臺灣高等法院99年度上訴字第2413號

• 裁判案由: 妨害自由等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2413號上　訴　人
即　被　告　乙○○
壬○○
癸○○
己○○
前二人共同
選任辯護人　江仁俊律師
上　訴　人
即　被　告　辛○○
上列上訴人即被告等因妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第946 號，中華民國99年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6749、10911 、12930 、14482 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○（除其持有第二級毒品部分外）、壬○○、癸○○、己○○、辛○○部分，均撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑捌月；又成年人與少年共同以強暴脅迫方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑叁月，扣案西瓜刀壹把沒收。
壬○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
癸○○共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○共同傷害人之身體，處拘役伍拾玖日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○成年人與少年共同以強暴脅迫方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案西瓜刀壹把沒收。
乙○○、壬○○、癸○○、己○○被訴在我愛台妹小吃店恐嚇危害安全部分，均無罪。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、壬○○前因詐欺案件，經本院以96年度桃簡字第2549號判處有期徒刑4 月確定，並於民國97年4 月15日易科罰金執行完畢。
二、乙○○於98年2 月6 日下午6 時許，駕駛車牌號碼G8-8763
號自小客車搭載壬○○、沈建昇及另二名姓名年籍不詳之成年男子，行經桃園縣八德市○○里○○街22號前，與駕車外出之羅河妹因會車問題發生爭吵，適羅河妹之鄰居戊○○見狀出面調解，並要求乙○○駕駛之車輛暫停，欲引導羅女駕車先行以避免道路塞車，惟此舉招致乙○○不悅，遂對戊○○以三字經辱罵（公然侮辱部分未據告訴），再對戊○○恫稱：「關你屁事，你是沒被打過是不是。」等語，此時戊○○之弟即丁○○，於屋內聽聞見聞其兄遭人辱罵，遂外出察看，乙○○乃進而與戊○○、丁○○（該二人以下簡稱張氏兄弟）發生衝突，壬○○、沈建昇（經原審判決確定）及該車上另二名不詳年籍姓名之成年男子見狀，隨即下車並自前開自用小客車後行李箱分別取出不詳之人所有之球棒、鐵棍、棍棒等物，而與乙○○共同基於恐嚇進而傷害之犯意聯絡，由乙○○徒手，壬○○、沈建昇及該二名姓名年籍不詳之成年男子分持棍棒、鐵棒、球棒共同毆打張氏兄弟，張氏兄弟因不敵乙○○等人之毆打，遂負傷逃進屋內並將大門栓鎖以抵擋乙○○等人之攻擊，並向警報案。然乙○○等人見狀猶未罷手，乃要求張氏兄弟開門，並朝屋內丟擲石塊，又續持棍棒、鐵棒、球棒敲打、砸毀戊○○住家門窗及玻璃（毀損部分未據告訴）。警方到達現場後，乙○○等人猶趁張氏兄弟開門之際，分持棍棒、鐵棒、球棒接續分持棍棒、鐵棒、球棒毆打之，張氏兄弟再度逃入屋內躲藏，乙○○、壬○○、沈建昇及該二名姓名年籍不詳之人則續對屋內之張氏兄弟叫囂：「衝進去！給他死！」等語，張氏兄弟均因而心生畏懼，致生危害於安全。俟員警勸阻及戒護，張氏兄弟乃開門經救護車送往桃園縣桃園市財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱「聖保祿醫院」）就醫。然乙○○未因張氏兄弟受傷就醫而作罷，要求壬○○以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話，邀集癸○○夥同己○○、黃秉文、游秉崑（黃秉文、游秉崑2 人均經原審判決確定）等人至聖保祿醫院會合。嗣於98年2 月6 日下午6 時30分許，乙○○等人於聖保祿醫院急診室外會合後，乙○○、壬○○乃承前傷害之犯意，而與癸○○、己○○、黃秉文、游秉崑等人共同基於恐嚇進而傷害之犯意聯絡，於進入急診室內覓得張氏兄弟後，持續叫囂並共同徒手毆打正在醫治包紮之張氏兄弟，張氏兄弟負傷逃入診療室躲藏，並由醫護人員關上鐵門以為阻擋，乙○○等人始罷手離去。張氏兄弟因受乙○○等人之毆打，戊○○受有左側頭皮撕裂傷（二處），臉部擦傷，右手肘及左手挫傷等傷害，丁○○則受有頭部及臉部多處擦傷及撕裂傷，前胸壁挫傷等傷害。
三、因呂雨霖遭不明人士砍殺身亡，其生前友人獲知庚○○於呂雨霖遭人砍殺時在場，為覓得兇手，辛○○乃與閻姓少年（民國80年5 月間出生，為18歲未滿之少年，經另案裁定保護處分確定）、林思榮、楊順翔、吳佳勳（以上3 人均經原審判決確定）等人，共同基於剝奪人之行動自由之犯意聯絡，由辛○○指示閻姓少年、楊順翔、林思榮及吳佳勳將庚○○帶至呂雨霖靈堂，以逼問呂雨霖遭何人砍殺。閻姓少年、林思榮、楊順翔、吳佳勳即於98年3 月25日晚間10時許，共持林思榮先前購買之西瓜刀1 支，分乘2 部機車，前往庚○○任職之桃園縣八德市○○路1151號「福林加油站」尋覓庚○○。閻姓少年等人抵達前址加油站後，因要求黃俊榮立即隨其等離開未果，即由林思榮取出上開西瓜刀指向庚○○，脅迫庚○○前往桃園縣八德市○○路686 號呂雨霖靈堂說明呂雨霖被害始末。庚○○見狀，因懼怕遭受林思榮等人傷害，乃聽命其等指示，乘坐於吳佳勳所駕駛並搭載林思榮之機車中間，另由楊順翔騎乘機車搭載閻姓少年押後，押送庚○○前往上址呂雨霖靈堂。到達後，閻姓少年等人因見乙○○亦在現場，即將黃俊榮押交由乙○○處理，乙○○即與承前剝奪人行動自由犯意之辛○○、閻姓少年、楊順翔、林思榮、吳佳勳等人共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，命庚○○下跪，質問呂雨霖遭殺害情形及有無參與等情事，並向庚○○恫稱：「如不說實話就會被打死。」等語，庚○○如回答不知道、不知情，或與乙○○意向相左之答案，乙○○及辛○○即以拳、腳毆（踹）打其臉部、下巴、胸部等身體部位（傷害部分未據告訴），乙○○、辛○○及閻姓少年、楊順翔、林思榮、吳佳勳等人共同以上開強暴、脅迫方法剝奪庚○○之行動自由，經過約1 小時之久，庚○○方得離開現場。嗣經庚○○報警，始悉上情，並經警循線於98年5 月14日下午1 時30分許在閻姓少年於桃園縣八德市（地址詳卷內所載）住處廚房冰箱上，扣得上開西瓜刀1 支。
四、乙○○明知大麻為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，非依規定不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於98年5
月14日前之不詳時間，在其位於桃園縣桃園市○○街15號5
樓501 室前住處，自其不詳姓名友人「小黃」處，收受第二級毒品大麻1 包（驗餘毛重0.87公克）後，即置放於其上開住處而持有之，嗣經警於98年5 月14日上午6 時50分許，於該處查獲並扣得前開第二級毒品大麻1 小包（驗餘毛重0.87公克）。
五、案經丁○○、戊○○訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告癸○○被訴強押被害人庚○○之剝奪行動自由罪嫌部分（如起訴書犯罪事實所載），未經原審判決，於原審之訴訟關係並未消滅，自非屬本件上訴範圍之內，本院不得就該部分加以審理，先予敘明。
二、本件下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復陳明該等證據取得並無違法情形（見本院卷第120
頁反面），本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與上揭待證事實具有關聯性，核無證據力明顯過低之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定傳聞例外之同意法則，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、傷害被害人張氏兄弟部分：
訊據被告乙○○、壬○○2 人對於事實欄二所示共同傷害及恐嚇被害人張氏兄弟之事實、被告癸○○、己○○2 人對於事實欄二所示共同傷害被害人張氏兄弟之事實，均坦承不諱，核與證人即共犯游秉崑於警詢、偵訊中、證人即共犯黃秉文於警詢、偵訊及原審審理時供述之情節大致相符（見偵字第10911 號卷二第7 、8 、35、36、46至48、59、60頁、原審卷第138 頁反面），並經證人即告訴人戊○○於警詢及偵查中、證人即告訴人丁○○、證人羅河妹、目睹事件經過之許家利於警詢中證述本件因會車產生糾紛，被告等人進而於現場傷害、恐嚇被害人戊○○、丁○○之情節綦詳（見偵字第6749號卷第37、38頁、偵字第10911 號卷四第63、64、68、70、71、73至75、81、82、197 頁），復有告訴人戊○○、丁○○之聖保祿醫院98年2 月6 日診斷證明書2 紙、聖保祿醫院監視錄影畫面擷取照片18幀、告訴人戊○○住所遭毀損及受傷害暨蒐證照片等在卷足稽（見偵字第10911 號卷四第76、77頁、偵字第12390 號卷四第36至44、26至35頁），足徵被告乙○○、癸○○、己○○、壬○○等4 人之自白與事實相符，此部分事證已臻明確，被告乙○○、壬○○2 人與共犯沈建昇、另兩名不詳姓名成年男子所為如事實欄二所示共同傷害、恐嚇張氏兄弟、被告癸○○、己○○與共犯游秉崑、黃秉文之後於聖保祿醫院加入共同傷害張氏兄弟之犯行，均堪認定。
二、妨害被害人庚○○自由部分：
訊據被告乙○○於上訴意旨狀已表明對於妨害被害人庚○○自由部分坦承不諱，並於本院審理中辯稱：伊在呂雨霖靈堂見被害人庚○○被閻姓少年等人帶來，因情緒激動方毆打被害人庚○○等語。訊據被告辛○○固不否認有於呂雨霖靈堂毆打被害人庚○○之事實，惟矢口否認有何共同剝奪他人行動自由犯行，辯稱：伊並未指示楊順翔等人挾持被害人庚○○至呂雨霖靈堂，伊只是當時剛好在呂雨霖靈堂現場，押人之事伊不知情，伊因是呂雨霖好友，一時情緒激動才會犯案等語。經查：
（一）被害人庚○○如何被妨害自由，經其於警詢、偵查及原審審理中證稱：98年3 月25日晚間10時，閻姓少年、吳佳勳及另2 名男子騎機車到伊上班之桃園縣八德市○○路1151號福林加油站，表示其等大哥被砍之事伊亦有份，要伊前往澄清，伊表示下班後再行前往，但閻姓少年等4 人不同意，並持西瓜刀在伊面前揮動，伊躲入辦公室，但仍被拉出來強押上對方之摩托車，伊坐在中間，前後有人將伊夾住，載往桃園縣八德市○○路686 號某住處內，伊在該處遭限制自由及被毆打，現場約10人，有人對伊罵三字經、出言恐嚇伊若不說實話會被打死等，並由被告乙○○命其下跪，加以盤問呂雨霖死亡時伊是否在場及相關問題，當伊回答之答案令對方不滿意時，被告乙○○即對其拳打腳踢，被告辛○○亦有打伊巴掌，伊被控制行動自由過程長達約1 小時，待警察找到伊才離開等語（見偵字第10911
號卷二第84、85、147 、149 頁、原審卷三第5 至8 頁）。
（二）被害人庚○○所述被強押至呂雨霖靈堂之過程，並有下列證據可佐：
1.證人即共犯閻姓少年於警詢時證稱：伊等4 人騎機車至庚○○工作之加油站，欲押庚○○至呂雨霖靈堂，要庚○○說明有無參與行兇過程，因庚○○不願意順從，林思榮遂拿出刀子，4 人強押庚○○上機車，由吳佳勳騎車，中間坐庚○○，最後面坐林思榮，伊與楊順翔跟在後方，這次去押庚○○是辛○○指使的等語（見偵字第10911 號卷四第139 至141 、147 頁）。
2.證人即共犯楊順翔於警詢、偵查中證稱：伊有參與押走庚○○一事，伊等共4 人2 車前往，林思榮持刀恐嚇庚○○，要其上吳佳勳的機車，由林思榮押著庚○○並坐在其後，押至綽號「華哥」呂特華住家，是辛○○在呂特華家叫伊等去將庚○○押回來質問呂雨霖遭人砍殺當日庚○○有無在場一事，這次事件是辛○○教唆、指使伊等強押庚○○等語（見偵字第10911 號卷二第141 至144 頁、176 至178 頁）。
3.證人即共犯林思榮於偵查時證稱：伊有與吳佳勳、楊順翔、閻姓少年一起持刀將庚○○押至桃園縣八德市○○路686 號交給「裕隆」即乙○○，是辛○○在呂特華家叫伊等4 人去押人，當天伊等就去押人，伊等將庚○○交給乙○○時，現場還有辛○○、呂欣哲等語（見偵字第10911 號卷二第227 至228 頁）。
4.證人即共犯吳佳勳於偵訊時，對於所詢其4 人是否當面受被告辛○○之指使前去押人一節，為肯定之回答，並稱：壓過去後，因乙○○年紀較大，故交給乙○○質問等語（見偵字第10911 號卷二第124 至127 頁）。
5.被告辛○○於警詢時供稱：伊有叫閻姓少年、楊順翔去把庚○○帶回來詢問呂雨霖被殺一事等語（見偵字第10911 號卷二第73頁），及於偵訊時供承：伊為了質問庚○○有無砍死呂雨霖一事，有指使吳佳勳、楊順翔、閻姓少年一起持刀將庚○○押至桃園縣八德市○○路686
號交給伊及乙○○等語（同前偵查卷第99頁）。
6.又參以卷附監聽譯文，被告壬○○於98年3 月25日晚間10時46分（被害人庚○○遭被告楊順翔等人挾持之時間為同日晚間10時許）以0000000000號行動電話撥打被告乙○○00000000號電話之通話內容：
壬○○：大仔，慶哥說要先回去。
乙○○：你叫他先聽一下。
壬○○：等一下。
綽號慶哥之人：喂。
乙○○：剛剛雲龍（即被告辛○○）那一邊有抓到一個，等一下帶去阿霖的靈堂，我們現在人有夠，這一個都不老實。
由上開通話內容（見偵字第10911 號卷三第86頁）可知，被害人庚○○遭閻姓少年等人押至呂雨霖靈堂現場，與被告辛○○並非毫無關連。
7.此外復有福林加油站監視畫面擷取照片12幀在卷可憑（見偵字第12390 號卷四第47至52頁），及另有扣案之西瓜刀1 把可資佐證，則被告辛○○指使共犯閻姓少年等4 人前往加油站將被害人庚○○強押至呂雨霖靈堂一節，已堪認定；被告辛○○嗣後翻稱：伊僅於被害人庚○○被押到呂雨霖靈堂時，剛好在場，並未指示閻姓少年等人前往押回被害人庚○○等語，核與上開證據均有未合，顯係事後狡飾之詞，難以為採。又證人即共犯閻姓少年、吳佳勳、楊順翔等人雖均於原審審理時改稱：係閻姓少年提議將被害人庚○○押至呂雨霖靈堂前等語（見原審卷三第109 頁反面、128 、134 頁），然該等證詞非惟與其等前於警詢、偵查中陳述受被告辛○○指使等情不符，亦與被告辛○○於警詢、偵查中之供述互異，且佐以一般常情，倘確為閻姓少年主使將被害人庚○○至呂雨霖靈堂，其當對被害人庚○○是否吐實、呂雨霖遭何人砍殺一事是否水落石出等節甚為關心，然閻姓少年、楊順翔、吳佳勳、林思榮等人將被害人庚○○押至呂雨霖靈堂後，即未再聞問，且閻姓少年尚與楊順翔逕自離開現場等情，經閻姓少年於警詢中陳稱在卷（見98年度偵字第10911 號偵查卷四第141 、142 頁），顯違常情，是其等事後翻異前詞，無非意在迴護，亦無足採。
8.起訴書雖認被告乙○○有指揮被告辛○○唆使閻姓少年等人將庚○○強押至呂雨霖靈堂等情，惟證人閻姓少年、楊順翔、林思榮及吳佳勳等人均於警詢中供述其等係受被告辛○○之指示前往強押被害人庚○○等語如前，被告辛○○亦於警局初詢中供承係伊所指示等語，其等所述被告辛○○為指示之時間、地點均屬一致，此外查無其他證據證明被告乙○○有參與將被害人庚○○自加油站押至呂雨霖靈堂此階段之行為，即難認被告乙○○就此階段之妨害自由部分，與被告辛○○等人間有何犯意之聯絡及行為之分擔，併予說明。
（三）被害人庚○○所述伊於呂雨霖之靈堂亦被恐嚇、毆打及剝奪行動自由一節，有下列證據可佐：
1.被告辛○○於警詢時供稱：伊告知庚○○如果不說，讓伊知道還有誰，伊會去找庚○○，若庚○○不老實說，等一下還會繼續被打，乙○○有用腳踢庚○○之身體好幾下，也有用拳頭打庚○○的頭，現場的人不讓庚○○離開等語（見偵字第10911 號卷二第72至74頁）、於偵訊時供承：伊等在質問時，庚○○吞吞吐吐，所以乙○○有踹庚○○2 腳，伊要庚○○趕快老實講，再不老實講，等一下一定會被打等語（見偵字第10911 號卷二第99、100 頁）。
2.當時適在現場之證人癸○○於警詢中陳稱：伊到場時，看到被告乙○○毆打庚○○，並叫庚○○罰站及罰跪等語（見偵字第10911 號卷一第294 頁），及於偵查中證稱：伊到上址時，看到庚○○跪在那邊，乙○○用腳踹庚○○，也有罵庚○○等語（同前偵查卷第295 頁）。3.被告乙○○亦坦承有於該靈堂內毆打被害人庚○○等情（見偵字第10911 號卷三第59、127 頁、偵聲字第294
號卷第294 頁）。
4.承上，復參以被害人庚○○係被強押前往上開靈堂，且隻身一人，於該靈堂內被命下跪、質問、恫嚇，又被毆打成傷，亦有其診斷證明書1 份在卷可按（見偵字第10911 號卷四第88頁），其自由權、身體權均遭侵害，生命權亦有被侵害之虞，衡以常情，被害人庚○○必亟欲離開該處，然其竟經過約1 小時方得離去，顯係受制於被告乙○○、辛○○等人之強暴、脅迫行為，其所述被控制行動自由過程長達約1 小時，待警察找到伊才離開等語，應屬實情，被害人庚○○於到達呂雨霖靈堂後，遭被告乙○○、辛○○盤問、毆打及恐嚇，顯無法自由離開現場，其被以強暴、脅迫方法剝奪行動自由之事實，灼然明甚。被告乙○○辯稱伊未限制被害人庚○○之行動自由等語，殊難為採，又縱如被告乙○○所辯，當時係伊報警，然其亦於原審審理中供承是打電話叫警察來抓庚○○等語（見原審卷一第138 頁），其報警行為顯與其對被害人庚○○所為各犯行無涉，亦不足為對其有利之證明。
（四）綜上所述，此部分事證亦臻明確，被告乙○○、辛○○上開辯詞，均不足採。其2 人有如事實欄所示與閻姓少年等人共同剝奪他人行動自由之犯行，已堪認定。
三、被告乙○○持有第二級毒品部分：
訊據被告乙○○對於事實欄四所示持有第二級毒品大麻並遭查獲之事實坦承不諱，且扣案之菸草類物品經送檢驗結果，確含大麻藥品類四氫大麻酚陽性反應（毛重0.88公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘毛重0.87公克），有臺灣檢驗科技股份有限公司98年5 月27日UL/2009/50404 號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵字第14482 號卷第48頁），足認被告乙○○此部分自白內容與事實相符，其持有第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
四、法律之適用
（一）事實欄部分：
核被告乙○○、壬○○、癸○○、己○○等4 人所為如事實欄所示之行為，均係犯同法第277 條第1 項之傷害罪。被告乙○○、壬○○2 人恐嚇告訴人戊○○、丁○○並進而傷害之，其等恐嚇之危險行為已為傷害之實害行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、壬○○先後於會車現場、戊○○住處前、聖保祿醫院等處對告訴人戊○○及丁○○接續為傷害行為，其時間緊接、起因、目的均屬同一，應屬接續犯。被告乙○○、壬○○與沈建昇及另2 名姓名年籍不詳之成年男子，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯；被告癸○○、己○○2 人與黃秉文、游秉崑等人於到達聖保祿醫院後之傷害犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦屬共同正犯。又被告乙○○、壬○○、癸○○、己○○以一行為而傷害被害人戊○○、丁○○2 人，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之傷害罪處斷。另被告壬○○前有如事實欄所示之犯罪科刑與執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1
項規定加重其刑。
（二）事實欄部分：
按刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處；又刑法第302 條之妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由，所謂非法方法，則包括強暴、脅迫等情事在內，此等強暴、脅迫情事，既屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第305 條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（最高法院93年度台上字第3309號判決、74年台上字第3404號判例等意旨參照）。核被告乙○○、辛○○所為如事實欄所示之行為，均係犯同法第302 條第1 項之以強暴脅迫方法剝奪他人行動自由罪。被告乙○○等人向被害人庚○○恫稱：如不說實話就會被打死等語之恐嚇行為，為剝奪行動自由之部分行為，不另論罪。又共犯閻姓少年、楊順翔、林思榮、吳佳勳等人受被告辛○○之指示，強押被害人庚○○至上開靈堂，其目的在於供呂雨霖之生前友人逼供，是閻姓少年、楊順翔、林思榮、吳佳勳等人持刀將被害人庚○○押至靈堂後，因見被告乙○○亦在場，即交由被告乙○○、辛○○等人續以毆打、恐嚇等強暴、脅迫方法限制被害人庚○○離去以進行逼供之行為，均在閻姓少年、楊順翔、林思榮、吳佳勳等人共同之犯意聯絡內，至屬明確，故被告辛○○與其後參與之被告乙○○，與閻姓少年、楊順翔、林思榮、吳佳勳等人俱有犯意之聯絡及行為之分擔，均屬共同正犯。查被告乙○○、辛○○均已成年，經本院查驗其身分證件無訛，而閻姓少年為民國80年5 月間出生，亦經檢察官於偵查中查驗其身分證件在卷，其於事發當時之98年3 月25日，尚為18歲未滿之少年，被告乙○○、辛○○2 人與閻姓少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑。又按成年人與未滿18歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第85條第1 項雖有加重其刑至二分之一之規定；然92年5 月28日公布、同年月30日生效之兒童及少年福利法第70條第1 項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文，且同法第1 條第2 項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」之規定，自應優先適用；公訴意旨認應適用少年事件處理法第85條第1 項而為加重，尚有未合，附此說明。
（三）事實欄部分：
按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有，核被告乙○○所為如事實欄四所示之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告乙○○所犯上開傷害、剝奪他人行動自由、持有第二級毒品等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、上訴駁回部分（被告乙○○持有第二級毒品部分）
原審就被告乙○○持有第二級毒品部分，本於同上見解，適用毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段之規定，並審酌被告犯罪後坦承犯行暨其手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，另說明扣案第二級毒品大麻之沒收等情，均已詳敘其憑以認定之證據及理由，且依其確認之事實而為法律之適用，俱無違誤；且基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。被告乙○○於此部分不服原審判決，提起上訴，上訴理由略稱：縱為施用大麻而遭裁定送觀察勒戒，期間一般均為2 個月左右，伊單純持有毒品，法定刑較施用毒品為輕，原審判處有期徒刑3 月，不符比例原則等語；惟按刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。查原判決就被告乙○○所犯持有毒品部分如何量定其宣告刑之理由，已經敘明審酌之事項，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形。且毒品危害防制條例有關觀察勒戒之規定，乃導入療程觀念，藉由戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施，以達教化與治療之目的，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒，性質非屬懲戒行為人，而為針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，與法律對於持有毒品者追究刑責之立法目的洵非相同，被告乙○○誤為比附，上訴指摘原判決此部分量刑過輕，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（事實欄所示傷害張氏兄弟部分、事實欄所示剝奪庚○○自由部分）：
原審據以論科，固非無見；惟查：（一）就事實欄部分，被告乙○○、壬○○、癸○○、己○○等人並無於聖保祿醫院將告訴人戊○○、丁○○拖出急診室外持續毆打之行為，如後所述，原判決事實欄關於此部分認定事實有誤（見原判決第5 頁倒數第11至12行）。另起訴書犯罪事實欄已記載被告乙○○等人將告訴人張氏兄弟拖出急診室外等情，並認被告乙○○、壬○○另有妨害自由之犯意，原判決就該起訴效力所及部分應如何論究，亦漏未說明。（二）原判決認定被告乙○○有囑被告辛○○覓得被害人庚○○並押至呂雨霖靈堂而參與該部分行為，尚乏所據，已如前述；依該參與程度就被告乙○○所量定之刑，亦有未洽。被告乙○○、壬○○、癸○○、己○○就事實欄部分、被告乙○○、辛○○就事實欄部分，不服原判決，提起上訴：（一）被告乙○○上訴意旨略以：就事實欄部分，伊係先被敲打頭部，始為還手，伊已坦承傷害罪行，原審未斟酌伊犯後態度，仍判處有期徒刑8 月，有所違誤；另就事實欄部分，伊於原審已坦承不諱，但伊係於庚○○抵達靈堂後，才知其事，伊亦有報警處理，原審量處刑度竟與未認罪之被告相同，亦有違誤等語。（二）被告壬○○上訴意旨略以：伊盼欲與被害人和解，請從輕量刑，給予緩刑等語。（三）被告癸○○上訴意旨略以：伊得知同案被告己○○已與被害人張氏兄弟和解後，即主動聯繫同案被告己○○分擔和解金，請斟酌伊犯後坦承犯行，態度良好，從輕量刑等語。（四）被告己○○上訴意旨略以：伊已與告訴人張氏兄弟達成和解，請從輕量刑等語。（五）被告辛○○上訴意旨略以：因呂雨霖遭人殺害，楊順翔等人為找出真兇才挾持被害人庚○○至呂雨霖靈堂，非受伊之指示，因僅於正好在靈堂現場，且為呂雨霖生前好友，一時情緒激動才會犯案，原審量處有期徒刑6 月，實屬過重等語。經查：（一）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權。量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決關於被告乙○○、壬○○、癸○○、己○○等人之科刑部分，業於理由內說明係審酌被告等人所為共同犯行之起因、肇至被害人之損害程度、部分被告犯後已坦承犯行之態度、犯罪手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，就被告乙○○、壬○○、癸○○等人所為事實欄之行為部分，其量刑均稱允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。（二）又被告事後是否獲得被害人之諒宥，自應以被害人之意思表示為主，本件事實欄部分，經告訴人戊○○於本院審理中陳稱伊與丁○○僅有與被告己○○和解，至其他被告有無私下分攤和解金，與伊等和解無關等語（見本院卷第152
頁），核與卷附和解書所載當事人相符（見本院卷第59、60頁），則被告癸○○雖於被告己○○和解後，分攤其部分和解金，被告壬○○則僅空言表示欲與告訴人張氏兄弟和解，其等既未親與告訴人張氏兄弟達成和解，自難認已獲取告訴人等之諒宥。其餘關於被告辛○○指使共犯閻姓少年等人前往加油站押回被害人庚○○相關各情，本院已一一說明如前，被告辛○○否認此部分犯罪，乃就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執。前開上訴理由中關於被告乙○○就事實欄部分，主張其係於被害人庚○○抵達靈堂後始為參與及其刑度部分、被告己○○就事實欄部分，以其已達成和解，請從輕量刑部分，為有理由，其餘上訴意旨部分，則均無理由。原判決就事實欄部分，既有前揭瑕疵可指，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○、壬○○僅因會車細故，自會車地點開始，即夥同其他共犯持球棒、鐵棍、棍棒等物共同毆打告訴人張氏兄弟，告訴人等負傷不敵逃回家中，被告乙○○等仍朝屋內丟擲物品、持棍棒、鐵棒、球棒砸毀他人住家門窗等，於警方到達現場後，仍毫無忌憚，持續毆打開門而出之告訴人等，於告訴人等再度逃入屋內躲藏後，復以加害生命之言語叫囂恫嚇，縱告訴人等受警方戒護就醫後，仍未作罷，復持續逞兇鬥狠，以電話糾集人力，被告癸○○、己○○2 人僅因受電話通知，即夥同其他共犯到達聖保祿醫院加入傷害犯行，其等見告訴人等已負傷累累，猶進入急診室共同徒手毆打正在接受診治之告訴人等，導致告訴人等所受身體傷害非輕，危害社會秩序與善良風俗，另被告乙○○、辛○○2 人因友人呂雨霖遇害，急欲找出兇手，竟以暴力脅迫手段對被害人庚○○為剝奪行動自由行為，實屬非是；又被告乙○○、壬○○、癸○○、己○○等４人就事實欄部分參與程度之不同、被告己○○並與告訴人張氏兄弟達成和解，已如前述；事實欄部分，被害人庚○○亦於本院審理中表示原諒被告乙○○、辛○○之意（見本院卷第120 頁反面），及被告乙○○、壬○○、癸○○、己○○4 人犯後已坦承犯行之態度，兼衡各被告之犯罪手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 至6 項所示之刑，並就被告壬○○、癸○○、己○○、辛○○部分各諭知易科罰金之折算標準；另就被告乙○○所犯各罪宣告之有期徒刑部分定其應執行之刑。扣案之西瓜刀1 支，屬被告乙○○、辛○○之共犯林思榮所有並用以剝奪被害人庚○○自由所用之物，爰就被告乙○○、辛○○2 人所犯該罪部分宣告沒收。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴人意旨雖以被告乙○○、壬○○2 人就事實欄部分涉有恐嚇危害安全、傷害犯行，並應分論併罰等語，惟本件被告乙○○、壬○○2 人係因會車糾紛而與告訴人戊○○、丁○○發生爭執進而產生鬥毆，其等傷害、恐嚇告訴人戊○○、丁○○之行為，係基於同一原因、在同一場所，由被告乙○○等人同時實施，應非另行起意，且其等恐嚇之危險行為有吸收於傷害之實害行為之裁判上一罪關係爰不就公訴人此部分所指之恐嚇危害安全部分另為無罪之諭知。
（二）公訴意旨另以被告乙○○、壬○○如事實欄所示犯行，有妨害自由之犯意聯絡，並於事實欄敘及被告乙○○、壬○○、癸○○、己○○等4 人及其他共犯於聖保祿醫院「強行將二兄弟拖出急診室外持續毆打」等語（見起訴書第3 頁倒數第6 行、第4 頁倒數第12行，附於本院卷第12頁正、反面），惟參以告訴人戊○○於警詢及偵查中、證人即告訴人丁○○於警詢中所述：伊等於聖保祿醫院再度遭被告乙○○率眾毆打時，經伊等請求並醫護人員、醫院駐警、消防人員居中協調制止未果，戊○○即拉著丁○○躲進診療室，由醫護人員協助關上鐵門，被告乙○○等人仍在外叫囂，迄警員到場並嚴正制止，被告乙○○等人始為停止等情（見偵字第6749號卷第38頁、偵字第10911 號卷四第64頁、第68頁反面、71、82頁反面），告訴人等並無被強行拖出急診室之遭剝奪行動自由情形，此外復查無其他證據證明被告乙○○等人於此部分事實有何妨害自由之行為，起訴意旨所指此部分無足成立。惟縱屬成立，與前已論科之傷害部分亦有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（三）公訴意旨認被告乙○○、辛○○等人如事實欄所示向被害人庚○○恫稱：如不說實話就會被打死等語之恐嚇行為，犯有刑法第305 條罪嫌，應與其等所犯刑法第302 條之罪分論併罰等語，惟該恐嚇危害安全之情形，已包含於妨害行動自由之同一意念中，為剝奪行動自由之部分行為，已如前述，兩者間有裁判上一罪關係，故不就公訴意旨此部分所指之恐嚇危害安全罪嫌部分另為無罪之諭知。
（四）公訴意旨雖認被告乙○○有指揮辛○○唆使閻姓少年、楊順翔、林思榮、吳佳勳等人前往加油站強押被害人庚○○至呂雨霖靈堂之行為，惟遍查本案卷證，並無證據證明被告乙○○有參與此部分之行為，其應係自被害人庚○○被押至呂雨霖靈堂後，始加入共同參與剝奪他人行動自由之犯行，原應就公訴意旨所指被告乙○○參與將被害人庚○○自加油站強押至呂雨霖靈堂此階段之犯行為無罪之諭知，然此部分縱屬成立，亦與被告乙○○嗣後於呂雨霖靈堂所為妨害自由之行為間有裁判上一罪關係，故不就公訴意旨所指被告乙○○此部分行為另為無罪之諭知。
八、無罪部分（被告乙○○、癸○○、己○○、壬○○等4 人被訴恐嚇危害安全部分）：
（一）公訴意旨另以：97年12月上旬某日晚上10時許，被告乙○○率同癸○○、壬○○、己○○等人至甲○○所營位在桃園縣八德市○○路○段96號之「我愛台妹」小吃店消費，約過2 小時後（午夜12時），被告乙○○強行要求續攤，店家因渠尚未結帳即予婉拒，被告乙○○心生不滿，隨即率同在場小弟悻然離去，約過30分鐘後，被告乙○○即指揮、唆使當時在場一起喝酒作樂之幫派成員即被告癸○○、己○○、壬○○，共同基於毀損他人物品（毀損部分未據告訴）、恐嚇之犯意聯絡，分持木棍、鐵棒進入「我愛台妹」小吃店內，將店內之落地窗、酒類、招牌、音響、電視等物品砸毀後揚長離去，上開砸店手段，並使店家員工丙○○、經營者甲○○心生畏懼，致生危害於安全，因認被告乙○○、癸○○、己○○、壬○○4 人均另涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第807 號等判例意旨參照）。
（三）檢察官認被告乙○○、癸○○、己○○、壬○○涉有上開恐嚇危害安全犯行，無非係以被告癸○○、己○○、壬○○之自白，證人即被害人丙○○、甲○○於警詢中之證述、98年2 月17日之通訊監察譯文等為其主要論據。然按，刑法第305 條之恐嚇罪所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而將加惡害之旨通知於被害人而言（最高法院52年度台上字第751 號判例意旨參照），故須以有惡害之通知為其要件，如行為人主觀上並無惡害通知之犯意，而被害人心生畏懼，係基於其主觀上之假設結果，即非當之。查案發當日伊4 人係由被告壬○○開車，搭車前往我愛台妹小吃店，由被告乙○○、癸○○、己○○3 人下車進入該小吃店砸店後即行離開等情，業經被告乙○○、癸○○、己○○、壬○○於原審審理中供述在卷（見原審卷一第28頁反面、第138 頁、卷二第106 頁反面、卷三第27至30、30至32頁）；另經證人即案發當時在場之小吃店員工丙○○於警詢、原審審理中證稱：被告乙○○等人係從車上下來後直接進入店內砸店，並未跟店裡人說任何話等語（見98年度偵字第10911 號卷四第55頁、原審卷三第10頁反面），另證人即該小吃店負責人甲○○亦於警詢中證稱：伊當時未在店內，但未聽員工提起3 人砸店時有出言恐嚇等語（見98年度偵字第10911 號卷四第59頁），是被告乙○○、癸○○、己○○、壬○○等人於要求繼續消費遭拒並離去後，再共乘一車返回我愛台妹小吃店，由被告乙○○、癸○○、己○○3 人下車砸毀小吃店內物品，於砸店過程中未發任何言語，復未於現場留有任何相當於惡害通知而使被害人心生畏懼之物品等情，已堪認定，則被告乙○○等4 人除砸店洩憤行為外，並無任何恐嚇他人之言行表現，本件除可認被告乙○○等4 人具有毀損店內物品之犯意聯絡及行為分擔外，並無任何卷存資料足為證明被告乙○○等4 人對被害人等有任何惡害之通知，核與刑法第305 條恐嚇危害安全罪之構成要件即有不符，此外復查無其他證據可資證明被告乙○○等4 人犯有此部分公訴意旨所指之恐嚇犯行，自應就此部分為渠4 人均無罪之諭知。
（四）原審不查，於此部分遽予論處被告乙○○、癸○○、己○○、壬○○等4 人恐嚇危害安全之罪，顯有違誤，被告等人上訴理由指摘及此，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並諭知被告乙○○等4 人此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第277 條第1 項、第302 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，兒童及少年福利法第70條第1
項前段，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　27　　日刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
妨害自由部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害、持有毒品部分，均不得上訴。
書記官 陳靜姿
中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
刑法第302 條第1 項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2 項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。