99年度上訴字第3251號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：99 年 12 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3251號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　潘代倫上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第473號，中華民國99年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1946號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於潘代倫部分撤銷，發回臺灣桃園地方法院。理由一、上訴意旨略以：被告潘代倫與其兄潘代偉於民國（下同）98年8月31日晚上11時許，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予姓名年籍不詳之成年女子。嗣於98年12月30日下午2時許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票將潘代偉、潘代倫2人拘提到案。查被告潘代倫犯罪時及發覺時均在其服替代役期間，此有被告潘代倫個人兵籍資料查詢結果列印資料在卷可證，依兵役法第25條第2項規定，服替代役期間無現役軍人身分，被告潘代倫尚非軍事審判法第2條所規定之現役軍人，應無軍事審判法之適用。原審以被告潘代倫為現役軍人，應依軍事審判法規定，由軍法機關追訴審判，普通法院無審判權，而諭知公訴不受理，非無誤會。二、按替代役實施條例第3條前段規定：「本條例所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務。」；第四條規定：「替代役之分類區別如下：一、一般替代役：(一)警察役。(二) 消防役。(三)社會役。(四)環保役。(五)醫療役。(六)教育服務役。(七)農業服務役。(八)其他經行政院指定之役別。二、研發替代役」。基此，替代役役男服役期間，依兵役法第25條第2項規定，並無現役軍人身分（參見最高法院98年台上字第2828號判決意旨）。三、經查：被告潘代倫於98年4月6日入伍服役，並於99年4月8日退伍，軍種為替代役，有其個人兵籍資料查詢結果在卷可按（見原審訴字卷第25頁）。公訴意旨認被告潘代倫涉犯販賣第二級毒品犯行之時間為98年8月31日，而被告潘代倫係警方長期進行通訊監察，並於98年12月30日拘提到案，此有桃園縣政府警察局桃園分局98年12月30日桃警分刑字第0981006893號函、通訊監察譯文附卷可查（見偵查卷第1、69頁），故本件被告潘代倫販賣第二級毒品之犯罪時及犯罪調查之司法警察發覺時，被告潘代倫均在服替代役中，而無現役軍人身分甚明。四、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判，軍事審判法第1條固定有明文。然該法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵，軍事審判法第2條規定亦明。依兵役法第25條第2項規定，服替代役期間無現役軍人身分，已如前述，被告潘代偉既非現役軍人，即無軍事審判法之適用。原審判決就被告潘代倫部分，誤認其為現役軍人，應依軍事審判法規定由軍法機關追訴審判，普通法院無審判權，就該部分為不受理判決，於法即有違誤。檢察官之上訴有理由，為維被告審級利益益，應由本院不經言詞辯論，就原判決有關被告潘代倫部分撤銷，發回原審法院，另為適法判決。據上論結，應依刑事訴訟法第372 條、第369 條第1 項，判決如主文。中華民國 99 年 12 月 9 日刑事第十六庭審判長法官陳晴教法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官丁淑蘭中華民國 99 年 12 月 9 日

臺灣高等法院99年度上訴字第3251號

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