臺灣高等法院99年度上訴字第1338號

• 裁判案由: 強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1338號上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯護人　黃柏彰律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　林宗竭律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1290號，中華民國99年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第23562 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯結夥強盜罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案不具殺傷力之玩具手槍壹把沒收之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號阿義）前與丙○○有毒品往來，知丙○○身上經常攜有毒品及現金，且因曾向丙○○索取毒品未果，心有未甘，乃與甲○○（綽號清仔）與蔡明峯（綽號瓜瓜，所涉犯本件加重強盜犯行由檢察官另案偵查）謀議行搶丙○○，甲○○雖因與丙○○熟識曾加以反對，惟因乙○○執意為之，甲○○為顧及與乙○○情誼遂屈從配合，三人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國98年9 月22日晚間11時許，先由甲○○撥打電話予丙○○，佯稱欲向丙○○購買毒品而約其外出，丙○○以其並無毒品不願外出。甲○○乃再撥打電話予丙○○約其外出，要求丙○○先見面再說，丙○○不疑有他應允之，並相約在桃園縣桃園市○○○街125 號「邁阿密汽車旅館」前見面。乙○○見事機成熟，即由甲○○駕駛車牌號碼3167-KT 號自用小客車，乙○○埋伏副駕駛座後方，蔡明峯埋伏駕駛座後方而共同前往「邁阿密汽車旅館」前，俟丙○○上車入坐副駕駛座後，乙○○、蔡明峯旋即於後座現身，乙○○即取出其所有之玩具手槍一把，持該玩具手槍指向丙○○後腦，甲○○同時啟動車輛前行使丙○○無從離去，乙○○與蔡明峯繼而出言以向丙○○借用金錢供渠等使用，共同以此脅迫與剝奪行動自由之方式，至使丙○○不能抗拒，只得將隨身攜帶之鈔票一疊交予乙○○，乙○○得手後取走其中新臺幣（下同）5,000 元，甲○○見已得手，即在桃園縣桃園市○○路某處讓丙○○下車離去，所得贓款5,000 元由乙○○自取1,000 元，分配予甲○○、蔡明峯各1,000 元，餘款2,000 元由三人共同購入毒品在甲○○住處車庫處施用。嗣丙○○報警處理，經警循線查獲上情。
二、案經被害人丙○○訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見並同意引為本案證據，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。二、被告之辯解：
㈠被告乙○○部分：
訊據被告乙○○矢口否認犯行，辯稱伊當日雖有帶玩具手槍，但並無持玩具手槍指向告訴人丙○○，伊是向丙○○借錢，錢是丙○○拿給伊的，伊並無強盜行為等語。辯護意旨則以：依卷內相關證據並無法證明被告有對告訴人丙○○施以強暴脅迫而強盜財物之行為；被告並無與甲○○、蔡明峯觸犯刑法第330 條、第321 條第1 項第4 款加重強盜罪之犯行，因相關犯罪事實之證據，僅有告訴人丙○○之指述，另無其他積極證據，而告訴人之指述係以使被告受刑事追訴為目的，是其指述另需有其他積極證據加以補強，始得採為被告有罪之證據，本案並無其他補強證據，且被告不自證己罪，基於無罪推定原則、罪證有疑利於被告原則，應對被告為無罪判決。
㈡被告甲○○部分：
訊據被告甲○○坦承犯行。辯護意旨則以：被告已坦承犯行，惟被告於本案並非居於主導及主要執行之角色，所犯情節遠輕於共同被告乙○○，原判決量刑違反比例原則，且未審酌從輕量刑之事由。又被告原以為乙○○只是要向被害人購買毒品，豈知被害人上車後稱其身上未帶毒品，突然間乙○○即拿出玩具手槍比向被害人後腦，並開口向被害人借新台幣5000元，被害人原係被告甲○○之友人，且當晚是由被告甲○○打電話約其出來，被告見狀原欲出言制止乙○○，惟因渠等對話音量不大，語氣亦甚為和緩，過程歷時極短暫，被告甲○○尚未來得及出言制止，乙○○已然得手，且事後返回台北縣林口鄉之路上，因被告之自小客車沒油，而由乙○○拿出得手之款項中1000元予被告加油，此外，被告甲○○並未分得分文，倘因被告上開犯行，即科予刑法第330 條規定之法定最輕本刑即7 年有期徒刑，顯然有情輕法重之情，請依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以勵自新。
三、本院查：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢時供稱：我當時持玩具手槍，與甲○○、蔡明峯三人於98年9 月23日凌晨至桃園縣桃園市邁阿密汽車旅館前，是由甲○○駕駛車牌號碼3617-KT 號自用小客車載我與蔡明峯至現場，甲○○坐駕駛座，我坐右後座，蔡明峯坐左後座，是我叫甲○○約丙○○出來，丙○○表示他沒在賣毒品所以不出來，後來甲○○再打電話要丙○○先出來再說，我向甲○○表示，我與蔡明峯坐後座不要讓丙○○看到，丙○○上車後，我就拿玩具槍指著他的後腦袋，我問他有沒有毒品，他說沒有，我問他有多少錢，他就拿錢出來給我，我數了是7,000 元後還他，問他能借多少錢給我，他說5,000 元，我就再跟他拿5,000 元，讓他在桃園縣桃園市○○路下車，回程我分給甲○○1,000 元加油，分給蔡明峯1,000 元，我也拿1,000 元，剩2,000 元我們拿去買毒品在甲○○家車庫處施用，玩具槍我在同日凌晨約4 點丟棄在桃園縣龜山鄉○○路○段1012之2 號對面草堆等語（見偵查卷第17頁至第19頁背面）；於偵查中供稱：甲○○與蔡明峯都知道我有帶玩具槍，因為我在前往邁阿密汽車旅館路上就有在玩，玩具槍是我的，當時本來要和丙○○拿毒品，但丙○○沒有毒品，我就向丙○○借錢，是我拿玩具槍指著丙○○腦袋，我拿玩具槍放在副駕駛座椅子上，高度約在丙○○脖子到頭，我拿玩具槍出來後沒有人阻止我，我們從丙○○那拿5,000 元，每人分1,000 元，剩2,000 元拿去買毒品等語（見偵查卷第62頁至第63頁、第96頁至第98頁）。被告甲○○於警詢時供稱：我與乙○○及蔡明峯三人於98年9 月23日凌晨持槍至邁阿密汽車旅館前，當時由我駕駛我所有之車牌號碼3167-KT 號自用小客車，載乙○○與蔡明峯二人到現場，乙○○提議強盜，叫我打電話給丙○○，騙丙○○出來，說等丙○○到後就把丙○○押起來，把他錢搶過來，我聽了表示反對，但乙○○要做，後來我就打電話給丙○○約他出來，丙○○上車後，乙○○就持槍押住丙○○，我就把車子開走，我不知道槍是乙○○還是蔡明峯二人何人所有，但我知道車上是乙○○拿槍，我在桃園市區繞一圈，我在開車沒聽清楚他們說什麼，不知道是乙○○還是蔡明峯要丙○○把錢拿出來，後來丙○○把錢拿出來後，我在桃園縣桃園市○○路把丙○○放下來，乙○○大概從丙○○那拿了4 、5,000 元，拿到的錢由乙○○分配，乙○○拿了1,000 元給我加油，又拿了2,000 元去買毒品，後來到我家車庫我們三人就在車上施用毒品等語（見偵查卷第21頁至第26頁）；於偵查中結證：當時我與乙○○、蔡明峯在同一輛車，乙○○在車上叫我打電話騙丙○○出來，我就打電話騙丙○○說我要跟他拿東西，乙○○坐副駕駛座後方，蔡明峯坐駕駛座後方，丙○○在邁阿密汽車旅館上車坐副駕駛座，乙○○有拿槍對著丙○○的頭，我轉頭有看到，後來乙○○有與丙○○對談，我不太清楚說什麼，一路上我沒說話，我就一直開車，而且那時候也不能停下來，拿到錢多少我不曉得，後來就放丙○○走，過程不到10分鐘，乙○○拿1,000
元給我，乙○○又拿錢買毒品等語（見偵查卷第62頁至第64頁、第89頁至第91頁）。證人丙○○於警詢與偵查中結證稱：乙○○之前欠我錢，98年9 月22日晚上大概是11點多，甲○○打電話說要跟我拿毒品，我說我已經沒有了，後來甲○○再打一通電話，問我人在哪裡，我說我在邁阿密汽車旅館，甲○○就約我先出來見面再說，甲○○也沒告訴我有別人在，我們就約在邁阿密汽車旅館，不久甲○○到邁阿密汽車旅館外頭，我上車後坐在副駕駛座，是甲○○開車，乙○○、蔡明峯坐後座，乙○○用手槍頂著我的頭，叫我把身上東西交出來，蔡明峯也叫我趕快把錢拿出來，乙○○與蔡明峯一直強調這件事不關甲○○的事，甲○○一直沒有說話，我因為乙○○拿槍對著我頭，害怕之下拿一疊鈔票給乙○○，在此之前甲○○也跟我說乙○○有朋友拿改造手槍給他，乙○○拿走其中5,000 元後把剩下的錢還我等語（見偵查卷第104 頁至第105 頁）。而被告甲○○於本院審理時亦坦承：被告與乙○○、蔡明峰三人於98年9 月23日凌晨1 時許，共同搭乘被告所駕駛之3167-KT 自小客車，原欲向丙○○購買毒品吸食，遂由被告以購買毒品為由，打電話予丙○○相約見面，雙方約於桃園市邁阿密汽車旅館前碰面，當時被告即已知悉乙○○攜帶玩具手槍一把置於車上。嗣被告之自小客車至該旅館前，丙○○坐上自小客車後，乙○○問其毒品帶來否，丙○○回稱其身上沒有毒品，乙○○即對丙○○稱：那你有帶多少錢，借我去買毒品，同時亮出預藏之玩具手槍指向丙○○之後腦，迫使丙○○自行拿出新台幣5,000 元予乙○○。嗣即讓丙○○在桃園市○○路下車，之後三人即駕車回台北縣林口鄉，路上乙○○拿出其中1,000 元交予被告加油，另外2,000 元則用作購買毒品安非他命之用，買得毒品後則由三人一同在該自小客車上吸食等語（見本院卷第81、82頁答辯狀）。
㈡依上開被告乙○○、甲○○及證人丙○○於警詢、偵查之供述及證詞，相互勾稽，均相符合，自堪信為真實。足證被告乙○○、甲○○及案外人蔡明峯於案發前確曾謀議強盜丙○○，被告甲○○雖曾反對，然最後仍屈從被告乙○○之意，並先由被告甲○○撥打電話予丙○○，佯稱欲向其購買毒品及約見面，迨丙○○上車後，被告乙○○即持其所有之玩具槍指向丙○○後腦，並出言要丙○○交出財物，被告蔡明峯亦在旁不斷出言助勢要丙○○交出財物，被告甲○○則駕駛車輛前行，讓丙○○無從任意離去，依此當場車內丙○○與被告乙○○等係以一對三之人數差距，丙○○復被困於車內密閉空間，被告乙○○復在副駕駛座後方持槍指向丙○○後腦等情，堪認丙○○受被告等人此等脅迫與行動自由受束，已陷不能抗拒，無論被告等人係以借用金錢為名取財，或以強盜金錢為名取財，客觀上一般人遇此情狀均屬不能抗拒。再以被告乙○○、甲○○及案外人蔡明峯於案發前既曾謀議，進而由被告甲○○撥打電話予丙○○相約見面之時地，迨丙○○上車後，即由坐於右後座之乙○○持其所有之玩具槍一把指向丙○○後腦，蔡明峯並在旁叫囂助勢，益見被告乙○○、甲○○及案外人蔡明峯事前有強盜犯行之犯意聯絡，事中更有行為分擔無誤，甚且事後更朋分強盜所得財物及共同施用贓款所購得毒品，至屬明確。
㈢被告乙○○雖以前詞置辯。然查，告訴人丙○○上車後，被告乙○○持玩具槍指向丙○○後腦部位，並出言強逼丙○○交出財物，被告蔡明峯在旁不斷助勢出言命丙○○交出財物，被告甲○○則駕駛車輛前行困住丙○○使之無從任意離去，已使丙○○陷不能抗拒之狀態，無論被告乙○○等人係以借用金錢為名，或以強盜金錢為名，對於丙○○或客觀上一般人而言均屬不能抗拒，被告乙○○辯稱其係向丙○○借錢云云，不足採信。再被告乙○○雖另以其並未持玩具手槍抵住或指向丙○○後腦云云。惟查：被告乙○○於警詢、偵查及原審準備程序均供稱：丙○○坐於副駕駛座，其坐於副駕駛座後方，取槍放在副駕駛座椅上，高度約在頭部，指向丙○○後腦等語（見偵查卷第18頁、第96頁，第原審卷第8頁
背面），而證人甲○○於偵查時結證：乙○○有拿槍對著被害人的頭（見偵查卷第66頁）。證人丙○○於偵查時證述：我上他的車，後面有二個人，我是坐在副駕駛座，甲○○坐駕駛座，坐在我正後方的人先作勢要打我，但沒有打我，然後就用手槍頂著我的頭，叫我把身上的東西拿出來（見偵查卷第104 頁），足見被告乙○○確有持其所有之玩具手槍指向丙○○後腦無誤，所辯未持槍指向告訴人丙○○云云，不足採信。再被告乙○○另以丙○○於事後亦有再撥打電話給伊，如有強盜犯行應不至此云云。然查，依告訴人丙○○所使用之0000000000號行動電話門號之通聯記錄，僅見於98年9 月23日上午6 時16分，由被告乙○○所使用之0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之前揭行動電話門號，並無被告乙○○所稱丙○○主動連絡之通聯紀錄，被告乙○○所辯與卷證資料顯不相符，且縱告訴人丙○○於事後有與被告乙○○通聯，亦不足反證被告乙○○即無強盜之事實，被告乙○○此部分之辯解，亦無可採。
㈣綜上事證，被告乙○○、甲○○加重強盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○、甲○○所為均係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上強盜罪。被告乙○○、甲○○、案外人蔡明峯就前揭加重強盜犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察，倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，始可認為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為包括在強盜行為之內，而不另行成立刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪（最高法院91年度臺上字第803 號判決要旨參照）。被告乙○○、甲○○及案外人蔡明峯三人俟告訴人丙○○上車入坐副駕駛座後，被告乙○○、蔡明峯旋即於後座現身，而坐於副駕駛座後方之乙○○並取出玩具手槍一把，持該玩具槍指向丙○○後腦，被告甲○○同時啟動車輛行駛而困住丙○○使之無從離去，是被告乙○○、甲○○既已著手實施強盜行為，其雖有剝奪丙○○之行動自由，惟該剝奪行動自由行為自包括在強盜行為之內，不另成立刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，併予敘明。
四、撤銷改判部分（被告甲○○部分）：
原審認被告甲○○加重強盜犯行明確，對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟按「刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。」（最高法院47年台上字第1249號判例」，又「刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即本院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，然懲治盜匪條例係屬特別刑法，其第二條第一項之罪，不分犯罪情狀及結果，概以死刑為唯一之法定刑，立法至嚴，固有其時空上之必要性；但依同法第8 條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨所示之精神即明。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能。」（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨參照）。再「刑法第59條所謂『犯罪之情狀』與第57條所謂『一切情狀』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。」（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議）。查被告甲○○與告訴人丙○○原係朋友關係，丙○○曾向甲○○訴說被告乙○○積欠其債務之事等情，已據丙○○於本院審理時供述在卷可稽（見本院卷第75頁反面）。本案被告乙○○提議對丙○○行搶時，被告甲○○雖曾加以反對，然因被告乙○○執意為之，被告甲○○不得已始屈從配合撥打電話予丙○○相約見面，迨丙○○上車後，被告甲○○即依計畫駕駛車輛前行而令丙○○不得下車等情，已如前述，被告甲○○事前參與謀議，事中復為行為分擔，固應就全部犯行負其共犯責任，惟審酌被告甲○○事前曾加以反對，可證其主觀之惡性尚非重大，又於事中僅係配合被告乙○○而駕駛車輛前行，其對於告訴人丙○○復無其他強暴、脅迫行為，此參諸證人丙○○證述：「甲○○一直都沒有講話，我有想問甲○○，但其他二個人就一直說不關甲○○的事」（見偵查卷第104 頁），即事後朋分贓款時，被告甲○○亦僅分得一千元而用於加油，本院審酌被告甲○○之主觀惡性及其於行為時分擔之角色犯後並坦承犯行，並尋求與告訴人丙○○和解，認為對被告甲○○縱科以法定最低刑度有期徒刑7 年，猶嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。原審未審酌被告甲○○之犯罪情狀有情輕法重之情，而依刑法第59條規定減輕其刑，適用法則尚有違誤，被告甲○○提起上訴，指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告甲○○部分，並自為判決。爰審酌被告甲○○明知被告乙○○欲對告訴人丙○○行搶，雖曾加以反對，然最後仍屈從於被告乙○○而配合撥打電話及駕駛車輛，而實行加重強盜之共犯行為，惟審酌被告甲○○之主觀惡性尚非重大，於本案共犯角色僅係擔任撥打電話及駕駛，犯後亦僅分得一千元加油，及其犯罪後坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告乙○○持以犯本案加重強盜罪所用之玩具手槍一把，為共犯即被告乙○○所有，已據被告乙○○供承在卷（見偵查卷第63頁），該玩具手槍雖於本案發生後已經被告乙○○並於同（23）日清晨4 時，棄置于桃園縣龜山鄉○○路○段1012之2 號對面草堆以飾犯行，雖經被告乙○○帶領員警前往找尋未獲，然並無證據證明該玩具手槍業已滅失，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。
五、上訴駁回部分（被告乙○○部分）：
原審認被告乙○○加重強盜犯行明確，適用刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第4 款、第28條（漏引）、第38條第1 項第2 款，量處被告乙○○有期徒刑7 年10月，並諭知沒收未扣案玩具手槍，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持，被告乙○○仍執陳詞提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第4 款、第28條、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 彭政章
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒
刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第4款
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。