99年度上訴字第3867號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：99 年 11 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3867號上　訴　人即　被　告　陳大誠上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2476號，中華民國99年9月27日第一審判決（起訴案號：98年度毒偵字第4024號、99年度毒偵字第4270號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀民國96年7月4日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第367條增定「上訴書狀未敘述理由」，由第二審法院審判長定期間先命補正之規定，依其文義，僅指未敘述「理由」，而非未敘述「具體理由」，即係針對全然未敘述理由之上訴書狀所為規範，自不包括已敘述之理由係空泛、不具體者在內，觀諸同法第361條第3項之修正理由說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，益足徵之。是第二審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無庸裁定命補正（最高法院98 年度台上字第4476號判決意旨參照）。二、本件上訴人即被告陳大誠不服原判決，於民國99年10月13日法定上訴期間內提起第二審上訴，上訴狀理由略以：被告分別於99年5月5日及99年5月14日被警查獲施用第一、二級毒品之罪，前後不過10日，怎可認定被告基於個別犯意呢？實因海洛因及安非他命均有成癮性，一經施用均難以戒除其毒癮，而一再施用。惟此可見被告前後二次所犯之罪實屬同一犯意，而非個別犯意，縱上所述。懇請庭上斟酌，是否能撤銷原判決，而從新從輕量刑等語。三、原審判決以：陳大誠前於民國90年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，而於90年10月30日入戒治處所接受強制戒治，並於91年3月26日停止戒治，轉執行另案有期徒刑，其強制戒治指揮書執行完畢日期為91年10月10日，其後並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年10月25日以91年度戒毒偵字第476號為不起訴處分確定。詎於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年7月中旬起至94年2月1日期間，連續犯施用第一級毒品罪，經本院以94年度訴字第627 號判處有期徒刑1年4月，上訴後復經臺灣高等法院以94年度上訴字第2018 號判決駁回上訴確定。又於94年間因施用第一級毒品案件經本院以94年度訴字第2709號判處有期徒刑1年6月確定。迨95 年間，復因施用第二級毒品案件經本院以95年度簡字第2015 號判處有期徒刑50日確定，及因恐嚇案件經本院以95年度簡字第3329號判處拘役30日確定，嗣前揭有期徒刑1年6月及拘役50日、30日經本院以96年度聲減字第17 73號裁定分別減為有期徒刑9月、拘役25日、15日，並就拘役部分定應執行拘役35日後，與前揭已確定之有期徒刑1年4月合併執行，均於96年12月19日執行完畢。詎陳大誠仍不思戒除毒癮，先後為下列行為：㈠陳大誠於99年5 月4 日12時許，在臺北縣永和市○○路某真實姓名年籍不詳之成年友人住處內，以將甲基安非他命結晶置入該友人所有之玻璃球後點火燒烤吸入其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另於99年5月5日8時30 分許，在其臺北縣中和市○○街383巷63 號3樓住處內，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於99年5月5日14時50分許，在臺北縣中和市○ ○街338號前，見陳大誠行跡可疑而上前盤查，當場扣得第一級毒品海洛因9包（合計淨重1.55公克，合計驗餘淨重1.53公克）。其後，陳大誠亦同意接受員警採尿，經警將其尿液送請檢驗後，確認其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。㈡陳大誠於99年5 月13日晚間某時許，在其臺北縣中和市○○街383巷63號3樓住處內，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於99年5月14日9時50分許，在同址以將甲基安非他命結晶置入其所有之玻璃球後點火燒烤吸入其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於99年5月14日10時15分許，持搜索票前往上址進行搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1870公克，驗餘淨重0.1868公克）及前揭吸食器1組。其後，陳大誠亦同意接受員警採尿，經警將其尿液送請檢驗後，確認其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。案經臺北縣政府警察局中和第一分局及新店分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱，而其先後2次所採集之尿液經送請檢驗後，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份附卷可稽（第 4024號毒偵卷第66頁、第4270號毒偵字卷第49頁），另扣案白色粉末9包及白色結晶1包經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確認分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有該實驗室鑑定書及該中心毒品鑑定書各1份在卷可查（第 4024號毒偵卷第64頁、第4270號毒偵字卷第51至52頁），足徵被告前開自白應與事實相符，堪可採信。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有前揭事實欄第一段所載觀察勒戒、強制戒治紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其既係前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之93 年7月中旬起至94年2月1日期間，連續犯施用第一級毒品罪，經本院以94年度訴字第627號判處有期徒刑1年4月，上訴後復經臺灣高等法院以94年度上訴字第2018號判決駁回上訴確定，則檢察官對其提起公訴，即屬合法。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品及施用前、後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告實施前揭4個犯罪之時間不同、施用毒品種類及方式有別，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。次查被告於93、94年間因連續犯施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第627號判處有期徒刑1年4月，上訴後復經臺灣高等法院以94年度上訴字第2018號判決駁回上訴確定。又於94年間因施用第一級毒品案件經本院以94年度訴字第2709號判處有期徒刑1年6月確定。迨95年間，復因施用第二級毒品案件經本院以95年度簡字第2015號判處有期徒刑50日確定，及因恐嚇案件經本院以95年度簡字第3329號判處拘役30日確定，嗣前揭有期徒刑1年6月及拘役50日、30日經本院以96年度聲減字第1773號裁定分別減為有期徒刑9月、拘役 25日、15日，並就拘役部分定應執行拘役35日後，與前揭已確定之有期徒刑1年4月合併執行，均於96年12月19日執行完畢乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前述有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑之罪，屬累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告有多次施用毒品前案紀錄，卻猶執意再犯，足見其素行不端，兼衡其犯罪之動機目的，智識程度，施用毒品非但戕害自己身心，亦妨害社會善良秩序，及其犯後坦認犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案白色粉末9包及白色結晶1包分屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業經認定如前，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另扣案吸食器1組乃被告所有用以犯前揭犯罪事實第二 (二)所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款沒收之。從形式上觀察，原判決並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告前後施用第一、二級毒品之罪為同一犯意，而非個別犯意，請求從輕量刑等語。然查，原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，而量處如主文所示之刑，核無量刑違法或不當之情形。另刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而施用毒品之行為，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施行後，有多數販賣毒品之行為，應按其行為次數，一罪一罰。本案被告施用第一級及第二級毒品之犯行，並非集合犯。再查被告於原審審理時陳稱：「（問：起訴書認定你在九十九年五月五日早上八點三十分，在景新街住處有施用海洛因是否正確？）（答：正確。我是用注射，針筒用完就丟）」、「（問九十九年五月十四日遭警查獲前，最後一次吸食海洛因的時間、地點？）（答：我是被查獲前一天十三日的晚上在我景新街家裡廁所，我也是用注射的，針筒用玩就丟）」、「（問：起訴書認定你在九十九年五月十四日九點五十分在景新街住處施用安非他命，是否正確？）（答：正確）」、（問：你是如何吸食這次的安非他命？）（答：我是用扣案的吸食器。）」等語（見原審卷第53頁），顯見被告吸用海洛因及安非他命是不同時間用不同器具施用，並非一行為觸犯數罪名之相象競合關係，是被告上訴意旨辯稱其並非個別犯意云云，顯無足取。綜上，被告上訴意旨所為指摘，乃其個人對法律之誤解，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。從而其上訴並未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，將被告之上訴駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。中華民國 99 年 11 月 22 日刑事第三庭審判長法官陳博志法官許文章法官陳德民以上正本證明與原本無異。施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。施用第二級毒品部分不得上訴書記官陳紀語中華民國 99 年 11 月 22 日

臺灣高等法院99年度上訴字第3867號

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