99年度上訴字第2392號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：100 年 03 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2392號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳書農選任辯護人　林蓓珍律師林煜翔律師歐宇倫律師上　訴　人即　被　告　黃承偉選任辯護人　郭學廉律師上　訴　人即　被　告　謝祥楬選任辯護人　張靜律師上　訴　人即　被　告　徐浩峯指定辯護人　本院公設辯護人　李廣澤上　訴　人即　被　告　華柏龍選任辯護人　何兆龍律師被　　　告　陳建陽選任辯護人　黃重鋼律師林詠嵐律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第174號，中華民國99年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2105號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於華柏龍未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分暨定應執行刑部分均撤銷。華柏龍未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號１、２、４、５、６所示之槍枝、子彈，均沒收。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號３、７所示之槍枝、子彈，均沒收。其他上訴駁回。華柏龍第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項駁回上訴部分所處之有期徒刑陸月，應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之鐵棍叁支、警棍壹支及如附表所示之槍枝、子彈，均沒收。事實一、陳書農明知附表編號3 、7 為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝及子彈，未經許可不得持有，竟基於持有前開槍枝及子彈之犯意，於民國97年間某日，在臺北市士林區某網咖內，以新臺幣（下同）1 萬5000元之代價，向不詳姓名、年籍之成年男子購得後持有之。二、華柏龍明知附表編號1 、2 、4 至6 為可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍、改造手槍及制式霰彈、制式子彈及改造子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝及子彈，未經許可不得持有，竟基於持有上開槍枝及子彈之犯意，於95年1月間某日，在網路上以15萬元之代價，向不詳姓名、年籍之成年男子購得後持有之。復基於寄藏陳書農所有如附表編號3、7之改造槍枝及非制式子彈之犯意，於97年間某日，在不詳地點，收受陳書農交付保管之前開槍枝及子彈後，將附表所示之槍枝及子彈（以下亦稱系爭槍彈）全部藏放在臺北縣三芝鄉○○街○段64號3樓之現居處內。三、陳書農、華柏龍、謝祥楬（妨害自由部分業經原審判決確定）及徐浩峯為朋友關係，於98年1月30日某時，華柏龍、徐浩峯及不知情之陳建陽（另為無罪之諭知，詳後述）於前往臺北縣中和地區寺廟拜拜之途中，徐浩峯接獲陳書農之來電，告知綽號「阿輝」之友人遭廖祥堡帶走，遂於同日15時許，約謝祥楬共同前往陳書農位於臺北縣淡水鎮○○路131巷7弄5號6樓住處商討對策，陳書農、華柏龍、謝祥楬及徐浩峯4 人因慮及廖祥堡在淡水地區之勢力，為求順利強押廖祥堡以換回「阿輝」，而共同基於持有系爭槍彈及妨害自由之犯意聯絡，達成駕車攜帶系爭槍彈前往廖祥堡經營之兄弟檳榔攤強押廖祥堡之計畫，商議既定，遂由華柏龍返回其三芝之現居處，取出藏放之系爭槍彈後，返回陳書農之住處集合，陳書農復提供鐵棍1支，連同華柏龍交付之附表編號3、7號所示之槍枝及子彈，置放在其駕駛之車牌號碼3381-QY號自小客車內，華柏龍則提供鐵棍2支及警棍1支，連同附表編號1 、2、4至6號所示之槍枝及子彈，置放在其駕駛之車牌號碼5512-RN號自小客車內，以供屆時強押廖祥堡時備用。華柏龍隨即駕駛5512-RN號自小客車搭載徐浩峯、陳建陽，而陳書農駕駛車牌號碼3381 -QY號自小客車搭載謝祥楬，先至臺北縣淡水鎮紅毛城搭載黃承偉，黃承偉坐上華柏龍駕駛之5512-RN號自小客車，陳建陽則改搭陳書農駕駛之3381-QY號自小客車，謝祥楬則改搭華柏龍駕駛之前揭自小客車而與徐浩峯共同坐於後座，華柏龍於行駛途中，在車上告知黃承偉關於前開預定之計畫後，經黃承偉應允，亦基於共同持有系爭槍彈及妨害自由之犯意聯絡，2車便開往預定計畫之廖祥堡經營位於臺北縣淡水鎮○○路與水源街1段口之兄弟檳榔攤，於同日17時55分許抵達兄弟檳榔攤後，黃承偉即持華柏龍交付之如附表編號2號所示之槍枝，陳書農則持如附表編號3、7號所示之槍枝及子彈先行下車以亮槍方式壓制廖祥堡，華柏龍則留在所駕車輛之駕駛座把風，陳建陽續留在陳書農車上之副駕駛座上，嗣謝祥楬及徐浩峯見廖祥堡反抗，隨即下車協助，其後陳書農、黃承偉以所持之槍枝控制廖祥堡之行動，徐浩峯、謝祥楬更上前徒手毆打廖祥堡，陳書農復以槍托毆打廖祥堡頭部，造成廖祥堡受有頭皮、肘關節之開放性傷口及臉、頭皮、頸及背部之挫傷等傷害（傷害部分業據廖祥堡撤回告訴），廖祥堡因而不支倒地，徐浩峯、謝祥楬便強押廖祥堡進入華柏龍所駕之前開自小客車後座中間，由徐浩峯、謝祥楬分坐廖祥堡兩側，黃承偉則坐於副駕駛座，以此方式控制廖祥堡之行動自由，再由華柏龍駕車往臺北市方向行駛，陳書農則駕車搭載陳建陽跟隨在後。嗣於同日19 時40分許，經警據報在臺北縣淡水鎮○○路72號前，當場攔停正駕車停等紅燈之華柏龍及陳書農之車輛而查獲上情，並當場在華柏龍駕駛之車輛上扣得如附表編號1、2、4至6號所示之槍枝、子彈及鐵棍2支、警棍1支，另在陳書農駕駛之車輛上扣得如附表所示編號3、7之槍枝、子彈3顆及鐵棍1支，另在兄弟檳榔攤內扣得如附表所示編號3、7之彈匣1個及子彈5顆等物。四、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：壹、按刑事訴訟法第159條之1第2 項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查證人陳書農、華柏龍、黃承偉、謝祥楬、徐浩峯、廖祥堡、吳善妮、陳彥任、許尉峰、林志賢、林正源、陳耿賢、劉欽文等人於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵。因此，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，揆諸前開說明，當有證據能力。貳、次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。查卷附內政部警政署刑事警察局98年3 月24日刑鑑字第0980012379號鑑驗書1份，中央警察大學100年2月9日校鑑科字第0000000000號鑑定書，係附表所示之槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，亦得作為證據。參、本判決以下所引用卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄，均係員警職務上製作之紀錄文書，並無證據證明有何虛偽不實或明顯瑕疵等顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，亦有證據能力；又卷附廖祥堡提出之馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述發生經過、何人造成等情，具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形，依照同條第2 款規定，亦得作為證據。另卷附現場照片6 張及查獲照片47張，為員警拍攝之照片，均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與檢察官主張之事實具有關聯性，各該照片亦有證據能力，合先說明。肆、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159 條之5 第1 項、第2 項所明文規定。查本判決所引用之其餘證據，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告陳書農、華柏龍、黃承偉、謝祥楬、徐浩峯、陳建陽及其辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均應有證據能力。乙、實體方面：壹、有罪部分：一、被告黃承偉經合法傳喚未到庭，惟查上開妨害自由之犯罪事實，業據被告陳書農、華柏龍、黃承偉、徐浩峯及同案被告謝祥楬（下合稱為被告5人）坦承不諱（見原審卷一第82、 83頁）。另被告華柏龍對於寄藏、持有如附表所示之槍枝、子彈以及被告陳書農、黃承偉對於持有如附表所示之槍枝、子彈等情亦均坦承在卷（見原審卷二第86、88、89頁）。被告5人則辯以：那天在陳書農住處並未討論若廖祥堡不把「阿輝」放回來要如何處理，只是要看他是否願意放「阿輝」回來，並沒有說他不願意要如何處理，是到現場始起意要押廖祥堡上車，並沒有預謀押人云云；被告謝祥楬及徐浩峯則均矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，被告謝祥楬辯稱：華柏龍在車上時曾告知伊說車上有槍，到達兄弟檳榔攤時，才目擊陳書農及黃承偉持槍下車，但伊並未持有槍云云；被告徐浩峯則辯稱：伊並不知道華柏龍有回家拿槍的事情，在車上亦未聽聞有攜帶槍枝之情事，伊是到兄弟檳榔攤時，始知悉並目擊陳書農及黃承偉持槍下車，伊在檳榔攤拉扯當時，有聽到某人喊「送他去醫院」，伊那時以為要送廖祥堡去醫院，因為廖祥堡頭部被陳書農打傷，所以伊與謝祥楬即拉廖祥堡上車云云；被告黃承偉則辯稱：當時華柏龍拿槍予伊時，伊以為該槍係假槍云云；被告5人之辯護人則均以：附表所示之槍枝是否具有殺傷力，無法由性能檢驗法得知，且槍枝發射子彈之結果具一定之動能以上，足以穿透人體，方可認具殺傷力，鑑定書及到庭之鑑定人並未說明上開槍枝可擊發子彈之動能數據、穿透人體與否等重要內容，徒以可擊發即認具有殺傷力，顯非可採置辯；被告謝祥楬之辯護人另以：刑法上持有，必須行為人對之有事實上之控制及支配下始足當之，謝祥楬既無實際上持有系爭槍彈，則是否得以他人之持有，而認為構成共同持有，即非無疑，況且謝祥楬僅看到陳書農及黃承偉持有槍枝，並未看到持有子彈，則謝祥楬是否可認為是持有子彈之共同正犯亦有疑問為詞置辯；被告徐浩峯之辯護人則以：槍砲彈藥刀械管制條例之持有，應以行為人客觀上有占有，且事實上在其控制支配之下，主觀上亦有未經許可無故持有槍彈之主觀上犯意，始可該當，徐浩峯並未實際上持有系爭槍彈，而在到達案發現場時，陳書農及黃承偉出示槍枝前，並不知悉有人攜帶槍彈，難認對之有支配管領，自應與持有槍枝、子彈罪之構成要件有間置辯；被告華柏龍之辯護人另辯以：廖祥堡把「阿輝」帶走，應係現行犯，華柏龍5人強押廖祥堡之行為固然可議，然依刑事訴訟法第88條第1項及刑法第24條緊急避難之規定，應為法律所允許云云；被告黃承偉之辯護人另辯以：黃承偉係一時聽信朋友之建議，臨時持槍防身，突然捲入此事，實非當初所願，亦非與其他被告共同謀議而為之結果，衡情有可憫恕之處，請依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑云云。經查：（一）有關被告陳書農、華柏龍、徐浩峯、黃承偉與同案被告謝祥楬等人妨害自由部分之犯罪事實，業據被告陳書農等人於原審供承在卷，核與證人廖祥堡、吳善妮、陳彥任、許尉峰、林志賢、林正源、陳耿賢、劉欽文於偵查中之證述相符（見偵查卷二第65至67、161至165頁），並有搜索扣押筆錄（見偵查卷一第76 至78、97至99、102至104頁）、扣押物品目錄表（見偵查卷一第79、100、105頁）、馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書（見偵查卷一第116頁）、現場照片6張（見偵查卷一第122至124頁）、查獲照片47張（見偵查卷一第125至149頁）等件在卷可稽，足認被告陳書農等人此部分之自白與事實相符，堪可採信。（二）有關被告陳書農、華柏龍、謝祥楬及徐浩峯於98年1月30 日15時許，在陳書農位於臺北縣淡水鎮○○路131巷7弄5 號6樓住處，達成駕車攜帶系爭槍彈前往廖祥堡經營之兄弟檳榔攤強押廖祥堡計畫之事實，業據：1.證人華柏龍於偵查及原審審理中具結證稱：「當天伊跟徐浩峯、陳建陽本來要去拜拜，後來徐浩峯接到陳書農打的電話說『阿輝』被押走，之後就到陳書農住處，過沒多久謝祥楬才到，故伊等一同討論，結論就是要將廖祥堡帶走換回『阿輝』‧‧因為知道對方也有槍，伊會感到害怕，且當時陳書農曾說要把之前放在伊那邊的槍帶去，後來伊就返回三芝現居處取出如附表所示之槍枝、子彈返回陳書農住處，並將附表編號3、7所示之槍枝、子彈交與陳書農，之後伊即載徐浩峯等人到紅毛城接黃承偉至檳榔攤，陳書農亦開車載陳建陽到檳榔攤，到檳榔攤之後，黃承偉、謝祥楬、陳書農及徐浩峯下車，黃承偉向廖祥堡表示請他放阿輝回來，廖祥堡就一直喊救命，之後即跑至隔壁麵攤。」等語（見偵查卷二第4頁、原審卷一第226、23 0、235頁）；2.證人陳書農於偵查及原審審理中具結證稱：「當天伊在家中，聽到綽號『阿彬』之友人說朋友『阿輝』被廖祥堡押走，華柏龍、謝祥楬、徐浩峯、陳建陽當時亦在伊住處，討論結果是去找廖祥堡要他放了『阿輝』，因為廖祥堡係淡水地區很有名之流氓，故伊跟華柏龍講可能需要攜帶槍枝、子彈防身，後來華柏龍即回去取出如附表所示之槍枝、子彈，並將如附表編號3、7之槍枝、子彈交與伊後就出發，途中華柏龍先去接黃承偉，之後就一起到兄弟檳榔攤，由伊、黃承偉、謝祥楬及徐浩峯下車質問廖祥堡有關『阿輝』之下落，因廖祥堡不肯配合，故伊以手槍槍托攻擊其背部，並強押廖祥堡進入華柏龍之前開自小客車」等語（見偵查卷二第15至17頁、原審卷一第217頁）；3.證人黃承偉於偵查及原審審理中亦證稱：「當天係因為一位綽號小彬的男子邀伊吃飯，請伊至紅毛城，並告知將請華柏龍開車載伊，之後上華柏龍的車，華柏龍在車上告知有1位哥哥遭兄弟檳榔攤之老闆強押，因為華柏龍等人之前常遭廖祥堡欺負，故請伊至兄弟檳榔攤協調，將綽號『阿輝』之男子放回‧‧華柏龍在車上曾跟伊說車上有槍，故到達後，華柏龍即由副駕駛座袋子內拿出附表編號2號所示之槍枝交給伊，伊就帶槍下車到前開檳榔攤，下車時有另外3 人亦下車，之後該3人即蜂擁上前攻擊廖祥堡，陳書農並用槍攻擊廖祥堡之頭部，伊即先上車，之後跟伊同車之人即推廖祥堡上車。」等語（見偵查卷二第29、30頁，原審卷二第29、35頁）；4.證人徐浩峯於偵查及原審審理中證稱：「當天伊、華柏龍、陳建陽本來要去拜拜，途中伊接到陳書農的電話，告知有人被廖祥堡押走，所以一起到陳書農住處。華柏龍即說去找廖祥堡要人，之後出發，因為知道廖祥堡係淡水地區的流氓，故途中到紅毛城接黃承偉，在車上華柏龍告訴黃承偉，因為陳書農的哥哥被押走，要去找對方談，黃承偉說『喔，瞭解』，到達檳榔攤後黃承偉先行下車，陳書農接著下車，伊之後也跟下去，見到陳書農與廖祥堡起爭執，之後陳書農拿槍在廖祥堡頭上敲一下，並叫廖祥堡上車，廖祥堡不要，陳書農便回頭向伊及黃承偉說：『你們在看什麼，不會來幫忙』，之後伊即過去拉廖祥堡，謝祥楬也幫忙推廖祥堡，當時黃承偉先上車，上車前對伊及謝祥楬說：『這個就給你們處理了。』」（見偵查卷二第48、49頁，原審卷二第50、57頁）；5. 證人謝祥楬於偵查中證稱：「當天原本伊、華柏龍、陳建陽及徐浩峯本來要去拜拜，途中華柏龍接到陳書農的電話，告知陳書農的哥哥被廖祥堡押走，故前往陳書農住處，當時陳書農說要等電話，華柏龍在客廳提議要去押廖祥堡，當時陳書農、伊、徐浩峯皆在場，之後陳書農接到一通電話後就說要出發，因為廖祥堡開了一個檳榔攤，故要去押他，當時伊、華柏龍及徐浩峯皆有聽到，故在離開陳書農住處時即知要去押廖祥堡，之後出發，途中並至紅毛城接黃承偉，華柏龍在車上說因為陳書農的哥哥被押走，要去找廖祥堡交換，黃承偉聽到後並無作何反應，到了兄弟檳榔攤後，黃承偉先下車，陳書農、徐浩峯也下車，之後黃承偉從身上包包拿出槍，陳書農要將廖祥堡拉上車，之後徐浩峯也下車拉廖祥堡，華柏龍見狀即要伊也下去幫忙，之後由徐浩峯拉廖祥堡上車，伊推廖祥堡上車，陳書農也幫忙推。」等語（見偵查卷二第53至55、20 1頁）證述甚詳。從上開證詞互核以觀，可知被告華柏龍、陳書農、徐浩峯及謝祥楬等人因慮及廖祥堡在淡水地區之勢力，為求順利強押廖祥堡以換回「阿輝」，在陳書農住處已然形成共同基於持有系爭槍彈及妨害自由之犯意聯絡，達成駕車攜帶系爭槍彈前往廖祥堡經營之兄弟檳榔攤強押廖祥堡之計畫，又認廖祥堡為淡水地區的流氓，於出發之途中，先至紅毛城尋求黃承偉加入上開計畫，以壯聲勢。復參酌被告等人出發前，被告華柏龍確實先返回三芝現居處拿取所藏放如附表所示之槍枝、子彈，再由被告陳書農、華柏龍分別將槍彈置放在所駕駛之自小客車內，車內並放置鐵棍3支及警棍1支備用，驅車與黃承偉會合後始前往兄弟檳榔攤，及到現場後陳書農及黃承偉立即持槍下車控制廖祥堡等情，益徵被告5人係事前即共同決議駕車持槍強押廖祥堡之計畫，否則若僅欲至兄弟檳榔攤與廖祥堡進行協調，豈有一開始即帶槍下車之理。且依被告5人之認知，廖祥堡為淡水地區出名之流氓，可能有槍在身，且已先行強押其等之友人「阿輝」，衡情被告5人當知並無口頭協調或空手前往，即可令廖祥堡放回「阿輝」之可能，則被告5人事後辯稱當初僅欲前往檳榔攤與廖祥堡協調，到達現場後始形成妨害自由之犯意云云，當非可採。至證人華柏龍於本院審理時到庭證述：並未在車上告訴被告黃承偉要將阿輝放回然後去押廖祥堡，所謂協調是因黃承偉跟檳榔攤的人有認識，請黃承偉跟對方講把阿輝放回來，到檳榔攤之後，黃承偉有拿槍，但是有無用槍壓制廖祥堡我不清楚，我人在車上云云（本院100年3月9日審判筆錄第 4至5頁），證人徐浩峯於本院審理時到庭證述：在黃承偉下車後我忘記有無見到黃承偉有壓制廖祥堡的動作云云（本院100年3月9日審判筆錄第5頁），查依被告即證人黃承偉於偵查及原審關於華柏龍在車上曾跟伊說車上有槍，伊就帶槍下車到前開檳榔攤之證述，核與證人華柏龍、陳書農、徐浩峯於偵查及原審審理中、證人謝祥楬於偵查中之證述相符，又被告華柏龍於警詢中供稱：黃承偉持我所有之改造手槍1枝下車吆喝被害人上車等語；被告徐浩峯於警詢中及偵查中供稱：陳書農及黃承偉等2人分持改造手槍下車強押大堡等語；被告謝祥楬於警詢中供稱：黃承偉一開始拿槍對著大堡問他說「你是不是大堡？」等語（見偵查卷一第16、48、55、175、182頁），復參酌證人吳善妮於警詢及偵查中證述曾見到有人持槍抵住廖祥堡的頭頂等語（見偵查卷一第60頁、偵查卷二第67頁），可知持槍者意欲使廖祥堡產生心理上之壓制，進而控制其行動，雖依證人吳善妮之證述無法認定究係黃承偉或陳書農持槍抵住廖祥堡的頭頂，但黃承偉及陳書農持槍下車，對於廖祥堡作出亮槍動作，就一般人之經驗觀之，確實已對廖祥堡產生心理上之壓迫及強制，是證人華柏龍、徐浩峯於本院之上開證述，實屬迴護被告黃承偉之詞，不足採信。而證人廖祥堡於原審關於本案之證述（原審卷一第212頁），僅能證明證人廖祥堡對於當日情形不復記憶，無法援為被告黃承偉未持槍以亮槍方式對廖祥堡產生壓制之有利認定，併此敘明。（三）被告徐浩峯雖辯以：伊到達現場，其他被告出示槍枝前，並不知悉有人攜帶槍彈云云；被告黃承偉雖辯以：伊以為華柏龍當時拿給伊的槍枝是假槍云云；謝祥楬及徐浩峯之辯護人則以：附表所示之槍枝、子彈均非被告徐浩峯、謝祥楬所有，亦從未持有或支配管領，自應與持有槍枝、子彈罪之構成要件有間，且持有槍枝也不當然有持有子彈云云，惟查： 1.被告謝祥楬及徐浩峯至兄弟檳榔攤之前，確實已知悉華柏龍有先返回三芝現居處取回如附表所示之槍枝、子彈，並且要分持前開槍枝、子彈以達順利強押廖祥堡之目的，而與被告華柏龍、陳書農及黃承偉有共同持有槍枝、子彈之犯意聯絡等情，業據：(1)、證人華柏龍於偵查及原審審理中具結證稱：「扣案之槍枝及子彈原本放在家中，是在討論完之後，伊才回家拿的‧‧當天伊從三芝住處取槍回來後，當時裝的槍枝就放在副駕駛坐下方，在載到黃承偉前是徐浩峯坐在副駕駛座，當時徐浩峯看到副駕駛座有一個袋子，伊有告知徐浩峯裡面係槍枝，謝祥楬及徐浩峯均有聽到，去接黃承偉後，伊有在車上跟黃承偉說有帶槍防衛，至於土造霰彈槍係快到時才拿出來。查獲之附表編號1 號土造霰彈槍是置放在車上副駕駛座、附表編號4號之制式霰彈是在電腦手提袋內，附表編號2、5、6號之槍枝及子彈，在被查獲前均置放在車上副駕駛座下的小包包。」等語（見偵查卷二第5、166、167、197、198頁，原審卷一第228、231頁）；(2)、證人陳書農於偵查及原審審理中具結證稱：「伊當天出發前即決定帶槍，因為聽說對方亦有槍，當天華柏龍從外面回來時在伊住處玄關將槍枝、子彈交與伊，除黃承偉外，大家均在場。」等語（見偵查卷二第102頁、原審卷第221頁），足見被告華柏龍在車上時即告知謝祥楬及徐浩峯伊有帶槍防身，並參以被告陳書農、華柏龍、謝祥楬及徐浩峯於出發前即有持槍強押廖祥堡之計畫，業如前述，謝祥楬及徐浩峯實無諉為不知之理。再者，被告華柏龍攜帶之土造霰彈槍體積龐大，有查獲照片3張在卷足憑（見偵查卷一第141、142頁），其置放在副駕駛座下，被告謝祥楬及徐浩峯當時搭乘被告華柏龍之車輛，豈有未目睹之理。因此，被告謝祥楬及徐浩峯所辯當非可採。 2.復按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持有，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係；又持有槍枝罪，其持有為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止。又所謂持有，非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，又因持有既係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之。被告5人既有共同謀議強押廖祥堡逼迫其放回遭帶走之友人「阿輝」，然躡於廖祥堡係淡水地區流氓，於出發前，由被告華柏龍先返回三芝現居處拿取所藏放如附表所示之槍枝、子彈，華柏龍並向被告謝祥楬、徐浩峯告知因為廖祥堡可能會有槍械，再由被告陳書農、華柏龍分別將槍彈置放在所駕駛之自小客車內，共同驅車至紅毛城與黃承偉會合後始前往兄弟檳榔攤，已如前述。亦即被告5人對於以共同攜帶如附表所示之槍枝、子彈，駕車強押廖祥堡之妨害自由意思，事先有犯意之聯絡，而到檳榔攤後果由黃承偉及陳書農分別持槍控制廖祥堡，並由被告謝祥楬、徐浩峯強押廖祥堡上車而為共同妨害自由之行為，依前開說明，應可認定被告5人確實共同持有如附表所示槍枝及子彈之行為。另被告5人既商議攜帶槍枝以強押廖祥堡換回友人「阿輝」，復知廖祥堡為淡水地區有名之流氓，並可能持有槍械，衡情當不可能僅攜帶槍枝而不攜帶子彈或攜帶假槍前往前開檳榔攤強押廖祥堡，否則豈非反陷自己於遭廖祥堡反制之危險中，是所辯不知被告華柏龍、陳書農亦有攜帶子彈，且認為華柏龍所交付者為假槍云云，均不足採信。（四）附表所示之槍枝、子彈均具殺傷力： 1.查附表所示之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法檢驗結果，認附表編號1號所示之土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號為0000000000）係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，具有殺傷力；附表編號2號所示之改造貝瑞塔手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000），係土造手槍，由仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；附表編號3號所示之改造貝瑞塔手槍1枝（槍枝管制編號為 0000000000），係土造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；附表編號4號所示之制式霰彈槍子彈12顆，係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣4顆試射，可擊發，認均具殺傷力；附表編號5號所示之制式子彈7顆，其中5顆，係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力，另外2顆，係口徑9mm制式子彈，彈底具有撞擊痕，採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力；附表編號6號所示之改造子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9. 0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力；附表編號7號所示之改造子彈8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年3月24 日刑鑑字第0980012379號鑑驗書及所附照片22張及內政部警政署刑事警察局98年10月14日刑鑑字第0980129198號函1份在卷可稽（見偵查卷二第115頁至第120頁、原審卷一第151至154頁）。 2.嗣鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識人員陳全儀於原審審理中具結陳稱：「本件送鑑之3把槍枝係以檢視法及性能檢驗法作鑑定，所謂檢視法，係指檢視槍枝的大部結構，例如有無組件上的欠缺，而性能檢驗法，主要係針對槍枝的擊發機構（例如：扣押扳機是否能帶動擊錘或釋放撞針，進而達到擊發子彈的功用）、機械性能（如：拉動滑套是否能正常復位）進行檢視，因為槍枝係屬擊發子彈的工具，換言之，只要其擊發功能良好，且機械性能亦良好，便足以供擊發適用子彈使用，便認具有殺傷力，本件送鑑之3把槍枝經以檢視法及性能檢驗法鑑定均認具殺傷力。當槍枝有重大瑕疵，如：它的槍管可能是塑膠材質，或是它的擊發裝置有部分零件上的異常，導致其無法正常運作，此時我們才會輔以動能測試法去鑑驗，但從98 年度開始，該局已不再進行動能測試，本件扣案的3把槍枝並沒有剛才所稱的重大瑕疵；對於殺傷力定義不同國家有不同見解，像英國的鑑定單位，只要鑑定人員認為槍枝狀態良好，就是具有殺傷力，而美國是採功能測試法，便足以認定槍枝有無殺傷力，也不進行實彈射擊。彈丸打出來的子彈威力大小，主要是牽涉到子彈本身的火藥量，槍枝只是擊發子彈的工具，至於槍管材質影響不會這麼大，除非是塑膠槍管，有可能無法承受擊發壓力，所以會爆開，一般金屬槍管，依94年至97年初的試射結果，並未影響發射動能，所以槍枝本身不會有穿透人體的問題，因為只要它足以擊發子彈，就被認定有殺傷力。例如附表編號3號所示之槍枝，主要是以市售所謂模擬槍作為它的改造主體，所謂的模擬槍，係指其結構仿同型制式槍枝所製造，一樣具備擊發功能，最大差異性，僅在於其槍管內具阻鐵，無法發射彈丸使用；所謂的試射法，係指子彈經由我們所製造的自動擊發子彈設備，試射法只針對子彈的鑑驗，而不是槍，就槍枝而言，是否以試射法判斷有無殺傷力要看國家，英美皆沒有，僅以專家證人去認定，我國有機器可以擊發扣案的槍枝，但因為一般改造子彈，最危險的是所謂的裝子彈的動作，所以沒有使用該方法鑑定。本案送鑑的子彈部分是用試射法鑑定，是用自動子彈擊發設備，在模擬槍管下方有放金屬監測鋁板，以鋁板當作射擊標的，當彈丸能夠穿透厚度0. 65 MM，就是每平方會超過21點多焦耳，本案鑑定書所載子彈都是有貫穿前述鋁板。」等語證述明確（見原審卷一第204至210頁）。本院為求慎重，就無適用子彈之情況下，能否以實際試射方法鑑定改造槍枝有無殺傷力乙事函詢中央警察大學，經中央警察大學函覆略以：⑴根據使用12GA口徑制式霰彈進行全彈試射，射出彈丸貫穿6層監測鋁板之結果，研判管制條碼0000000000送鑑土造霰彈槍可擊發制式子彈射出具傷力之霰彈彈丸。⑵根據使用9mm Luger口徑制式子彈進行火藥減量試射，射出彈頭動能分別為162.7焦耳/平方公分、239.2焦耳/平方公分及293.0焦耳/平方公分，以及射出彈頭可分別造成3層、5層和6層監測鋁板斷裂或貫穿之結果，研判管制條碼0000000000送鑑改造手槍可擊發制式子彈射出具殺傷力之9mm彈。⑶根據管制條碼0000000000送鑑改造手槍之結構及性能檢驗結果、含底火彈殼試射結果，研判送鑑槍枝若裝填底火敏感度較高之子彈，且子彈內之火藥量足夠，即可正常擊發，並獲得足夠之膛壓，射出具殺傷力之彈頭。此有該校100年2月9日校鑑科0000000000號鑑定書附卷可稽。 3.依上所述，如附表所示之槍枝、子彈應具殺傷力，是被告5人之辯護人辯稱附表所示之槍枝不能認為具殺傷力云云，顯非可採。（五）另被告徐浩峯雖辯以：在檳榔攤拉扯當時有聽到某人喊「送他去醫院」，伊那時以為要送廖祥堡去醫院，因為他頭部被陳書農打傷，所以伊與謝祥楬即拉廖祥堡上車云云；被告黃承偉於本院審理時並供稱：「當時伊有聽到被告陳書農說要將廖祥堡送醫。」等語（見原審卷二第60頁），然查被告5人強押廖祥堡上車後，是由華柏龍駕車往臺北市方向行駛，陳書農則駕車搭載陳建陽跟隨在後，並未計畫開往何處，途中由華柏龍請廖祥堡打電話給其友人放回「阿輝」，之後廖祥堡電話尚未撥即遭警查獲等情，業據證人華柏龍、黃承偉、徐浩峯及謝祥楬於偵查及原審審理中證稱明確（見偵查卷二第6、30、49、50、55頁，原審卷二第46頁），已與上開所辯不同。況且被告陳書農與徐浩峯既將廖祥堡毆打成傷在先，衡情豈有事後再行將廖祥堡送醫之理，且被告5人係以違反廖祥堡意願之方式強押廖祥堡上車，當無可能反將廖祥堡送醫。再者，證人華柏龍於原審審理中證稱：「廖祥堡上車時，伊有看到其肩膀流血，伊還問黃承偉是否要送醫，黃承偉說要將廖祥堡送醫，但在外車道要轉，無法切入，在竹圍就碰到警察了。」等語（見原審卷一第234頁，卷二第88頁）；被告陳書農並供稱：「並不記得當時伊有說要將廖祥堡送醫。」等語（見原審卷二第87頁），亦皆與前開被告徐浩峯所辯及黃承偉所證在檳榔攤時即曾決意將廖祥堡送醫情節不符，是被告徐浩峯上開所辯亦不足採。（六）被告華柏龍之辯護人於原審雖辯稱：廖祥堡把「阿輝」帶走，應係現行犯，華柏龍5人強押廖祥堡之行為固然可議，然依刑事訴訟法第88條第1項及刑法第24條緊急避難之規定，應為法律所允許云云。惟查，現行犯不問何人，固均得逕行逮捕之（刑事訴訟法第88條第1項參照）；然所謂現行犯，又可分為現行犯及準現行犯，現行犯乃係指犯罪在實施中或實施後即時發覺者（刑事訴訟法第88條第2 項參照），即犯罪行為尚在實行之中或犯罪行為實行終了，未經多時，而其犯罪行跡尚屬顯著，即為共犯以外之他人知覺者而言，另準現行犯乃係指被追呼為犯罪人者或係因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體衣服等處，露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者（刑事訴訟法第88條第3項參照）。然本案並無任何證據足資證明「阿輝」遭廖祥堡帶走且現仍繼續當中，故與現行犯及準現行犯之構成要件均有未合，被告華柏龍之辯護人辯稱廖祥堡於事發當時為現行犯，得依法逕行逮捕，殊屬無據。況且被告5人強押廖祥堡後，是駕車往臺北市方向行駛，並無計畫開往何處，業如前述，亦不符合刑事訴訟法92條第1項規定：「無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯者，應即送交檢察官、司法警察官或司法警察。」之規定，因此強押廖祥堡之行為自無從依現行犯逮捕之規定免責。且依刑法第24條第1項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。」，其要件除要有緊急避難情狀外，其緊急避難行為尚要具手段適當性、必要性及衡平性，且主觀上尚須具備避難之意思，被告5人既是以強押廖祥堡為換回「阿輝」之手段，其主觀上難認有避難之意思，且其以侵害他人行動自由之方式為之，其手段亦不具適當性、必要性及衡平性，核與刑法緊急避難之要件不符，當無緊急避難之適用，自不得阻卻其前開剝奪他人行動自由犯罪行為之違法性。（七）綜上所述，被告5人及各辯護人前揭所辯，均不足採信。本件事證已臻明確，被告5人共同妨害自由及持有系爭槍彈之犯行，以及被告華柏龍持有、寄藏改造槍枝、子彈之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400 號判例意旨參照）。查被告華柏龍受被告陳書農之託而代為保管如附表編號3、7號所示之槍枝及子彈，故該部分被告華柏龍係寄藏槍枝及子彈，而非為自己持有，揆諸上開判例意旨所示，應以「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。核被告陳書農、黃承偉、謝祥楬及徐浩峯所為均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第302條第1項之妨害自由罪；被告華柏龍所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏（附表編號3所示部分）、持有（附表編號1、2所示部分）可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏（如附表編號7所示部分）、持有（如附表編號4至6所示部分）子彈罪及刑法第302條第1項之妨害自由罪。（二）被告5人就持有如附表所示之槍枝、子彈及被告陳書農、華柏龍、黃承偉、徐浩峯與共同被告謝祥楬就妨害自由犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，如同時持有客體種類相同（同為手槍、同為子彈），縱令客體有數個，仍為單純一罪，不生想像競合問題，是被告5人持有如附表所示數支槍枝及數顆子彈之行為均各僅成立一罪。又被告陳書農、黃承偉、謝祥楬、徐浩峯以一行為同時持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪與未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷；被告華柏龍先於95年1月間，持有（如附表編號1、2、4至6所示部分）具有殺傷力之改造槍枝、子彈，嗣於97年間，寄藏（如附表編號3、7所示部分）具有殺傷力之改造槍枝、子彈，被告華柏龍前後二行為相隔數年，且前行為為「持有」，後行為為「寄藏」，前後二行為顯係基於各別之犯意而為之，應予分論併罰。被告5人所犯未經許可持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪與妨害自由罪間，犯意各別，行為互殊，顯係另行起意，應予以分論併罰。（三）原審認被告華柏龍未經許可，寄藏可發射子彈具有傷力之改造槍枝罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告華柏龍先於95年1月間，在網路上以15萬元之代價買受附表編號1、2、4至6之槍彈而持有之，復於97年間，收受陳書農持有之附表編號3、7之槍彈而予以寄藏，是被告前後二行為相隔數年，且前行為為「持有」，後行為為「寄藏」，前後二行為顯係基於各別之犯意為之，應予數罪併罰，原審認該二行為應構成想像競合犯而僅論以一罪，自有未合。檢察官此部分上訴為有理由，自應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告華柏龍之犯罪動機、手段、未經許可持有、寄藏可發射子彈具有傷力之改造槍枝，對於社會治安之負面影響非輕，且被告華柏龍持扣案槍枝犯妨害自由犯行，惟犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，定應執行刑為有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾伍萬元（即主文第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之有期徒刑六月），併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。至於扣案如附表所示之槍枝及子彈（附表編號3號所示之槍枝另含彈匣1個），除附表備註欄所示經取樣已試射之子彈外，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至附表備註欄所示經試射之子彈，扣案時雖屬違禁物，然業經鑑定時試射擊發，已無殺傷力，非違禁物，無從諭知沒收，併予說明。至查獲當時扣得之鐵棍3支及警棍1支，均係被告預備供強押廖祥堡之用，且為被告華柏龍及陳書農所有，業據被告華柏龍及陳書農供承在卷（見偵查卷二第5頁、原審卷一第 222頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。（四）原審認被告陳書農、黃承偉、徐浩峯共同以非法方法，剝奪人之行動自由，及共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分；被告華柏龍共同以非法方法，剝奪人之行動自由部分；被告謝祥楬共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分均罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第 11 條前段、第28條、第302條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告5人僅因認為友人遭廖祥堡帶走，即持槍彈以非法方式強押廖祥堡而限制其行動自由，非循報警方式處理，犯罪動機及目的非屬正當，又被告華柏龍及陳書農事先即已購得如附表所示之槍枝、子彈，並攜帶至案發現場分由陳書農、黃承偉持槍壓制廖祥堡，被告5人之參與程度、犯罪手段兇惡，造成社會大眾之驚恐，嚴重損害社會治安，惟考量被告5人之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可證（見原審卷一第130至137頁），另被告5人於犯後坦承部分之犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處陳書農有期徒刑六月、四年，併科罰金新臺幣十萬元、黃承偉有期徒刑八月、三年十月，併科罰金新臺幣十萬元、徐浩峯有期徒刑六月、三年，併科罰金新臺幣三萬元、華柏龍有期徒刑六月、謝祥楬有期徒刑三年，併科罰金新臺幣三萬元，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，另就所定應執行之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案如附表所示之槍枝及子彈（附表編號3號所示之槍枝另含彈匣1 個），除附表備註欄所示經取樣已試射之子彈外，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至附表備註欄所示經試射之子彈，扣案時雖屬違禁物，然業經鑑定時試射擊發，已無殺傷力，非違禁物，無從諭知沒收，併予說明。至查獲當時扣得之鐵棍3支及警棍1支，均係被告預備供強押廖祥堡之用，且為被告華柏龍及陳書農所有，業據被告華柏龍及陳書農供承在卷（見偵查卷二第5頁、原審卷一第222頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。復按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。查被告5人於本件犯行前均無經法院判決有罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可證，難認被告5 人有犯罪之習慣而犯本罪。因此，公訴人聲請原審對被告5 人諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，原審審酌上情，認為對被告5人量處以原判決主文所示之刑，應已達成懲治之效，尚毋併宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作之必要。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告華柏龍、陳書農上訴意旨認量刑過重，被告謝祥楬、徐浩峯上訴意旨仍執陳詞否認持有殺傷力改造手槍，被告黃承偉上訴意旨否認犯罪云云，核均無理由，其上訴均應予駁回。貳、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告陳建陽與陳書農、華柏龍、謝祥楬、徐浩峯為朋友關係，陳書農因綽號「阿輝」之友人遭廖祥堡帶走，遂於98年1 月30日15時許，邀華柏龍、謝祥楬、徐浩峯及被告陳建陽一同至其臺北縣淡水鎮○○路131 巷7 弄5 號6 樓住處商討策劃持槍強押廖祥堡換回「阿輝」，渠等共同基於持有槍彈及妨害自由之犯意聯絡，由陳書農提供鐵棍1 支、華柏龍鐵棍2 支及警棍1 支，華柏龍則回其三芝之現居處，取出如附表所示之槍彈，供渠等共同使用，再由華柏龍駕駛車牌號碼5512-RN 號自小客車搭載徐浩峯、被告陳建陽，陳書農駕駛車牌號碼3381-QY 號自小客車搭載謝祥楬，先至臺北縣淡水鎮紅毛城搭載黃承偉，黃承偉上車後，華柏龍即向其說明前揭計畫，黃承偉應允後，復基於前揭犯意，一同前往廖祥堡所經營位於臺北縣淡水鎮○○路與水源街1 段口之兄弟檳榔攤，由陳書農持所有之如附表編號3 號所示之槍枝及黃承偉持前揭華柏龍所有之如附表編號2 號所示之槍枝與徐浩峯、謝祥楬一同下車，欲強行押走廖祥堡，華柏龍、被告陳建陽則留在車上把風，惟廖祥堡不肯就範，即由黃承偉、陳書農持槍控制廖祥堡行動，再由徐浩峯、謝祥楬徒手毆打廖祥堡，仍見廖祥堡有所反抗，陳書農竟以槍托毆打廖祥堡頭部，造成廖祥堡受傷，而不支倒地，徐浩峯、謝祥楬才強押廖祥堡進入由華柏龍所駕駛車牌號碼5512-RN 號之自小客車後座中間，徐浩峯與謝祥楬分坐廖祥堡兩側，黃承偉則坐於副駕駛座，以此方式限制廖祥堡之行動自由，並隨即駕車離去，又陳書農則駕車搭載被告陳建陽自後離去，嗣於同日19時40分許，經警據報在臺北縣淡水鎮○○路72號前，當場攔截正駕車停等紅燈之華柏龍等人而查獲，並當場在華柏龍駕駛車輛上扣得如附表編號1 、2 、4 至6 號所示之槍枝、子彈及鐵棍2 支、警棍1 支，在陳書農所駕之車輛上扣得如附表編號3 、7 （3 顆）號所示之槍枝、子彈及鐵棍1 支，另在兄弟檳榔攤內扣得彈匣1 個及改造子彈5 顆等物。因認被告陳建陽共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有該條例所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、第12條第4 項之未經許可持有子彈、刑法第302 條第1 項之妨害自由等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。次按2 人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實施者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實施？即為決定其是否成立同謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定同謀共同正犯判斷之基礎（最高法院94年度台上字第7195號判決參照）。三、本件檢察官認被告陳建陽亦共同涉有前開罪嫌，無非以證人華柏龍、陳書農、黃承偉、謝祥楬、徐浩峯（下合稱為華柏龍等5 人）及被告陳建陽之供述、證人廖祥堡、吳善妮、林正源、林志賢、陳耿賢、許尉峰、陳彥任、劉欽文之證述、馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書、扣押物品目錄表、查獲照片、現場照片、職務報告、扣案之如附表所示之槍枝、子彈及鐵棍3 支、警棍1 支等物、槍枝初步檢視報告、內政部警政署刑事警察局98年3 月24日鑑驗書等件為其主要依據。訊據被告陳建陽固坦承於98年1 月30日15時許，曾與華柏龍、徐浩峯及謝祥楬至陳書農住處，並於同日17時55分許，搭乘陳書農之前開車輛，與華柏龍等5 人前往廖祥堡所經營之兄弟檳榔攤，則堅決否認涉有上開犯行，辯稱：當天僅是與華柏龍、陳書農、謝祥楬、徐浩峯相約要去拜拜，不知道其他人欲強押廖祥堡，在華柏龍及陳書農車上時均未看到槍，亦未聽華柏龍說有帶槍到車上，到達現場後，伊始看到陳書農帶槍下車，當時伊未下車而係一直坐在副駕駛座，並沒有把風，亦未與其他人有犯意聯絡及行為分擔等語。經查：（一）依檢察官所舉之上開證據，除華柏龍等5人之供述外，僅能證明廖祥堡確實受有傷害，以及被告陳建陽於上開時間有與華柏龍等5人一同前往兄弟檳榔攤，之後為警查獲而已（見起訴書所載之待證事實）。（二）至於檢察官雖認被告陳建陽在陳書農住處時，已與華柏龍、陳書農、謝祥楬、徐浩峯策劃持槍強押廖祥堡換回「阿輝」並共同形成基於持有槍彈及妨害自由之犯意聯絡之情。然證人陳書農於原審審理中具結證稱：「當天本來要去拜拜，陳建陽與其他人一同到伊家，陳建陽在伊家時均在看電視及在客廳走來走去，並無參與『阿輝』被押走如何處理之討論，當時是伊對華柏龍提出，伊的認知是其他人也有聽到，但是他們沒有表示意見，當天車開到檳榔攤時，陳建陽有向伊質問為何車子開到這裡。」等語（見原審卷一第216、223、224頁）；證人華柏龍於偵查及原審審理中則證稱：「當時在陳書農家討論時，陳建陽邊看電視邊聽，並有在陽台上抽煙，故其應該沒有聽到伊與陳書農之討論，亦未參與討論。」等語（見偵查卷二第4、5頁，原審卷一第227頁）；證人謝祥楬於原審審理中亦證稱：「當時在陳書農家討論時，陳建陽在看電視，並有在陽台上抽煙。」等語（見原審卷二第40頁），證人徐浩峯於原審審理中證稱：「當天原本伊、華柏龍、陳建陽要去拜拜，途中伊接到陳書農的電話，告知有人被廖祥堡押走，伊即告訴華柏龍及陳建陽，當時陳建陽趴在前座，跟他說時他皆無反應，應該是在睡覺，之後即前往陳書農住處，到達時才將陳建陽喚醒。」等語（見原審卷二第50頁）。由上開證人之證述內容，可知被告陳建陽於事前並不知悉華柏龍等5人有要至檳榔攤強押廖祥堡之計畫，被告陳建陽辯稱對於欲強押廖祥堡並不知情等語，應堪採信。（三）至於證人華柏龍於偵查及原審審理中雖證稱：「當天伊從三芝現居處取槍回來後，當時在陳書農住處樓下的時候，在要上車的時候，伊要開車門時，確實有講有帶槍，但不曉得他們有沒有聽見，後來伊在車上曾告知謝祥楬、徐浩峯、陳建陽，因為怕萬一對方亦有槍故有帶槍。」等語（見偵查卷二第86頁，原審卷一第230頁）；然謝祥楬自陳書農住處出發後係搭乘陳書農駕駛之前開自小客車，被告陳建陽則搭乘華柏龍之自小客車，待至淡水紅毛城接到黃承偉後，被告陳建陽始改搭陳書農之車輛，謝祥楬再改搭華柏龍駕駛之車輛等情，業據證人陳書農、黃承偉、謝祥楬、徐浩峯分別證述甚詳（見原審卷一第216頁、卷二第 29、3 0、39、51頁），且華柏龍於該次偵查中亦改稱：「因為謝祥楬、陳建陽的座位換來換去，故伊記得不是很清楚」等語（見偵查卷二第86頁），足見華柏龍對於告知其有攜帶如附表所示之槍枝、子彈時，陳建陽是否在場聽聞，前後證詞已有矛盾，尚非可依此遽認被告陳建陽已知悉華柏龍等5人持有如附表所示之槍枝、子彈。又參酌證人陳書農於原審審理中證稱：「陳建陽並不知道華柏龍當時有攜帶槍械，伊不知道陳建陽知不知道伊有帶槍，伊沒有告訴他，也沒有拿槍出來他看，伊當時係將裝著槍枝之包包從縫隙放在陳建陽座椅底下，並不清楚陳建陽有無見到，到達檳榔攤後，帶著包包下車，到廖祥堡面前始將槍枝從包包取出，拿槍托打廖祥堡，其後才將槍枝收回包包內，並放回車上。」等語（見原審卷一第216、218至220 頁），益徵被告陳建陽到達兄弟檳榔攤之前均不知華柏龍等5人攜帶如附表所示之槍枝、子彈，難認對於華柏龍等5人有共同持有如附表所示之槍枝、子彈部分之犯意聯絡。（四）陳書農雖於偵查中供稱：「當天到達檳榔攤後，陳建陽留在伊所開之車上把風。」等語（見偵查卷一第173、174頁），然經被告陳建陽之辯護人提出該段訊問逐字譯文內容為：「（問：到了現場以後咧？誰在車上誰下車？）陳建陽在車上、3381-QY的車上。（問：幹嘛？他留在車上幹嘛？）就沒幹嘛、就留在車上。（問：把風是不是？）應該也不算。（問：不然是幹嘛？）就留在車上。（問：做什麼？睡覺喔？）這我不瞭解、我下車了。（問：他為什麼不下車啦？）因為、就是怕他危險、跟他講說不要下車。（問：誰怕危險？）我怕他危險。‧‧‧（問：不然是什麼？）就留他在。（問：為什麼他要留在車上啦？）把風。」（見原審卷二第14頁背面），嗣經證人陳書農於審理中結證：「當時檢察官問伊說陳建陽在幹嘛，伊說我不知道，檢察官說不知道就是把風囉，不然他在做什麼，伊當時就點頭附和。」等語（見原審卷一第219頁），顯見陳書農前於偵查中回答「把風」一詞是指被告陳建陽坐在車上，尚難據此認定被告陳建陽有何行為分擔之把風行為，或認定被告陳建陽與華柏龍等5人就前開犯行具有犯意聯絡。況被告陳建陽當時僅坐於陳書農車上之副駕駛座，倘被告陳建陽確實與華柏龍等5人有基於妨害自由之犯意聯絡而至現場把風，理應由原本之副駕駛座改換座位至駕駛座上或站在車外觀察警戒，以便於看見警察到場前或有其他危險時可以隨身接應或通知華柏龍等5人離開現場，惟被告陳建陽在兄弟檳榔攤之期間，始終坐在副駕駛座上未曾變換且未下車，益徵被告陳建陽實無為華柏龍等5人把風之犯意及行為分擔。（五）另按刑法所謂「共同正犯」，係指2人以上之正犯，相互間於主觀上本於犯意之聯絡，並於客觀上為犯罪行為之分擔者（實施共同正犯）；或以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者（共謀共同正犯），始屬之。本件妨害自由犯行，係由陳書農、黃承偉、謝祥楬及徐浩峯等人下手實施，被告陳建陽僅單純待在陳書農之車上，均未在旁共同實行構成要件行為或有任何其他把風之舉動，業如前述。依此，本件欲行論斷被告陳建陽亦屬妨害自由等犯行之共同正犯，端視其與華柏龍等5人是否有犯罪之謀議，並推由華柏龍等5人實施妨害自由等犯罪之構成要件行為。然依華柏龍等5人之上開供述及其他證據均未足認定被告陳建陽有共同謀議要為上揭妨害自由等犯行之情事，詳如前所述。至於廖祥堡遭到毆打並被強押至車上之事實，僅可證明廖祥堡確有遭到妨害人身自由之情事，但該事實尚無從憑以論斷被告陳建陽與華柏龍等人間有妨害自由等犯行犯意聯絡，至為灼然。四、綜上所述，檢察官所舉之各項證據資料尚無從證明被告陳建陽就華柏龍等5 人所為之前揭妨害自由等犯行有何犯意之聯絡及行為分擔而屬共同正犯之情形。此外，復查無其他積極證據，足認被告陳建陽確有與華柏龍等人共同為妨害自由等犯行之情事，應認不能證明被告陳建陽犯罪，揆諸前揭說明，即應為被告陳建陽無罪判決之諭知。五、公訴人上訴意旨略以：被告陳建陽於本案策劃、待華柏龍取槍、著手實施押人犯行之各階段均有在場，其對於當日欲持槍強押廖祥堡乙事均屬知情，亦據同案被告華柏龍、陳書農、謝祥楬等人於偵查中證述明確，是被告陳建陽既已參與本案策劃，亦共同驅車前往押人，僅係到場後推由部分共犯如陳書農等人實施押人犯行，實難認其與其他共犯間並無犯意聯絡，又其雖無積極之押人行為，然其於車上看顧作案用車輛，隨時視狀況予以支援，亦難謂非屬本案犯行之行為分擔，況本案於廖祥堡遭強押後迄至為警查獲前，被告陳建陽亦有隨同其他共犯在場，倘其無意實施本案犯行，焉有一同為警查獲之理，顯見其與其他被告間應有犯意聯絡及視案情需要隨時聽命支援之行為分擔。再者，警方查獲本案時，係於被告陳建陽之座位（副駕駛座）上扣得陳書農所攜帶之槍彈，是被告陳建陽既與陳書農同車前往檳榔攤，且陳書農所攜帶之槍彈亦有交由被告陳建陽保管之情形，實難認被告陳建陽對於陳書農等人欲持槍押人乙情均無所悉，其應負共同持槍罪責亦至為明確。綜上，被告陳建陽既有參與本案策劃，亦有於現場負責把風，復於為警查獲前均與其他共犯共同行動，其與華柏龍等人間應有犯意聯絡及行為分擔，原審認定被告無罪顯屬有誤，請將原判決撤銷改為有罪判決。六、惟查證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，其上訴亦應予以駁回。叁、被告黃承偉經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國 100 年 3 月 23 日刑事第一庭審判長法官葉騰瑞法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王韻雅中華民國 100 年 3 月 23 日附表： ┌──┬───────┬──┬───────┐ │編號│扣押物│數量│備註 │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 1 │土造霰彈槍（槍│1支 │ │ │ │枝管制編號1102│ │ │ │ │064833） │ │ │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 2 │仿BERETTA廠92F│1支 │ │ │ │S 型半自動手槍│ │ │ │ │製造之改造手槍│ │ │ │ │（槍枝管制編號│ │ │ │ │0000000000 ） │ │ │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 3 │仿BERETTA 廠84│1支 │ │ │ │型半自動手槍製│ │ │ │ │造之改造手槍（│ │ │ │ │含彈匣1 個，槍│ │ │ │ │枝管制編號1102│ │ │ │ │064835） │ │ │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 4 │口徑12GAUGE制 │12顆│經取樣試射4顆 │ │ │式霰彈 │ │ │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 5 │口徑9mm 制式子│7顆 │經取樣試射3顆 │ │ │彈 │ │ │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 6 │改造子彈 │7顆 │經取樣試射2顆 │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 7 │直徑8.0±0.5mm│8顆 │經取樣試射3顆 │ │ │非制式子彈 │ │ │ └──┴───────┴──┴───────┘

臺灣高等法院99年度上訴字第2392號

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