臺灣高等法院99年度上訴字第3107號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3107號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　徐耀祖指定辯護人　義務辯護人張和怡律師上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第206號，中華民國99年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第16524號、94年度偵字第7810號、第10059號、第15372號、第15373號、第13628號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。徐耀祖共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、徐耀祖（綽號：「大頭」）於民國93年4月間因認臺中縣新社鄉陸軍第十軍團招標之「廢舊不適用物資標售案」有利可圖，為協調各投標廠商得以最低價得標，積極聯絡有意參與競標廠商配合進行圍標，惟鎧鈺有限公司（下稱鎧鈺公司）負責人章炯輝不願配合徐耀祖及其他投標廠商進行協調，逕自郵寄投標，該案於93年4月26日由鎧鈺公司以新臺幣（下同）631萬6千8百元得標；徐耀祖因不滿章炯輝拒絕配合伊與其他投標廠商聯合行動，得知章炯輝率同吳裕民等鎧鈺公司員工於同年5月17日前往臺中成功嶺分庫領取得標貨品時，即與何政儀、李健業、陸家淦及綽號「小偉」之真實姓名、年籍不詳成年男子（下稱「小偉」）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，指派何政儀與「小偉」先行前往臺中成功嶺分庫，何政儀與「小偉」到場後即向章炯輝恫嚇稱「我們明天要開庭，沒差你這件擄人勒贖案」等語，接著展示插繫於腰間、覆蓋以衣服、具槍枝外型之不詳物品並向章炯輝大聲質問「看到這個，會不會害怕？」，章炯輝因恐何政儀及「小偉」鬧事將影響鎧鈺領取得標貨品，主動交付3萬元予何政儀及「小偉」，何政儀隨即撥打電話聯繫徐耀祖，徐耀祖認該款項不足，旋指示何政儀先將該筆3萬元返還予章炯輝，並表示伊與李健業、陸家淦將立即前往趕往該處，囑咐何政儀切勿輕舉妄動，待伊三人到場後再一起行動，嗣徐耀祖、李健業、陸家淦抵達該處後，即與何政儀及「小偉」持木棍或徒手共同毆打章炯輝，致使章炯輝受有腦震盪、頭部外傷、左眼球頓挫傷併眼瞼瘀傷、顏面挫傷、腹壁鈍傷等傷害，徐耀祖承接上開意圖為自己不法之犯意，向章炯輝恫嚇稱：「叫你不要寄，你還寄，瞧不起我大頭，我的話你當耳邊風，不信我會動你，我就動給你看，我聽說你有一群兄弟在挺你，我限一小時間去叫兄弟出來，我在這邊等你，我現在什麼都不怕，你搬什麼人出來我都不怕」等語，李健業隨後將章炯輝之一條腿架在營區台階上，「小偉」持木棍作勢欲重擊章炯輝之大腿，徐耀祖再向章炯輝恫嚇稱：「50萬買你一條腿」，致使章炯輝心生畏懼，向徐耀祖求饒：「我會跟公司說，要公司出這條錢」等語，適鎧鈺公司員工吳裕民前往營區戰勤室求援，成功嶺分庫許庫長帶領一班士兵趕抵該處驅離徐耀祖等五人，徐耀祖等五人始行離去（李健業、陸家淦、何政儀所涉上開犯行，另經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第84 5號審結）。二、案經章炯輝訴由內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，查本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及選任辯護人於本院表示無意見並同意作為證據，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及選任辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告徐耀祖對於上揭事實均坦承不諱，並經證人即告訴人章炯輝、證人吳裕民於臺灣臺北地方法院96年度訴字第845號案件審理時證述綦詳（見該案卷卷四第45至59頁），復有財團法人仁愛綜合醫院93年5月17日診斷證明書（見93年度偵字第16524號卷一第135頁）、長庚紀念醫院高雄分院93年5月17日診斷證明書（見93年度偵字第16524號卷一第136 頁）及建佑醫院診斷證明書（見93年度偵字第16524號卷一第137頁）附卷足憑，足見被告前開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。二、查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按，本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，應比較新舊法，惟被告徐耀祖係與其他同案被告共同為上開恐嚇取財及傷害犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告徐耀祖與其他同案被告等人均應成立共同正犯，比較修正前後規定，對被告徐耀祖並無不利。㈡關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為一元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為二倍至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元一元折算為新臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。㈢有關牽連犯之規定，刑法修正後刪除第55條牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律之變更，經比較新舊法結果，舊法第55條牽連犯之規定乃將被告之數行為以一罪論，較有利被告。㈣綜上所述，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利。三、按「恐嚇取財罪之成立以不法所有之意圖為成立要件之一，若使人交付財物，而無不法所有之意圖，縱令其行為或可觸犯他項罪名，要無成立本罪之餘地。又恐嚇取財罪。既遂、未遂之區別，係以行為人已否得財為準。」、「按侵害財產法益罪之既遂與否，以已未得財產為標準，如行為人已取得被害人之財物，其犯罪即已既遂。縱令其恐嚇被害人交付之財物未為如數取得，亦不過其取得財物範圍有多寡而已，並不影響於犯罪之既遂。」、「共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。」（最高法院81年台上字第2300 號、80年台上字第2741號及96年台上字第2883號判決要旨可資參照）。查本件被告徐耀祖與同案被告何政儀、李建業、陸家淦等人與告訴人章炯輝並無任何債務糾紛，告訴人章炯輝並未積欠上開被告等人任何債務，被告徐耀祖先指派同案被告何政儀、綽號小偉之成年男子於上開時地對告訴人章炯輝施以恐嚇行為，告訴人章炯輝因同案被告何政儀之恐嚇行為而交付3萬元、同案被告何政儀亦收受該3萬元，足認上開被告等人有不法所有之意圖，且該3萬元既已為同案被告何政儀所取得，雖被告徐耀祖事後指示同案被告何政儀先將3萬元返還予告訴人章炯輝，惟此係因被告徐耀祖認3萬元尚未滿足其不法要求，然不影響其恐嚇取財犯行業已既遂。核被告所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪、第277條第1項傷害罪。公訴意旨認被告所犯上開恐嚇取財罪部分係觸犯刑法第305條第1項恐嚇危安罪，尚有未洽，惟因起訴事實與本院認定之事實，二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。又被告與同案被告李健業、陸家淦、何政儀、「小偉」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。且被告所犯恐嚇取財、傷害犯行，具有目的、方法之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定從一重之恐嚇取財罪論處。四、原審認被告犯罪事證明確予以論科，固非無見。惟查：如前所述，被告所犯恐嚇取財罪犯行實已既遂，且恐嚇係以將來之惡害通知告訴人，與強暴、脅迫係目前之危害並不相同，被告傷害告訴人章炯輝之傷害行為與恐嚇取財行為為不同之行為、犯罪構成要件亦不同，且兩者並無吸收關係，傷害犯行應非恐嚇取財行為之當然結果，原審認被告所為傷害及恐嚇犯行，均係其基於意圖為自己所有之恐嚇取財犯意下，對告訴人章炯輝所為強暴、脅迫之不法手段，傷害犯行屬於恐嚇取財之當然結果，而僅論以恐嚇取財未遂罪，即有未洽。檢察官雖以原審未於準備、審判期日傳喚告訴人章炯輝及量刑過輕為由上訴，然告訴人業經本院傳喚到庭陳述意見，而量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審已考量刑法第57 條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過重，檢察官仍執前詞提起上訴，應無理由，惟原判決既有上開可議，要屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。五、爰審酌被告正值壯年，身強體健，不思奮發向上，而為上揭犯行，對於告訴人生命、身體、財產及社會秩序、安全產生一定程度之危害，且被告係居於犯罪主導犯罪地位，惡行較重，惟被告犯後坦承犯行，態度良好，且於本院審理時與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失（詳卷附之本院99年度附民字第269號和解筆錄），兼衡其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再查，被告於行為時即94年2月2日修正公布前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又依95年5月17日修正前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（此條例已於98年4 月29日廢止），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟94年2 月2日修正公布之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定（此條例已於98年4月29日廢止），定其折算標準。再按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。經查，本件被告上開所為之犯行，係於96年4月24日之前所犯，雖其於98年6月2日經本院98年北院隆刑繼緝字第360號發佈通緝，於同年11月18日緝獲歸案，有本院98年北院隆刑繼銷字第848號撤銷通緝書可稽，惟其通緝時間係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後（96年7月15日以後），故無該條例第5條規定之適用，復核無同條例所定不予減刑之情形，茲依前開條例第2條第1項第3款規定，減其刑期二分之一，並依同條例第9條諭知易科罰金之折算標準。乙、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨略以：被告徐耀祖與同案被告李健業、陸家淦、孫元俊、何政儀及吳家慶等六人，另同案被告張恆國與同案被告賀淳穀、陳忠良、周祖德、陳金生、高樹杰（另案通緝中）及朱國華等七人，再同案被告楊毓麟與同案被告楊毓書、吳錕傑、莊竣宇、蔡益峰、吳國雲（原名吳國魂，於97年4 月18日改名為吳國雲，下稱吳國雲）及賴五常（另案通緝中）等七人，均覬覦國內廢五金行業中，各家業者從事政府機關、公營事業機構及軍方單位廢棄物資標購案，從中所獲得之龐大利潤，遂分別基於共同之犯意聯絡，以牟取暴利為目的，各自逐步形成一具有內部管理結構，具集團性、常習性及暴力脅迫性，且以政府機關、公營事業機構及軍方單位廢棄物資標售案為圍標標的之不法犯罪集團，各集團分別由被告徐耀祖、張恆國、楊毓麟為首，被告徐耀祖指揮、操縱同案被告李健業、陸家淦、孫元俊、何政儀及吳家慶等犯罪組織之成員，同案被告張恆國指揮、操縱同案被告賀淳穀、陳忠良、周祖德、陳金生、高樹杰及朱國華等犯罪組織之成員，同案被告楊毓麟指揮、操縱同案被告楊毓書、吳錕傑、莊竣宇、蔡益峰、吳國雲及賴五常等犯罪組織之成員，上開三犯罪組織間或有合作或有競爭關係，各自或共同基於意圖影響決標價格或獲取不當利益之概括犯意聯絡，選定有利可圖之廢五金工程標案，並分別指派集團內成員召集黑道份子前往招標現場，俟有意參與投標廠商之代表領取標單出來，即上前強行取得領取標單之廠商名稱及聯絡電話（俗稱「顧標」），再加以抄錄製作投標廠商資料，以掌握投標廠商名單，嗣後即以電話一一通知前來領取標單之廠商負責人，告以須配合填寫投標價格以保留一定之利益空間進行圍標（俗稱「搓圓仔湯」），再由主持圍標者（即徐耀祖或張恆國或楊毓麟）決定各該政府機關、公營事業機構及軍方單位公開招標之標案由何家廠商得標，開標後隨即另覓他處，由有意從事之廠商另行投標（俗稱「開小標」或「公丟」），自開小標得標之價格扣除底價（即上開公開招標之開標價格）之差額即為此標案之利益空間，小標得標廠商須當場提出上開差額之現金（俗稱「圓仔湯錢」）交由圍標主持者，由圍標主持者將之分成「兄弟錢」（即分配與在場黑道兄弟之利益，約二成）、「工作錢」（即分配與主持圍標、顧標及協調廠商者之利益，約三成）及「廠商錢」（即分配與有意參與投標且配合圍標之各家廠商之利益，約六成）。嗣有高雄區企業有限公司負責人呂春興、宜聯企業行負責人陳阿彬、家賢企業行股東廖世樟、昂霖環保工程有限公司經理吳尚雲、田祝鋼鐵股份有限公司負責人陳富士、專成實業有限公司負責人李義芳、金佑環保工程有限公司負責人陳福源、俊耀企業有限公司負責人陳明華、連烘有限公司負責人蔡明圖、冠豪國際有限公司負責人許月秀、柯中村、仁一有限公司負責人林再立等人於參與投標時，即多次接獲上開集團成員以電話恐嚇應配合圍標，否則將有不利後果，致渠等不得不配合上開集團成員配合填寫投標價格進行圍標。惟有部分廠商仍不願配合圍標或強行定價投標，即遭上開集團成員施以下列強暴行為：㈠林享泉為樺欣環保工程有限公司（下稱樺欣公司）之負責人，因不配合參與同案被告張恆國、李健業主持之圍標，同案被告張恆國、李健業竟基於傷害之犯意聯絡，於92年12月4 日上午11時許，在桃園縣平鎮市○○路99號，夥同數十名不詳男子，共同持槍圍毆林享泉，致林享泉受有頭部外傷併輕微腦震盪、臉部挫傷、頭皮血腫、頭腹部挫傷（未據被害人林享泉提出傷害告訴）。㈡被告徐耀祖得知臺中縣新社鄉陸軍第十軍團招標之「廢舊不適用物資標售案」有利益空間可圖，乃積極介入圍標，並指揮被告何政儀等人前往顧標，被告徐耀祖取得相關欲參與該標售案競標之廠商名冊後，即以電話一一聯繫告知廠商要配合進行圍標，惟鎧鈺公司負責人即告訴章炯輝不願配合圍標，仍逕自郵寄投標，致該案於93年4月26日開標後由鎧鈺公司以6千8百萬元得標。徐耀祖因不滿告訴人章炯輝破壞圍標，乃趁告訴人章炯輝及鎧鈺公司員工吳裕民於93年5月17 日前往臺中成功嶺分庫領取得標貨品時，指派同案被告何政儀先行到場持槍（尚無積極證據足認係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝）恐嚇告訴人章炯輝，致告訴人章炯輝心生畏懼而將3萬元交付被告何政儀，惟被告徐耀祖仍不滿足，旋於同日中午12時許帶同同案被告李健業、陸家淦等人抵達現場，欲將告訴人章炯輝強行押走，因遭告訴人章炯輝抵抗，被告徐耀祖竟與同案被告何政儀、李健業、陸家淦等人共同基於傷害之犯意聯絡，共同出手毆打告訴人章炯輝，致告訴人章炯輝受有腦震盪、頭部外傷、左眼球頓挫傷併眼瞼瘀傷、顏面挫傷、腹壁鈍傷之傷害，在場之吳裕民見狀趁隙逃往營區戰勤室求救，徐耀祖等人又將告訴人章炯輝押往現場某處臺階，將章炯輝之一隻腿架在臺階上，持木棍欲往告訴人章炯輝之腿上打下去，並以「50萬元買你一條腿」等語恐嚇章炯輝，至章炯輝心生畏懼，適成功嶺分庫庫長帶兵持槍趕抵現場，並將被告徐耀祖等人驅離，告訴人章炯輝始得脫困。㈢同案被告李健業、陸家淦、何政儀、楊毓書、吳國雲、吳錕傑、孫元俊、吳家慶等人於93年12月間多次打電話予告訴人吳楨偉，要求告訴人吳楨偉配合參與中央信託局鎳銅合金廢料標售之圍標，勿到場參加投標，惟告訴人吳楨偉不願配合，仍於93年12月25日上午9時許至臺北市○○街○段49號5樓臺北市中央信託局貿易處參與投標，雖該標案因出價最高者未達底價而廢標，然同案被告李健業、吳錕傑等人仍不滿告訴人吳楨偉未配合圍標，竟共同基於傷害、妨害他人行動自由之犯意聯絡，趁告訴人吳楨偉前往臺北市中正區中山堂地下停車場欲駕車離去時，在中山堂地下停車場，由同案被告李健業、吳錕傑各自帶領手下數人，共同出手毆打告訴人吳楨偉，致告訴人吳楨偉不能抗拒之際，強行扯下吳楨偉身上配戴之玉珮項鍊及勞力士手錶，再共同將告訴人吳楨偉強行押往臺北市○○○路125號「瑤山宮」後，出手圍毆告訴人吳楨偉，被告吳錕傑並持槍托、煙灰缸、塑膠椅等物重擊告訴人吳楨偉頭部，又持木棍猛擊告訴人吳楨偉左腿，致告訴人吳楨偉受有左脛骨骨折及前額、右及左小腿、左上臂等多處撕裂傷之傷害（同案被告李健業、吳家慶就該部分涉犯剝奪行動自由罪，同案被告吳家慶、吳錕傑就該部分涉犯傷害罪，另由臺灣臺北地方法院以96年度訴字第845號審結）。㈣而認被告徐耀祖所為，係涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪。二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例參照。又按組織犯罪防制條例第2條規定所稱之犯罪組織，係指「三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」而言，組織犯罪防制條例第2條、最高法院91年台上字第3844號判決意旨可資參照。是故，組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，自集團性而言，除人數應要有三人以上之外，尚需有內部之管理結構，即主持人與組織成員間有層級之分，且組織本身不因主持人、管理人或成員之更換，而有所異同；自常習性而言，該組織具有存續性，並非單為某一特定犯罪成立之共犯或犯罪組合；自脅迫性、暴力性而言，係指該組織以不正當手段從事某種類或不特定種類之犯罪為目的，始足當之。又犯罪組織之成員所以可罰，甚至可以宣告強制工作，乃係因以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密之控制關係，所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織犯罪所致，司法院大法官會議釋字第五二八號解釋意旨可供參照。三、公訴意旨認被告徐耀祖涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，無非係以被告徐耀祖、同案被告李健業、陸家淦、孫元俊、何政儀及吳家慶等六人以被告徐耀祖為首共同組成不法集團，係以就政府機關、公營事業機構及軍方單位廢棄物資標售案先掌握投標廠商名單，通知有意投標者配合填寫投標價格以保留一定之利益空間進行圍標（俗稱「搓圓仔湯」），再由主持圍標者（即徐耀祖或張恆國或楊毓麟）決定得標廠商，開標之後再由各該廠商另行投標（俗稱「開小標」或「公丟」），自開小標得標之價格扣除底價（即上開公開招標之開標價格）之差額即為此標案之利益空間，小標得標廠商須當場提出上開差額之現金（俗稱「圓仔湯錢」）交由圍標主持者進行分配，嗣遇有不願配合之情形，而發生上揭林享泉遭毆打、章炯輝及吳禎偉遭加重強盜等犯罪行為為其主要論據。四、按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」，政府採購法第2條定有明文，而依該條「一、本法所稱採購，其名稱及內涵，乃參酌世界貿易組織（World Trade Organization，簡稱ＷＴＯ）之 1994年政府採購協定（Agreement on Government Procurement；以下簡稱政府採購協定）之規定及其他國家之用法，包含工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。現行有關採購之規定如有與此定義不一致者，於本法立法通過後，應檢討修改。二、財物之變賣及出租，屬收入行為，因國有財產法及省市政府相關法令已另有規定，故不列入本法適用範圍。」之立法理由可知，政府機關、公立學校、公營事業有關財物之變賣，顯非屬於政府採購法適用之範圍，從而本件被告徐耀祖縱有公訴人所指「就政府機關、公營事業機構及軍方單位廢棄物資標售案均先掌握投標廠商名單，通知有意投標者配合填寫投標價格以保留一定之利益空間進行圍標（俗稱『搓圓仔湯』），再由主持圍標者決定得標廠商，開標之後再由各該廠商另行投標（俗稱『開小標」或「公丟』），自開小標得標之價格扣除底價（即上開公開招標之開標價格）之差額即為此標案之利益空間，小標得標廠商須當場提出上開差額之現金（俗稱『圓仔湯錢』）交由圍標主持者進行分配」之圍標行為，並不構成政府採購法第八十七條等罪嫌，從而公訴人徒以被告係以就政府機關、公營事業機構及軍方單位廢棄物資標售案進行圍標為其犯罪組織之存續目的，容有誤會。五、又查，本件同案被告李健業縱有為如上揭公訴意旨一(一)部分所示毆打被害人林享泉之傷害犯行，惟上揭事實僅能證明同案被告李健業有為上揭傷害犯行，該部分復未據被害人林享泉提出刑事告訴，犯罪情節非屬重大，況被告徐耀祖及其他同案被告並無參與上揭傷害犯行，檢察官復未能明確說明被告徐耀祖為首之集團，就其集團成員即同案被告李健業所參與上揭傷害犯行有何具體控制或影響，實難認定同案被告李健業所為上揭傷害犯行，係其因參與各該犯罪組織，基於各該犯罪組織之不法目的而為之不法犯行。再者，本件被告徐耀祖、同案李健業、陸家淦、何政儀雖有為上揭共同恐嚇取財被害人章炯輝之犯行、同案被告李健業、吳家慶、吳錕傑雖有為上揭共同剝奪被害人吳禎偉行動自由、傷害犯行，惟查，上揭恐嚇取財、剝奪行動自由、傷害事實之發生時間、地點、原因、被害人及參與之行為人均明顯不同，檢察官所指被告徐耀祖自為首之三個集團其他成員均無參與，且檢察官並未說明被告徐耀祖為首之三個犯罪集團其內部組織管理結構、參加組織有無儀式、儀式內容及地點、組織幫規、組織成員及係以從事何種或不特定種類犯罪之犯罪為其組織之存續目的，檢察官僅以被告與同案被告等人共同觸犯上開犯罪事實即認被告有主持、操縱犯罪組織犯行，尚屬率斷。六、此外，本件復無其他證據證明上揭集團其主持人與組織成員間有層級之分，且組織本身不因主持人、管理人或成員之更換，而有所異同，或該組織具有存續性，並非單為某一特定犯罪成立之共犯或犯罪組合，係屬常習性之組成，又或該組織以不正當手段從事某種類或不特定種類之犯罪為目的，具有脅迫性、暴力性，是本件無積極證據證據足以證明被告徐耀祖有公訴人所指指揮犯罪組織之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告徐耀祖此部分犯行與其上揭有罪部分犯行，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第346條第1項、修正前第28條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。中華民國 99 年 11 月 25 日刑事第十庭審判長法官宋祺法官林孟宜法官陳明珠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官胡勤義中華民國 99 年 11 月 25 日

臺灣高等法院99年度上訴字第3107號

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