99年度上訴字第1496號｜刑事：強盜等｜裁判日期：99 年 06 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1496號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　詹振寧律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度交訴字第118號，中華民國99年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23526號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○前於㈠民國91年間犯強盜罪，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於91年7月17日以91年度訴字第537號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年，於91年9月2日確定；㈡91年間因犯強盜罪、竊盜罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於92年4月29日以91年度訴字第1102號分別判處有期徒刑2年，應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年、有期徒刑6月，應執行有期徒刑2年4月，併應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年，於92年5月30日確定，於92年7月1日入監執行；㈢91年間因犯公共危險罪，經板橋地院於92年7月11日以92年度交訴字第10號判處有期徒刑7月，於92年8月5日確定，嗣於94年11月1日接續上開㈡強盜等罪執行；㈣前開緩刑之宣告，經臺北地院於92年8月12日以92年度撤緩字第49號裁定撤銷，於92年8月25日確定，應於95年6月1日接續上開㈢公共危險罪執行；上開㈠強盜罪、㈡之強盜罪（不包括竊盜罪）、㈢公共危險罪等三罪，經板橋地院於95年7月27日以95年度聲字第2714號裁定應執行有期徒刑3年10月，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年，於98年8月7日確定，於95年11月8日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於96年10月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論；並自95年11月9日起至97年11月8日止，在臺北市○○區○○路37巷1弄1號5樓之1之乙○○住處，施以監護。詎乙○○猶不知悔悟，自89年間某日起，即有幻聽、被跟蹤妄想、心情低落、全身疲累、注意力下降、無助無望感、失眠、自殺意念與行為等憂鬱症狀，並自91年間某日起，因憂鬱情緒、酗酒後暴躁易怒、衝動控制差及暴力攻擊行為等問題，多次前往國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）接受治療，為酒精依賴合併酒精性情感型精神病及躁鬱症患者，其因酗酒12、13年至今，情緒障礙更加惡化，有憂鬱、疲累及負向思考等症狀，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，而仍為下列行為：㈠於98年10月5月凌晨3時許，在臺北市○○區○○路37巷1弄1號前，見停放該處車牌號碼DVC-387號輕型機車車主溫亞蓮不在場，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，以其所有之機車鑰匙1支發動後竊取該輕型機車（其上懸掛溫亞蓮所有機車大鎖1付），得手後供己使用。㈡復基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年10月5日清晨4時30分許，身著黃色雨衣，頭戴黑色半罩式安全帽，騎上開輕型機車至臺北市○○區○○路1段39號之萊爾富國際股份有限公司北市正佳商店（即萊爾富便利商店），於進入該店後，即在該店結帳櫃檯前，向店員甲○○恫稱：搶劫！有多少拿多少，伊外面還有兄弟，乖乖配合，警察來抓伊沒關係，伊兄弟會來幫他報仇等足以加害生命、身體、財產之言語，恐嚇甲○○交付店內所有之現金，致甲○○心生畏懼，惟甲○○遲遲未將店內現金交付，乙○○旋即騎乘前開機車離開現場，而未得逞。㈢又基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年10月5日清晨4時42分許，身著黃色雨衣，頭戴黑色半罩式安全帽，騎上開輕型機車，至臺北市○○區○○路3段109號之來來超商股份有限公司汀州路商店（即OK便利商店），手持前開機車大鎖1 付，進入該店後，即在該店結帳櫃檯前，向店員丙○○恫稱：搶劫等語，並手持機車大鎖大力敲打結帳櫃檯1次等足以加害生命、身體、財產之言語及動作，恐嚇丙○○交付該店所有之現金，致丙○○心生畏懼，乃將店內新臺幣（下同）3,200元現金交付乙○○。㈣再基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年10月5日清晨4時53分前某時許，身著黃色雨衣，頭戴黑色半罩式安全帽，騎上開輕型機車，至臺北市○○區○○路3段261號之全家便利商店股份有限公司全家水源商店（即全家便利商店），並於手持前開機車大鎖1付，進入該店後，即在該店結帳櫃檯前，向店員丁○○恫稱：搶劫等語，並高舉前開機車大鎖等足以加害生命、身體、財產之言語及動作，恐嚇丁○○交付該店所有之現金，致丁○○心生畏懼，將該店內1萬元現金交付乙○○。㈤於98年10月4日晚上8時許，在其住處內，與友人一同飲用高梁酒、竹葉青各1瓶，已達不能為安全駕駛動力交通工具之狀態後，仍於翌日（即98年10月5月）凌晨3時許，騎乘其上開竊得之車牌號碼DVC-387號輕型機車行駛在臺北市內公眾使用通行之道路上。嗣同日（即98年10月5日）清晨5時10分許，行經臺北市○○區○○路16號前，因其為前開㈡、㈢、㈣行為而為警攔截逮捕，當場扣得其所有機車鑰匙1支、黃色雨衣1件、溫亞蓮所有之機車大鎖1付、黑色半罩式安全帽1頂、及贓款1萬3,200元現金。於同日清晨5時27分許，經警對乙○○施予呼氣酒精濃度檢測，測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.94毫克，始悉上情。二、案經溫亞蓮、甲○○訴請臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、前揭事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與告訴人溫亞蓮於警詢時指訴情節相符，復經告訴人甲○○於警詢及偵查中證稱：於98年10月5日4時30分左右，被告一進來，站在櫃檯，就先問伊等店裡有沒有保險，伊以為他是要來繳保險費，問他是否要繳費，被告說他要搶劫，伊那時候非常害怕，就跟他說大夜沒有留很多現金，他回說有多少拿多少，伊就跟他說真的沒錢，也不能給他，被告說便利商店都有保險，錢被搶也不關員工的事，叫伊有多少就給他多少，伊告訴被告錢不能給他，他叫伊不要不識相，不要不給他面子，他外面還有兄弟，要伊乖乖配合，伊一直不給他錢，他繼續說要伊不要耍花樣，不要用警民連線拖他時間，縱然警察來店裡抓他，他還有兄弟會來伊等店幫他報仇，伊還是不給，他就罵伊卒仔，就騎機車自己離開了等語（見偵查卷第10至11頁、第93至94頁）。證人丙○○於警詢及偵查中證稱：當時被告身著黃色雨衣，戴半罩式深色安全帽，手持機車大鎖，向櫃檯走去並使用手上之大鎖敲打櫃檯，並大喊搶劫，說不想傷害伊，要伊把錢交出來並說不要擔心，反正保險公司會賠，又威脅伊叫伊不要報警，也不准打給任何人，當時店裡只有伊，伊怕被告拿機車大鎖傷害伊，就直接交付3,200元給他等語（見偵查卷第13至14頁、第94頁）。證人丁○○於警詢及偵查中證稱：當天下雨，被告騎1部黑色輕型機車，著黃色雨衣，戴黑色安全帽，將機車停在貨車暫停區後，在店門外四周張望一下後，便進入店裡跟伊說他要搶劫，這時看到被告背後手持黑色機車大鎖，叫伊趕快把錢交出來，不要拖延時間，保險公司會賠，並說伊是老實人，不想傷害伊，並不斷催促伊，伊本想拖時間等待有其他客人進門，再趁機奪下他的大鎖，但一直沒有機會，最後他把機車大鎖從後面舉起來，作勢要打伊，被告就說不要拖他時間，還繼續拿大鎖威嚇伊，再叫伊把錢交出來，伊看他有怒氣，且有喝酒，所以伊只好把收銀機內的錢1萬元交給他等語（見偵查卷第16至17頁、第94至95頁），並有臺北市政府警察局中正第二分局扣押筆錄、臺北市政府警察局中正第二分局扣押物品目錄表、臺北市政府警察局中正第二分局物品發還領據（乙聯）、酒精測定紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、生理平衡檢測表、公路監理電子閘門車號查詢輕型機車車籍資料及照片等件附卷可稽，且有機車大鎖1付、機車鑰匙1支及現金1萬3,200元扣案可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。公訴意旨雖謂被告上開犯罪事實一㈡部分所為，係涉犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪嫌，被告上開事實一㈢及㈣部分所為，均犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌云云。惟強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言。最高法院21年上字第1115號著有判例意旨可資參考，次以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準，如其程度足以抑壓被害人之意思自由，致使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。最高法院30年上字第668號亦著有判例可參，又強盜罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言；而強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達於不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；否則，被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，則僅成立恐嚇取財罪。最高法院94年度台上字第1782號著有判決可供參照，查證人甲○○於偵查中證稱：被告當時手上沒有拿什麼東西等語（偵查卷第94頁）。證人丙○○於原審中證稱：被告當日持機車大鎖敲收銀臺的桌子一次，說他要搶劫，叫伊把錢拿出來，伊怕被他打，就把錢交給他；店長有告訴伊遇到有人以強暴手法所取財物時，把錢交給他，如果他有拿器具要威脅的話，就把錢給他，本人不要受到傷害就好，再把門拉下、報警；被告除了持機車大鎖敲擊收銀臺桌面外，沒有其他向伊作勢揮打或是丟擲的動作，伊等的便利商店，除了被告所站並且持機車大鎖的位置外，後方有通道可以通行等語（見原審卷㈠第92至93頁）。證人丁○○於偵查中先證稱：被告說要搶錢，叫伊趕快把錢拿出來，不要拖時間，伊就說伊要按鈴嚇他，不過他也沒理伊，還是叫伊把錢拿出來，伊就拿伊旁邊的拖把，看能否阻嚇他，他一看伊有動作，就把機車大鎖從後面舉起來，作勢要打伊，因為他當時拿大鎖站在收銀機前方，隨時打得中伊，伊擔心反抗的話會遭遇危險，並記得店長曾說不要反抗，所以才拿錢給他等語（見偵查卷第95頁）；復於原審中證稱：第1次遇到，所以比較緊張，但還是冷靜處理把錢交給被告；伊的店長有告訴伊，假如搶劫的兇嫌有兇器，要冷靜處理不要抵抗，把錢給他，等他離去後趕快報警、暫停營業，但因為那時旁邊剛好有類似清潔的掃把，想說要阻赫他，如果可以成功就好，但是被告的精神狀態好像不是很穩定，好像有喝酒，所以伊最後還是放棄抵抗等語（見原審卷㈠第94頁），足認被告前開言語或動作之恫嚇行為固分別足以使證人甲○○、丙○○及丁○○心生畏懼，惟尚不足以完全壓抑被害人之意思決定自由，而達到不能抗拒之程度，是被告前開行為自難以強盜未遂罪及加重強盜罪相繩。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。二、論罪科刑部分：㈠按刑法第185條之3所規定服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，應負刑事責任，揆其立法目的本在藉抽象危險犯之犯罪構成要件，以嚇阻酒後駕車者對道路交通安全之危害，所謂不能安全駕駛之認定，並無一定之數值可供界定，係由法院以一般社會通念之客觀標準，足生公共危險時即足；而行為人飲酒後如其呼氣酒精濃度達於每公升0.75毫克時，即有思考改變、個性行為改變之中毒症狀，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函示可參。本件被告於前揭時間、地點，與友人一同飲用高梁酒、竹葉青各一瓶後，猶駕駛前開輕型機車行駛在臺北市內供公眾通行使用之道路上，於行經臺北市○○區○○路16號前時，因其前開恐嚇取財等行為而為警攔截逮捕，並測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.94毫克，有思考改變、個性行為改變等輕度到中度中毒症狀，顯然已達不能安全駕駛動力交通工具而仍然駕駛，是被告服用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛之犯行堪以認定。核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；就事實一㈡所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；就事實一㈢、㈣所為，均犯刑法第 346條第1項之恐嚇取財罪；就事實一㈤所為，係犯刑法第185條之3服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。公訴意旨認被告就事實一㈡所為，係犯刑法第328條第4項、第1 項之強盜未遂罪嫌，就事實一㈢、㈣所為，均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌，均容有未洽，已如前述，惟起訴之社會基礎事實既屬相同，而本案審判過程中，已就被告是否有為事實一㈡恐嚇取財未遂、事實一㈢、㈣之恐嚇取財等事實，為實質之調查及予陳述意見之機會，被告選任辯護人就此亦為答辯及辯護，自應予審理，並變更起訴法條。被告所犯前開普通竊盜、恐嚇取財未遂、恐嚇取財及服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛等5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有事實欄所示之前科執行情形，有卷附被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。被告就事實一㈡之行為，雖已著手於恐嚇取財行為之實施，惟被害人甲○○並未因而交付財物，是被告前開犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。又被告自89年間起，即有幻聽、被跟蹤妄想、心情低落、全身疲累、注意力下降、無助無望感、失眠、自殺意念與行為等憂鬱症狀，並自91年間起，因憂鬱情緒、酗酒後暴躁易怒、衝動控制差及暴力攻擊行為等問題，多次前往三軍總醫院接受治療，為酒精依賴合併酒精性情感型精神病及躁鬱症患者；於本案發生前，因長期酗酒，情緒障礙惡化，有憂鬱、疲累及負向思考等症狀，案發行為時之精神狀態應屬因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形一節，有中央健康保險局臺北分局98年11月13日健保北費二字第0980134537號函及其檢附中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、臺灣臺北看守所（下稱臺北看守所）正大98年11月12日北所衛字第0980013122號函其檢附臺北看守所衛生科收容人病歷、臺北看守所新收（借提還押）被告內外傷記錄表、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）98年11月23日亞歷字第0986410706號函及其檢附精神鑑定報告書、三軍總醫院98年11月26日院三病歷字第0980018543號函及其檢附三軍總醫院門診病歷、職能評鑑、急診護理評估表、急診病歷、臺北市政府消防局救護紀錄表、九九九救護車事業有限公司、三軍總醫院急診醫護生命徵候紀錄、住院病人身體約束評估紀錄單、異常事件高危險群病人探視紀錄、身心障礙者鑑定表、住院病歷、Admission Note、Admission Progress Note、出院病歷摘要、病歷問題一覽表、巡診／住診教學紀錄、Resident Note、出院會診治療記錄、社會工作紀錄（入院家族治療記錄、入院社會功能評估表—個人部分）、職能治療接案評估（職能評鑑、職能治療綜合評量表）、一般職能治療紀錄表、特殊職能治療紀錄表、精神科病房暴力或攻擊行為評估表、出院計劃書、會診回覆單、臨床病理科分析報告單、檢驗報告、住院病患基本資料、治療紀錄單、住院醫囑異動單、有效醫囑單、住院診斷單、精神科入院護理評估表、精神科住院病人護理指導紀錄、護理記錄護理問題一覽表、護理部護理計劃、精神科出院照護摘要、個案篩選表及轉介單、住院病人壓瘡危險因子評估表、住院病人跌倒危險因子評估表、血壓脈搏呼吸紀錄、生命徵象紀錄單、住院病人自殺評量表、入院護理記錄、治療紀錄—Admission Order、精神科入院護理評估表、精神科住院病人護理指導紀錄、精神科出院病人自殺評量表、體溫表、Resident Progress Note、治療紀錄單、社會工作紀錄（家族治療記錄、社會功能評估）、住院會談治療紀錄、臨床病理科分析報告單查詢、血液腫瘤科分析報告單、入院治療紀錄、治療紀錄、護理紀錄、問題一覽表、一般病歷㈠㈡㈢、社會工作紀錄（出院社會功能評估紀錄）、會談治療紀錄、個案復健評估表、護理部精神科入院護理記錄、精神醫學部心理衡鑑會診及報告單、社會工作轉介及報告單、病患護理指導紀錄及精神醫學部〈中文病歷摘要〉、附設民眾診療服務處診斷證明書、99年1月14日院三醫勤字第0990000781號函及其檢附三軍總醫院精神鑑定報告書暨三軍總醫院99年3月1日院三醫勤字第0990002943號函等件在卷可稽，參酌本案被告前開竊盜、恐嚇取財未遂、恐嚇取財及服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛等共5次犯行之時間約2小時10分左右，可認被告於前開5次犯行時，係處於同一之精神狀態下，均有憂鬱、疲累及負向思考等情緒，被告於案發行為時之精神狀態，應屬因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，被告所為事實一㈠竊盜罪、事實一㈢、㈣恐嚇取財罪及事實一㈤服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪部分，分別依法先加後減之，被告所為事實一㈡恐嚇取財未遂罪部分，則依法先加後遞減之。㈡再刑法第19條第1項、第2項對於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上述能力顯著減低者，明文規定不罰或得減刑其刑，然對於行為人因故意或過失使自己陷於上述無責任能力或限制責任能力時，若一概不予處罰，則非事理之平，故同條第3項於94年2月2日修正時，增訂「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」之規定，此即學理所稱「原因自由行為」，此為無責任能力或限制責任能力應不罰或得減刑其刑之例外規定，基於行為與罪責同時存在之原則，必行為人於原因行為時，對結果行為之發生有故意或能預見，仍自陷於同條第1、2項之精神狀況，並實行該結果行為，始克相當。刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本有犯罪故意，利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，均屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則。（最高法院98年度台上字第3460號、96年度台上字第6368號分別著有判決意旨可資參照）即所謂行為人於原因行為時須具備雙重故意或預見可能性。審酌本案卷宗內事證，並無可資憑佐被告於本案行為前長期飲酒之時，即預見或可預見本案5次犯行之原因，再故意或過失實現不法構成要件之證據。又被告所罹患之酒精依賴合併酒精性情感型精神病及躁鬱症，係因被告長期飲酒而導致之精神病，被告行為時「顯著降低辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力」之精神狀態與其情感性精神病相關，即被告之躁鬱和憂鬱導致本案犯罪，至被告該次行為前之飲酒與本案犯罪有無關係無須判定一節，有三軍總醫院99年3月1日院三醫勤字第0990002943號函及臺北地院公務電話記錄等件在卷可佐，是難認被告在本案行為前長期飲用酒類時，客觀上應注意並能注意或可能預見其會因長期飲酒而導致精神病，進而因躁鬱和憂鬱，影響其情緒及行為，進而為前開竊盜等犯行，依前揭說明，其所為與刑法第19條第3項之原因自由行為要件自屬不符，無該條項規定之適用。㈢證據能力部分： ⒈被告乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。 ⒉被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第159條第1項、第208 條第1項分別定有明文，是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查三軍總醫院於本案審理時，受原審指定就被告之精神狀況實施鑑定，由該醫院於99年1月4日出具之精神鑑定報告書1份，應屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項規定甚明，該精神狀況鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於原審法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，自有證據能力。 ⒊按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，告訴人甲○○、證人丙○○、丁○○於98年10月19日偵查中分別以證人身分具結向檢察官所為之證述，均查無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自均得為證據。 ⒋又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款分別定有明文。再醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書。最高法院97年度台上字第666號著有判決要旨可參，查臺北市政府消防局救護紀錄表、九九九救護車事業有限公司、三軍總醫院門診病歷、職能評鑑、急診護理評估表、急診病歷、急診醫護生命徵候紀錄、住院病人身體約束評估紀錄單、異常事件高危險群病人探視紀錄、身心障礙者鑑定表、住院病歷、Admission Note、Admission Progress Note、出院病歷摘要、病歷問題一覽表、巡診／住診教學紀錄、Resident Note、出院會診治療記錄、社會工作紀錄（入院家族治療記錄、入院社會功能評估表—個人部分）、職能治療接案評估（職能評鑑、職能治療綜合評量表）、一般職能治療紀錄表、特殊職能治療紀錄表、精神科病房暴力或攻擊行為評估表、出院計劃書、會診回覆單、臨床病理科分析報告單、檢驗報告、住院病患基本資料、治療紀錄單、住院醫囑異動單、有效醫囑單、住院診斷單、精神科入院護理評估表、精神科住院病人護理指導紀錄、護理記錄護理問題一覽表、護理部護理計劃、精神科出院照護摘要、個案篩選表及轉介單、住院病人壓瘡危險因子評估表、住院病人跌倒危險因子評估表、血壓脈搏呼吸紀錄、生命徵象紀錄單、住院病人自殺評量表、入院護理記錄、治療紀錄—Admission Order 、精神科入院護理評估表、精神科住院病人護理指導紀錄、精神科出院病人自殺評量表、體溫表、Resident Progress Note、治療紀錄單、社會工作紀錄（家族治療記錄、社會功能評估）、住院會談治療紀錄、臨床病理科分析報告單查詢、血液腫瘤科分析報告單、入院治療紀錄、治療紀錄、護理紀錄、問題一覽表、一般病歷㈠㈡㈢、社會工作紀錄（出院社會功能評估紀錄）、會談治療紀錄、個案復健評估表、護理部精神科入院護理記錄、精神醫學部心理衡鑑會診及報告單、社會工作轉介及報告單、病患護理指導紀錄及精神醫學部〈中文病歷摘要〉、臺北看守所衛生科收容人病歷及臺灣臺北看守所新收（借提還押）被告內外傷記錄表，分別為公務員職務上製作之紀錄文書、從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書，均係依病歷所轉錄之證明文書，且為從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，可信度均甚高，復均查無顯有不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之規定，自均得為證據。 ⒌再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案所據以認定事實之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人均未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。三、原審以被告犯行明確，適用刑法第185條之3、第320條第1項、第346條第1項、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項、第51條第5款、第87條第2項前段、第3項、第38 條第1項第2款，保安處分執行法第4條之1第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告前有強盜等前科，素行不佳，竟猶不思悔悟，明知酒醉不得騎乘機車上路，竟於服用酒類，呼氣所含酒精濃度高達每公升0.94毫克，已不能安全駕駛後，猶貿然騎乘輕型機車上路，對於其他道路駕駛人或行人將造成不可預計之危險，且年輕力壯，不思以正當途徑賺取所得，僅因一時貪念，為本案普通竊盜、恐嚇取財未遂及恐嚇取財等犯行，惡性非輕，惟被告於本案行為時，確有因憂鬱、疲累及負向思考等情緒，而影響其當時行為及情緒之精神障礙之情形，犯罪所得財物均非鉅，且多已返還告訴人溫亞蓮、甲○○或被害人丙○○、丁○○，犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、情節及手段等一切情狀，並說明因刑法第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護，有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前2項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。刑法第87條定有明文，參以被告現為酒精依賴合併酒精性情感型精神病及躁鬱症患者，案發之後，被告之酗酒及情緒障礙仍持續，就長期來看，其精神狀態仍應按時追蹤治療，以維持其症狀穩定，並避免病情復發一節，有前開國防醫院院三軍總醫院99年1月14日院三醫勤字第0990000781號函及其檢附三軍總醫院精神鑑定報告書1份在卷可參，被告家人亦透過辯護人表達無力看顧被告，依刑法第87條第2項前段、第3項之規定，分別宣告於被告刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年至4年，以期避免因被告所罹患之精神病症而對其個人及社會造成難以預料危害，並期達個人矯正治療及社會防衛之效。再保安處分並非刑罰，故刑法之數罪併罰之觀念，不能適用於保安處分，且刑法第51條對於保安處分之執行並無規定，不能適用刑法第51條定其應執行之保安處分，應依保安處分執行法第4條之1第1項第2款之執行方法執行之，是本案被告因同一原因宣告多數期間不同之監護，僅就其中最長期間者執行之，認被告乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑3月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年，扣案之機車鑰匙壹支沒收；又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂，累犯，處有期徒刑4月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護4年；又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑8月，應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護4年；又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑8月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護4年；又服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，處有期徒刑2 月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年，並定應執行有期徒刑1年10月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護4年，又扣案之機車鑰匙1支為被告所有，供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於扣案之機車大鎖1 付及黑色半罩式安全帽1頂，為告訴人溫亞蓮所有，非被告所有之物，扣案之黃色雨衣1件，係被告於雨天時騎乘機車所用之物，並無積極證據證明為被告供犯罪所用或犯罪預備之物，原扣案之1萬3,200元現金業已發還被害人丙○○、丁○○，均不另為沒收之諭知等，經核於法並無違誤，又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出、失入之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑部分，就被告所犯前揭之罪，考量被告前有強盜等前科，素行不佳，竟猶不思悔悟，明知酒醉不得騎乘機車上路，竟於服用酒類，呼氣所含酒精濃度高達每公升0.94毫克，已不能安全駕駛後，猶貿然騎乘輕型機車上路，對於其他道路駕駛人或行人將造成不可預計之危險，且年輕力壯，不思以正當途徑賺取所得，僅因一時貪念，再為本案竊盜、恐嚇取財未遂及恐嚇取財等犯行，惡性非輕，惟被告於本案行為時，確因憂鬱、疲累及負向思考等情緒，而影響其當時行為及情緒之精神障礙之情形，犯罪所得財物均非鉅，且多已返還告訴人溫亞蓮、甲○○或被害人丙○○、丁○○，犯罪後坦承犯行，態度尚可，被告之素行、動機、犯罪手段、犯罪後態度等一切情狀，而為量刑之準據，判處應執行刑有期徒刑1年10月，經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。是被告徒以原審量刑過重為由提起上訴，為無理由；又檢察官上訴以被告於事實㈢、㈣手持機車大鎖進入超商時均是清晨時分，且證人丙○○、蔡嘉慶均是孤身一人看守店面，被告甚以機車大鎖敲擊櫃臺，以使證人二人精神萌生恐懼以達不能或顯難抗拒，被告應已構成強盜罪，又被告在偵查中對於案發過程、動作有清楚之記憶及描述，其行為當時之狀況正常，並無達刑法第19條限制責任能力之情況，扣案之黑色安全帽，應為被告犯罪時遮面便利犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收等提起上訴，然據證人丙○○於原審中證稱：被告當日持機車大鎖敲收銀臺的桌子一次，說他要搶劫，叫伊把錢拿出來，伊怕被他打，就把錢交給他；店長有告訴伊遇到有人以強暴手法所取財物時，把錢交給他，如果他有拿器具要威脅的話，就把錢給他，本人不要受到傷害就好，再把門拉下、報警；被告除了持機車大鎖敲擊收銀臺桌面外，沒有其他向伊作勢揮打或是丟擲的動作，伊等的便利商店，除了被告所站並且持機車大鎖的位置外，後方有通道可以通行等語（見原審卷㈠第92至93頁）。證人丁○○於偵查中先證稱：被告說要搶錢，叫伊趕快把錢拿出來，不要拖時間，伊就說伊要按鈴嚇他，不過他也沒理伊，還是叫伊把錢拿出來，伊就拿伊旁邊的拖把，看能否阻嚇他，他一看伊有動作，就把機車大鎖從後面舉起來，作勢要打伊，因為他當時拿大鎖站在收銀機前方，隨時打得中伊，伊擔心反抗的話會遭遇危險，並記得店長曾說不要反抗，所以才拿錢給他等語（見偵查卷第95頁）；復於原審中證稱：第1次遇到所以比較緊張，但還是冷靜處理把錢交給被告；伊的店長有告訴伊，假如搶劫的兇嫌有兇器，要冷靜處理不要抵抗，把錢給他，等他離去後趕快報警、暫停營業，但因為那時旁邊剛好有類似清潔的掃把，想說要阻赫他，如果可以成功就好，但是被告的精神狀態好像不是很穩定，好像有喝酒，所以伊最後還是放棄抵抗等語（見原審卷㈠第94頁），依證人上開證詞可知被告之行為雖使證人丙○○、蔡嘉慶心生畏懼，但被告既未拿機車大鎖抵住被害人身體，復未持上開大鎖向被害人攻擊，被告之行為應未使丙○○、蔡嘉慶達到至使不能抗拒之程度。又被告自89年間起，即有幻聽、被跟蹤妄想、心情低落、全身疲累、注意力下降、無助無望感、失眠、自殺意念與行為等憂鬱症狀，並自91年間起，因憂鬱情緒、酗酒後暴躁易怒、衝動控制差及暴力攻擊行為等問題，多次前往國防醫學院三軍總醫院接受治療，為酒精依賴合併酒精性情感型精神病及躁鬱症患者；於本案發生前，因長期酗酒，情緒障礙惡化，有憂鬱、疲累及負向思考等症狀，案發行為時之精神狀態應屬因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形一節，有中央健康保險局臺北分局98年11月13日健保北費二字第0980134537號函及其檢附中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、臺灣臺北看守所98年11月12日北所衛字第0980013122號函其檢附臺北看守所衛生科收容人病歷、臺北看守所新收（借提還押）被告內外傷記錄表、亞東醫院98年11月23日亞歷字第0986410706號函及其檢附精神鑑定報告書、臺北市政府消防局救護紀錄表、九九九救護車事業有限公司、三軍總醫院門診病歷、職能評鑑、急診護理評估表、急診病歷、急診醫護生命徵候紀錄、住院病人身體約束評估紀錄單、異常事件高危險群病人探視紀錄、身心障礙者鑑定表、住院病歷、Admission Note、Admission Progress Note、出院病歷摘要、病歷問題一覽表、巡診／住診教學紀錄、Resident Note、出院會診治療記錄、社會工作紀錄（入院家族治療記錄、入院社會功能評估表—個人部分）、職能治療接案評估（職能評鑑、職能治療綜合評量表）、一般職能治療紀錄表、特殊職能治療紀錄表、精神科病房暴力或攻擊行為評估表、出院計劃書、會診回覆單、臨床病理科分析報告單、檢驗報告、住院病患基本資料、治療紀錄單、住院醫囑異動單、有效醫囑單、住院診斷單、精神科入院護理評估表、精神科住院病人護理指導紀錄、護理記錄護理問題一覽表、護理部護理計劃、精神科出院照護摘要、個案篩選表及轉介單、住院病人壓瘡危險因子評估表、住院病人跌倒危險因子評估表、血壓脈搏呼吸紀錄、生命徵象紀錄單、住院病人自殺評量表、入院護理記錄、治療紀錄—Admission Order、精神科入院護理評估表、精神科住院病人護理指導紀錄、精神科出院病人自殺評量表、體溫表、Resident Progress Note、治療紀錄單、社會工作紀錄（家族治療記錄、社會功能評估）、住院會談治療紀錄、臨床病理科分析報告單查詢、血液腫瘤科分析報告單、入院治療紀錄、治療紀錄、護理紀錄、問題一覽表、一般病歷㈠㈡㈢、社會工作紀錄（出院社會功能評估紀錄）、會談治療紀錄、個案復健評估表、護理部精神科入院護理記錄、精神醫學部心理衡鑑會診及報告單、社會工作轉介及報告單、病患護理指導紀錄及精神醫學部〈中文病歷摘要〉等件在卷可稽，參酌本案被告前開竊盜、恐嚇取財未遂、恐嚇取財及服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛等共5次犯行之時間共約2小時10分左右，應可認為被告於本案前開5次犯行時係處於同一精神狀態之下等情，足認被告於本案5次犯行時，確有憂鬱、疲累及負向思考等情緒，案發行為時之精神狀態應屬因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。又刑法第38條第3項規定，第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。被告於本院稱：當時所戴半罩式安全帽原來就在機車上等語（見本院卷第72頁反面），則安全帽既非其所有，自不得為宣告沒收；檢察官上訴意旨就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，已如前各項所述，被告上訴認原審量刑過重及宣告施以監護不當，均不足採，是本件上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中華民國 99 年 6 月 18 日刑事第二十三庭審判長法官許宗和法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。檢察官就事實㈡㈢㈣部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。餘均不得上訴。書記官任正人中華民國 99 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前2項之未遂犯罰之。中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。中華民國刑法第185條之3 服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。

臺灣高等法院99年度上訴字第1496號

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