，因伊有特別交代小姐等語（見原審卷第234至238頁）、證人即三源電信工程股份有限公司（下稱三源公司）實際負責人甲○○、證人即堡安消防股份有限公司（下稱堡安公司）總經理己○○、證人即聯嘉電信工程有限公司（下稱聯嘉公司）負責人戊○○、證人即燊弘科技有限公司（下稱燊弘公司）負責人王雪娥、證人即羿通通訊有限公司（下稱羿通公司）負責人乙○○、證人即彬暉工程有限公司（下稱彬暉公司）負責人庚○○、證人即台灣馬谷股份有限公司（下稱台灣馬谷公司）會計丁○○證稱：三源公司、堡安公司、聯嘉公司、燊弘公司、羿通公司、彬暉公司及台灣馬谷公司與宏機公司均無業務往來，伊等亦不認識被告等語在卷（見97年度偵字第2642號卷第26至27、40至41、46頁、原審卷第159 至160頁、97年度偵字第2642號卷第37、43、49頁、本院第217頁正、反面、第218正、反面、第234至237頁反面），且有北市國稅局中北稽徵所、士林稽徵所及中正稽徵所就宏國公司、三源公司、金吉公司無進貨事實卻取得宏機公司發票所為處分書（見97年度偵字第2642號卷第57-59頁）、北市國稅局士林稽徵所、財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）及財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）桃園縣分局就鵬達公司、堡安公司、羿通公司未依法取得憑證所為處分書（見97年度偵字第2642號卷第60至61、64頁）、北區國稅局新莊稽徵所就燊弘公司取得非實際交易對象之發票所為處分書（見97年度偵字第2642號卷第63頁）各1份附卷可憑，堪信為真實。㈢又查宏機公司91年11月至92年2月間並無進出口資料，該期間所取得國內進項發票24紙、進項金額總計18,020,458元中，取自虛設行號祐通通訊有限公司（下稱祐通公司）之不實發票即達到15,148,429元，占其國內總進項比例84.6%等情，有北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告附件四在卷可憑（見96年度他字第2826號卷第113至156頁）；又宏機公司90年度所有進項來源即正森有限公司、林木森股份有限公司及祐通公司之發票經查均屬不實虛開者，91年度亦有占全部進項來源4705餘萬元將近2分之1之祐通公司（進項金額1611餘萬）、世紀通通訊有限公司（進項金額877餘萬）及正森有限公司（進項金額183餘萬）之發票已查明為不實虛開者，有營業稅年度資料查詢（進項來源明細）2紙、專案申請調檔統一發票查核清單、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）98年度審簡字第152號、98年度審訴字第219號、士林地檢署96年度偵字第1989號併辦意旨書各1份附卷可考（見96年度他字第2826號卷第25至26、113至114頁、原審卷第264至281頁）；另宏機公司於復華商業銀行（現已變更為元大商業銀行股份有限公司，下稱元大銀行）士林分行所開設戶名「宏機國際科技股份有限公司籌備處」、帳號0000000000000號之帳戶，於90年4月6日開戶、90年4月11日提領帳戶內餘額 2,000萬元至剩餘100元、90年7月12日再提領帳戶內餘額1,827元至剩餘2元後，迄今均未有任何交易紀錄乙節，有元大銀行士林分行98年2月25日函附該帳戶之開戶資料、交易明細及相關傳票資料影本1套在卷可參（見97年度偵字第2642 號卷第75至82頁）；再佐以91至93年度以宏機公司為投保單位之全民健保被保險人僅被告及其姊林孟穎，而宏機公司90年8月3日至93年8月6日間，除被告外，亦無任何員工之勞保加保資料等情，有中央健康保險局臺北分局98年8月10日函附宏機公司91至93年度投保單位保費計算明細表、勞工保險局98年8月3日函附宏機公司加、退保表各1份附卷可佐（見原審卷第24至33、34至36頁），足見宏機公司91年11月至92年2月間實無營運之事實，其係虛開發票幫助其他營利事業逃漏稅捐甚明。㈣被告所辯與事實常理顯不符，不足採信： ⒈被告辯稱：當初是徐宏建欲設立宏機公司，股東除了林熯文外，都是徐宏建找的，伊有直接跟徐宏建辦理公司設立的交接，後來由伊請會計師辦理登記。（見96年度他字第1182號卷第9、71頁）惟證人徐宏建證稱：伊未曾申請設立公司，不知道宏機公司，也不是宏機公司股東，伊完全沒有找人頭或同意借人頭給別人設立公司，被告係伊老闆即林木森公司負責人之弟弟，伊在林木森公司有交身分資料等語（見96年度他字第1182號卷第65至66頁）、證人即90年4月26日至91 年4月間掛名宏機公司股東及監察人之江景星證述：伊根本不知道宏機公司，也沒有擔任監察人，沒有接過會議通知，也不認識被告或徐宏建，被告曾在地檢署開庭前拜託伊，叫伊承認當過宏機公司監察人，但遭伊拒絕等語（見97年度偵字第2642號卷第33至34頁、96年度他字第2826號卷第181至 182頁）、證人即90年4月26日至91年5月間掛名宏機公司股東及董事之黃福水證稱：伊不認識被告或徐宏建，不知道自己是宏機公司董事，也沒有借人頭給別人開公司等語（見97年度偵字第2642號卷第35至36頁、96年度他字第2826號卷第11至12頁）在卷，佐以證人江景星及黃福水當庭簽名之字跡顯與宏機公司登記案卷中相關文件之簽名字樣不同（見96年度他字第1182號卷第13頁、96年度他字第175號卷第25、40 、51頁、第41、42、52、55、56、60頁反面），足見被告所辯宏機公司設立之情節，顯與事實不符。 ⒉被告又辯稱：宏機公司有請王汀文擔任經理負責進銷貨；公司員工還有蘇定金、李昆鑫、李承璋、林明亮、李彩萍等人；李能治是伊聘僱的，宏機公司包到工程時交給李能治去做，伊有見過李能治，李能治有拿身分證給伊報所得稅，並提出李能治請領薪資聲明書1紙以為證（見原審98年度審訴字第263號卷第21頁、96年度他字第175號卷第22、27頁、96年度他字第1182號卷第9、15、101至102頁）。惟證人李能治證稱：伊未曾在宏機公司任職，91年間伊至士林捷運站旁辦理王八卡，對方叫伊一次申辦10幾個門號，說一個門號給伊500元，並可以到手機公司上班，叫伊去一間法拍屋住，該聲明書係對方拿紙叫伊照抄，再簽名蓋指印，金額是對方填的等語在卷（見96年度他字第1182號卷第24至26頁）；又觀以宏機公司90年度綜合所得稅BAN給付清單並無王汀文、李能治、蘇定金、李昆鑫、林明亮或李彩萍之薪資申報資料（見96年度他字第1182號卷第49至50頁）；此外宏機公司亦查無員工勞健保資料已如前述，足見被告所辯顯屬不實。 ⒊被告再辯稱：伊大部分向祐通公司進貨，91年11月至92年2 月間之涉嫌發票均係祐通公司所開立等語（見97年度偵字第2642號卷第19頁），惟祐通公司已查明係虛開發票已如前述，被告所辯自屬無稽；至被告雖再改稱：小包向宏機公司進貨，宏機公司會向太平洋電線電纜進貨，而宏機公司所賣行動器材及行動電話係向聯強公司、震旦公司等廠商進貨云云（見原審卷第257至258頁），惟宏機公司90年至92年2月之進項來源亦查無太平洋電線電纜、聯強或震旦等公司，有營業稅年度資料查詢（進項來源明細）2紙、專案申請調檔統一發票查核清單1份附卷足憑（見96年度他字第2826號卷第25至26、113至114頁），足見被告所辯均為矯言飾責之詞，委無足採。 ⒋被告另辯以：伊確與小包有交易始開發票給小包，有的是伊請小包施作工程小包自己備料，有的是小包施工缺貨向伊進貨，可能是小包將發票拿去起訴書附表所示之營利事業報帳，故該等公司才說與宏機公司無交易云云，對此證人甲○○證稱：91年12月間，臺灣地區固網開放，三源公司找一些下游承包商施作，確實有支付款項給下游承包商，宏機公司開立的發票應該是那些下游廠商提供之請款發票（見士林地檢署97年度偵字第2642號卷第27至28頁、本院卷第217頁）、證人戊○○則證述：91年12月間，聯嘉公司之下包廠商拿宏機公司的發票來請款等語（見97年度偵字第2642號卷第47頁、本院卷第236頁正、反面）、證人王雪娥則證稱：燊弘公司取得宏機公司之發票，可能是燊弘公司的包商拿來請款，因為包商沒有發票，都是從事零星工程，沒有正規公司，包商要請多少錢自己有數，有時拿好幾張同一家公司的發票來請款等語（見原審卷第160至162頁）、證人乙○○則證述：羿通公司經營通訊工程，會有下包和代工因為沒有申請公司行號，故拿宏機公司開立之發票來請款等語（見97年度偵字第2642號卷第38頁、本院卷第218頁反面）、證人庚○○則證稱：宏機公司之發票係91年底伊在某大樓施工時，有廠商向伊推銷對講機，伊之後採購所取得的等語，於本院證稱伊於調查局所述均是實在的（見97年度偵字第2642號卷第44頁、本院卷第235頁反面）、證人丁○○則證稱：宏機公司之發票可能是維修人員拿來向台灣馬谷公司請款的等語（見97年度偵字第2642號卷第50頁、第237頁正、反面）在卷。查證人甲○○、戊○○、王雪娥、乙○○、庚○○及丁○○均證稱不認識被告且渠等所經營之公司與宏機公司並無商業往來，已如前述，可見宏機公司與附表一、二、三所示公司之間確無實際交易；若係被告所稱附表一、二、三所示公司發包予下包商，下包商向宏機公司調貨，再拿取宏機公司之發票向附表一、二、三所示公司報帳之情形為真，就下包商而言，向宏機公司購貨而取得宏機公司之發票，該發票所載金額既為其成本，下包商自無不賺取中間差價（及工資並未計入）而隨即持之向附表一、二、三所示公司申報相同金額之可能，且營利事業應開立發票與其有實際交易之人，被告所開立之發票予附表一、二、三所示之公司均非僅有單一紙發票，而是在短時間內開立數張相同公司之發票，可見並非是小包商偶然機會取得宏機公司之發票再交付附表一、二、三所示公司甚明，被告所辯與常理有悖。㈤證人邱國倫雖證稱：印象中宏國公司那時有進一批貨，不知道是否跟宏機公司進的，宏國公司那時好像有賣手機配件等語（見98年度偵字第1546號卷第13頁、原審卷第163頁），惟此與宏國公司係於91年1、2月取得宏機公司3張發票乙節（見96年度他字第2826號卷第123頁）不符；又證人陳慶華雖證述：鵬達公司曾請電信公司來施作工程等語（見原審卷第168頁），惟鵬達公司未與宏機公司交易，亦無收取未有營業登記公司交付別家公司發票之情形，此經證人戴濟華結證如前，是該交易對象之電信公司顯與宏機公司無關，均無理由據此執為對被告有利之認定。另千升水電工程有限公司（下稱千升公司）及一千升兆企業有限公司（下稱一千升兆公司）負責人朱啟福雖結證：伊於76年起擔任千升公司負責人，後來公司欠錢，91年起曾永貴找伊掛名一千升兆公司之名義負責人，千升公司的工程也分給一千升兆公司去做，91年11月至92年2月間千升公司及一千升兆公司均與宏機公司有通訊、電訊、電機等工程之商業往來，伊有到宏機公司瞭解技術發包，和被告接洽業務等語（見原審卷第189至193頁），惟千升公司早於90年12月13日已遭廢止登記在案，有臺北市政府99年1月5日函附該公司設立迄今之變更登記表影本1份在卷可考（見原審卷第204至228頁），另千升水電於91 年11月1日至92年12月31日並無進貨事實卻向宏機公司取得發票乙節，有北市國稅局中正稽徵所處分書稿代審查報告1 紙附卷可憑（見97年度偵字第2642號卷第56頁），自無所謂尚與宏機公司接洽、甚至宏機公司分工程給一千升兆公司施作之可能，此外被告及證人朱啟福亦無法提出任何交易資料，足認證人朱啟福所言顯係迴護被告之詞，與事實不符，委無足採，雖證人庚○○於本院曾稱：「（你取得的7張發票所載金額，彬暉公司是否實際支付該等金額？）有實際支付」（見本院卷第235頁），惟檢察官進一步詢問：「所謂實際支付是購買何東西？」時，證人庚○○答稱：「我現在已經不記得了，不清楚，時間那麼久了」，檢察官又問以：「7張發票你們如何而來？」證人庚○○答稱：「對講機那麼多廠商，我有買東西，但是是誰將發票交給我的我已經不記得了」（見本院卷第235頁反面），顯見證人庚○○已因時間久遠，而無法記得發票從何而來，然證人庚○○於本院時亦稱調查局所述均實在（見本院卷第235頁反面），故證人庚○○於本院之證詞此並不影響其於調查局所證稱：宏機公司之發票係91年底伊在某大樓施工時，有廠商向伊推銷對講機，伊之後採購所取得的等語（見97年度偵字第2642號卷第44頁）之真實性，是證人庚○○於調查局所證，因距案發之時較近，自較可信，故依其所證，亦不能為被告有利之認定。㈥綜上，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證業臻明確，被告犯行堪予認定。至被告聲請傳訊證人朱啟福欲查明被告丙○○於91年11月至92年2月間任宏機公司負責人時確曾與千升公司及一千升兆公司有商業往來等情，因證人朱啟福於原審中已證述綦詳，然仍無法對被告為有利之認定，故無再予傳訊之必要；再被告聲請傳訊林孟穎、林明亮等人欲證明宏機公司確曾實際營運、交易及銷貨等，惟宏機公司並無實際銷貨予如附表一、二、三所示營利事業之事實，業據證人邱國倫、陳慶華、戴濟華、己○○、戊○○、王雪娥、乙○○、庚○○、丁○○證述明確（詳述如前），故縱使林孟穎、林明亮到庭證述，亦不能據此排除被告確有違反商業會計法之事，且本件事實已臻明確，要無再予調查之必要，故不再傳訊。二、論罪科刑：㈠新舊法比較： ⒈被告丙○○行為後，商業會計法於95年5月24日修正公布全文83條，並自公布日施行（見該法第83條之規定），該法第71條各款所列之罪之罰金刑由修正前之「新台幣15萬元以下」提高為修正後之「新台幣60萬元以下」，經比較結果，以修正前之刑度較輕有利於被告，應適用修正前即被告行為時之商業會計法第71條第1款處斷。 ⒉被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，各修正條文於95年7月1日起生效施行。又刑法中規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2條第1項，此條項規定，固由95年7月1日修正施行前所採之「從新從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，自應一律適用修正後刑法第2條第1項規定，即「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，以決定各該刑法條文之新舊法適用。比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95 年度第8次刑事庭會議決議意旨可參）以下依從舊從輕原則，就本件適用之刑法條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用： ⑴被告行為後，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，故修正前刑法規定罰金之最低數額為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，故修正後刑法規定罰金之最低數額提高為新臺幣1,000元；又修正前商業會計法第71條第1款及稅捐稽徵法第43條第1項之罪，其罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，既較修正前提高，依前開說明，應適用對被告有利之修正前刑法第33條第5款之規定。 ⑵被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，於95年7月1日生效，修正刪除連續犯規定後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可以一罪論外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰，經查，本件核無合於接續犯或包括一罪之情形，故修正後刪除連續犯之規定並無較有利於行為人可言，是依前開說明，被告行為時之法律即95年7月1日修正生效施行前之刑法第56條連續犯規定應仍予適用。 ⑶被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業於94年2月2日修正刪除，於95年7月1日生效，修正刪除牽連犯規定後，除法理上合於想像競合犯之情形仍可以一罪論外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰，經查，本件核無想像競合犯之情形，故修正後刪除牽連犯之規定並無較有利於行為人可言，是依前開說明，被告行為時之法律即95年7月1日修正生效施行前之刑法第55條牽連犯規定自應仍予適用。 ⑷罰金刑之加減，依修正前刑法第68條，僅加減其最高度，修正後刑法第67條則規定，其最高度及最低度同加減之。故就減輕而言，修正後最低度亦減輕，較有利於被告。 ⑸綜此，經綜合上述各條文修正前、後之比較，參照前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，應適用被告行為時之法律，予以論處。另刑法第47條第1項有關累犯構成要件之規定亦經修正施行，但被告係於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再「故意」犯本件之罪，依修正前後第47條第1項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定論以累犯。（最高法院97年第2次刑事庭會議決議參照） ⒊中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，且所犯非該條例第3條所列不予減刑之罪，合於減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1。㈡按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年台非字第389號判決可參）。又商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，應逕論以商業會計法第71條第1款之罪（最高法院85 年度台上字第3145號判決可佐）。另商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」，倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展，從而，商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責（最高法院92年台上第3677號判例可憑）。核被告丙○○所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之不實填製會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪。被告就附表一、二、三所為多次不實填製會計憑證之犯行及附表一所為多次幫助逃漏稅捐之犯行，時間緊接、方法相近、觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。另被告就附表一所為開立不實統一發票之目的在於幫助他人逃漏稅捐，所犯2罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重連續犯不實填製會計憑證罪處斷。至起訴書犯罪事實欄已敘及被告共開立不實之宏機公司統一發票82紙、金額共計17,514,215元，然於起訴書附表僅載明如附表一、二所示遭申報扣抵銷項稅額之78紙統一發票、金額共17,277,215元，則就如附表三所示之4紙統一發票部分，顯係漏載，應予以更正並併予審理，又被告前有如犯罪事實欄所載犯罪科刑，甫於91年10月17日假釋保護期滿未經撤銷視為已執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法遞加重其刑。㈢證據能力之判斷： ⒈本件被告丙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。 ⒉刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至之5之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始能就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照）。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2定有明文。被告之辯護人雖辯稱：證人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丁○○調查局筆錄無證據能力等語。惟查證人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丁○○調查局時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然觀之上開陳述過程，因上開證人調詢所為陳述係在記憶猶新之情況下直接作成，較無事後因記憶減弱或變化，以致有不清晰或陳述不符之現象發生，參以卷附調詢筆錄復均詳細完整記載上開證人之證述內容，堪認渠等陳述確係出於任意，嗣於本院審理時，又傳喚證人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丁○○到庭作證，接受被告及辯護人之詰問，此觀諸卷附本院審判筆錄即明，已賦予被告對於證人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丁○○反對詰問之機會，衡以刑事訴訟法159條保障被告反對詰問權之規範意旨，證人於審判外之調查局中所為證述既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，是認證人於調查局中之證述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力；至其先前陳述與審判中之證述不符，亦仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，而不得因而認證人於調查局中之證述無證據能力。 ⒊按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行。（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）查證人李能治、徐宏建於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，上開證人偵查中向檢察官所為之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，是辯護人稱此為審判外之陳述，認無證據能力等語，顯有誤會，尚不足採。 ⒋北市國稅局96年8月13日財北國稅審三字第0960245429號刑事案件移送書、北市國稅局94年11月8日（95）財北國稅審三字第0950207028號查緝案件稽查報告書、板橋地檢署96年度偵字第24829、24830、24832、24833、24834、24835、24838、24839、24840、24841、24842、24843、24845、24846、24847、24848、24849、24850、24851號等起訴書、板橋地檢署97年度偵字第11369號、97年度偵字第14560號起訴書、北市國稅局中正稽徵所處分書稿、北市國稅局中北稽徵所處分書、北市國稅局士林稽徵所處分書稿、北市國稅局中正稽徵所處分書、高雄市國稅局處分書、北市國稅局新莊稽徵所處分書、北區國稅局桃園分局所處分書、士林地院98年度審簡字第152號刑事判決、臺北市政府警察局士林分局查訪表等，為公務員職務上製作之紀錄文書並無顯不可信之情況，，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力，並經原審及本院於審理中提示供被告及辯護人為答辯，已經合法調查，得為裁判之依據。 ⒌又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文，除前開有爭執部分之證據外，其餘本案所援用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。三、不另為無罪諭知部分：起訴書犯罪事實欄另敘明：㈠被告丙○○明知宏機公司並無實際銷貨予如附表二所示營利事業，仍基於幫助附表二所示營利事業逃漏稅捐之犯意，自91年11月起至92年2月止，交付附表二所示不實之宏機公司發票共7張，供附表二所示營利事業作為進項憑證，用以扣抵其銷項稅額，幫助附表二所示營利事業逃漏營業稅共72,950元，涉犯幫助逃漏稅捐罪嫌；㈡被告於開立附表一、二、三所示之不實發票後，將不實之銷貨資料填製會計憑證記入宏機公司帳冊，以應付查核等語。惟：㈠按營業稅法第1條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依該法規定課徵營業稅；所稱銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價；所稱銷售勞務，則指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，同法第3條第1項第2項復有明文規定。其次，所得稅法第3條規定，凡在中華民國境內經營之營利事業，應依該法課徵營利事業所得稅，同法第24條規定，營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。因虛設公司行號無實際營業行為，即無銷售貨物或勞務及進口貨物，無營利所得，自難謂其有逃漏營業稅及營利事業所得稅，故無逃漏稅捐之情形，且實際有營業行為之公司開立發票給虛設公司行號，亦無幫助逃漏稅捐之問題（最高法院83年度台上字第4791號及93年度台上字第262號判決可參）。查附表二編號1宏國公司並無實際營運乙情，業據證人邱國倫結證如前，又附表二編號2 千升公司已於90年12月13日遭廢止登記在案，已如前述，縱該2公司有申報扣抵稅額，惟該2公司既無實際營運，自無繳納營業稅之責。從而被告開立宏機公司之不實統一發票交予附表二所示營利事業部分，除應成立前開有罪部分之填製不實會計憑證罪外，別無成立幫助逃漏稅捐罪嫌；此外，復查無其他證據足證被告涉有此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之填製不實會計憑證罪間有牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。㈡起訴書中另指被告於開立附表一、二、三所示之不實發票後，將不實之銷貨資料填製會計憑證記入宏機公司帳冊，以應付查核云云。然遍查卷證資料，均無任何積極證據足認被告有將不實之銷貨資料填製會計憑證記入宏機公司帳冊之犯行，雖堪認檢察官有起訴此部分事實之意，然既無積極證據足認被告有此部分商業會計法之犯行，揆諸前開說明，本應就被告此部分犯行為無罪之諭知，惟此部分若有罪，與前揭論罪科刑之不實填製會計憑證罪部分亦為牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。四、原審以被告之犯行明確，適用修正前商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第2條第1項前段、第11 條前段、第47條第1項，修正前刑法第56條、第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告違背法令，以虛開發票方式幫助他人逃漏稅捐，不僅使會計事項發生不實結果，影響交易秩序，亦損及國家財政稅收，影響國家課稅之正確性及公平性，其犯罪所生危害非輕；犯後狡詞飾責，毫無悔意，另考量其幫助他人逃漏稅捐之金額及所得之利益、暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，認被告丙○○連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，累犯，處有期徒刑1年10月，並說明被告所為本案犯行，其犯罪時間在96年4月24日之減刑基準日以前，且所犯之罪核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形及同條例第5條不得減刑之情形，依上開罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑期2分之1，即減為有期徒刑11月，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以通常的商業往來，都會告知發票要填寫的廠商名稱，一般都會依照填寫，不會去細查這部分的真實，被告這部分只能構成統一發票記載不實的情形，並無刑事上的責任。被告確實有營業的事實，有僱用員工，且鈞院所調的資料，也顯示被告所營業之公司有營業的事實，而且也有長期在營業的事實，被告經營通訊器材的項目，並無開立不同於營業事實的項目發票，只有壹張維修發票是如原審所認定有開立非營業項目之發票的事實，至於下包廠商如何報銷並非被告所知，且被告應要求開立的發票依照慣例被告不會去查核上開公司是否有問題，況且報銷的公司確實有交付相關款項給拿發票報銷的小包商，卷內也無具體證據顯示被告有虛開發票，縱使扣掉被認定不實的部分，宏機公司在實際營業的金額也有將近2千萬元，從卷內證據所示，被告有與附表所示的公司或者下包之間有實際營業的事實。本件不能因為附表所示的公司不認識被告就認定被告有虛開發票的事實，相關公司的負責人透過其所屬或者下包廠商所取得的發票，都有實際付款，上開事證都可以證明被告與其有營業交易的事實云云。經查：宏機公司雖於90年至92年間於華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）天母分行、合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）士林分行及臺灣新光商業銀行股份有限公司（原為誠泰商業銀行，下稱新光商銀）士林分行開設甲存及乙存帳戶，宏機公司於91年11月至92年2月間於新光商銀士林分行支出約240萬元，存入約185萬元，華南銀行天母分行支出約50萬元，存入約45萬元，合作金庫士林分行支出約56萬元，存入約50萬元，有新光商業士林分行99年7 月6日(99)新光銀士林字第99081號函及宏機公司91年6月至 92年6月間交易明細（見本院卷第120至140頁）、華南銀行天母分行98年6月29日(98)華天存字第106號函及宏機公司91年6月至92年6月間資金往來明細（見本院卷第142至145頁）、合作金庫士林分行99年7月2日合金士字第0990002394號函及宏機公司91年6月至92年6月間往來相關資料（見本院卷第147至151頁）在卷可稽，惟本院以前開資料詢問被告上開銀行的資金往來明細有哪幾筆與本案有關（如三源公司等貨款相同的金額），迄至本院言詞辯論終結前，被告均未提出具體說明，且查無其他證據證明被告於前開銀行所為資金往來與宏機公司與三源公司、堡安公司、聯嘉公司、燊弘公司、羿通公司、彬暉公司及台灣馬谷公司與宏機公司業務往來有何關連，況且宏機公司於上開銀行之資金往來金額，顯不及宏機公司開立予附表一、二、三所示營利事業之發票所載金額之多，足見被告辯稱宏機公司有實際營業，且有長期營業之事云云，顯與事實不符，自不可採。被告其餘所辯，均就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，所辯不足採信，如前所述，是其上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中華民國 99 年 10 月 29 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官任正人中華民國 99 年 10 月 29 日附表：（宏機公司銷項發票去向及銷售額一覽表【統一發票明細見臺灣士林地方法院檢察署96年度他字第2826號卷第115-119、123-126頁】）附表一 ┌──┬─────┬─────┬────┬──┬─────┬────┬──┐ │編號│公司名稱 │銷售額 │稅額 │張數│已申報扣抵│已申報扣│張數│ │ │ │ │ │ │銷項稅額 │抵稅額 │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 1 │金吉企業有│ 236,500│ 11,825 │ 3 │ 236,500│ 11,825 │ 3 │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 2 │鵬達實業有│ 70,000│ 3,500 │ 2 │ 70,000│ 3,500 │ 2 │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 3 │三源電信工│ 1,266,800│ 63,340 │ 7 │ 1,266,800│ 63,340 │ 7 │ │ │程股份有限│ │ │ │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 4 │堡安消防股│ 6,847,967│342,399 │ 20 │ 6,847,967│342,399 │ 20 │ │ │份有限公司│ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 5 │聯嘉電信工│ 1,785,300│ 89,265 │ 10 │ 1,785,300│ 89,265 │ 10 │ │ │程有限公司│ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 6 │一千升兆企│ 611,000│ 30,550 │ 2 │ 611,000│ 30,550 │ 2 │ │ │業有限公司│ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 7 │燊弘科技有│ 794,248│ 39,712 │ 4 │ 794,248│ 39,712 │ 4 │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 8 │羿通通訊有│ 2,988,000│149,400 │ 16 │ 2,988,000│149,400 │ 16 │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 9 │彬暉工程有│ 1,218,400│ 60,920 │ 7 │ 1,218,400│ 60,920 │ 7 │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ │合計 │15,818,215│790,911 │ 71 │15,818,215│790,911 │ 71 │ └──┴─────┴─────┴────┴──┴─────┴────┴──┘ 附表二 ┌──┬─────┬─────┬────┬──┬─────┬────┬──┐ │編號│公司名稱 │銷售額 │稅額 │張數│已申報扣抵│已申報扣│張數│ │ │ │ │ │ │銷項稅額 │抵稅額 │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 1 │宏國國際企│ 161,000 │ 8,050 │ 3 │ 161,000 │ 8,050 │ 3 │ │ │業股份有限│ │ │ │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 2 │千升水電工│1,298,000 │ 64,900 │ 4 │1,298,000 │ 64,900 │ 4 │ │ │程有限公司│ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ │合計 │1,459,000 │ 72,950 │ 7 │1,459,000 │ 72,950 │ 7 │ └──┴─────┴─────┴────┴──┴─────┴────┴──┘ 附表三 ┌──┬─────┬─────┬────┬──┬─────┬────┬──┐ │編號│公司名稱 │銷售額 │稅額 │張數│已申報扣抵│已申報扣│張數│ │ │ │ │ │ │銷項稅額 │抵稅額 │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 1 │金吉企業有│ 236,500 │ 11,825 │ 3 │ 0 │ 0 │ 0 │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ 2 │台灣馬谷股│ 500 │ 25 │ 1 │ 0 │ 0 │ 0 │ │ │份有限公司│ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┼────┼──┤ │ │合計 │ 237,000 │ 11,850 │ 4 │ 0 │ 0 │ 0 │ └──┴─────┴─────┴────┴──┴─────┴────┴──┘

臺灣高等法院99年度上訴字第1335號

關鍵資訊