臺灣高等法院99年度上訴字第4211號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4211號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林國鐘選任辯護人　黃福雄　律師陳宏杰　律師蔡育霖　律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第202號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第6983、13471號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決有罪部分撤銷。林國鐘共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、緣林國鐘與李文森、詹青柳等人於民國89年5 月間，共同集資設立藥華醫藥股份有限公司（下稱藥華公司；英文名：Phar maessentia Corp.），因林國鐘、李文森、詹青柳等人時常往返臺美之間，乃推由林國鐘之妹林杏津擔任董事長，林國鐘於91年12月1 日起返國擔任總經理（董事為林杏津、林國鐘、王麗娜，監察人為李文森之妹李瑞珍）。嗣藥華公司董事會於92年2月間通過第1次增資案，92年9月間完成第1次增資後，行政院開發基金管理委員會、耀華玻璃股份有限公司管理委員會、健喬信元醫藥生技股份有限公司、中鼎工程股份有限公司等分別投資而成為藥華公司之股東（董事為林國鐘、李文森、黃瑞蓮《代表行政院開發基金管理委員會》、李連滋《代表耀華玻璃股份有限公司管理委員會》、林智暉《代表健喬信元醫藥生技股份有限公司》，監察人為廖耀宗、余俊彥），並遷址至臺北市○○區○區街0 號Ｆ棟13樓，由林國鐘於92年10月24日起擔任董事長兼任總經理，是為商業會計法所規定之商業負責人，亦為稅捐稽徵法規定之納稅義務人，並以製作各類所得扣繳暨免扣繳憑單為其附隨業務，而為從事業務之人。詹青柳則擔任執行副總，並負責處理藥華公司薪水發放及相關會計事宜，亦為從事該等業務之人。94年1月間，藥華公司通過第2次增資案，同年5 月間開始辦理增資事宜，並於95年5月間完成第2次增資後，改由林智暉於95年6 月30日起擔任為董事長。林國鐘、詹青柳則分別續任總經理與執行副總，而為從事業務之人。林國鐘在執行職務範圍內，並為商業會計法規定之商業負責人。二、藥華公司於92年2月間決議辦理第1次增資，除由藥華公司付費委託常欣財務顧問股份有限公司募集資金外，林國鐘個人亦商請親友熊林鳳梅（林國鐘之妹）、盧淑靜（林國鐘之弟媳）等人協助集資，並應允增資完成後，將給付集資金額百分之四作為報酬。92年9月間，藥華公司完成第1次增資，然因前開報酬僅由林國鐘個人與其親友約定，非經藥華公司同意為之，是以熊林鳳梅、盧淑靜等人，並未獲得藥華公司支付之報酬，林國鐘就此甚感掛念。嗣於94年3 月間，藥華公司開始補發林國鐘在藥華公司第1 次增資前，自91年12月至92年8 月，擔任公司董事長兼總經理期間之個人薪資每月新臺幣（以下同）28萬元（按：該薪資補發係經藥華公司92年8月5日董事會決議，並自94年3 月起，分10次按月補發）。同年4 月，當時負責藥華公司薪水發放及會計業務之詹青柳（未經起訴），見林國鐘對其親友協助集資卻未獲報酬一事甚感困擾，乃提議由藥華公司在前開補發給林國鐘之水額度內，撥付部分款項予熊林鳳梅、盧淑靜，經林國鐘同意後，2 人即共同基於概括之犯意聯絡，明知附表一支付熊林鳳梅、盧淑靜本薪金額欄所示款項，係由林國鐘個人指定撥付，並非藥華公司給付予熊林鳳梅、盧淑靜2 人之薪資，仍由詹青柳先後於93年4 月至12月間，在其職務上所掌管製作之藥華公司93年4 月至12月份員工薪資清冊上（未有簽領紀錄，非屬會計憑證），填載熊林鳳梅、盧淑靜向藥華公司領取各該薪資（本薪）之不實紀錄（製作時間及支薪情形詳如附表一所示），並於95年1 月間，製作藥華公司給付熊林鳳梅、盧淑靜前開薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，彙報稽徵機關查核而行使之。雖因藥華公司確有該等款項支出，而未使藥華公司逃漏該年度營利事業所得稅額，惟前開薪資清冊及扣繳憑單之不實登載行為，仍足生損害於藥華公司關於帳目記載及稅捐稽徵機關稅務行政資料管理之正確性。三、藥華公司原與美國之Frontier Scientific Inc.（以下稱FSI公司）約定由藥華公司將所生產之藥品交FSI公司在美國代銷，FSI 公司以銷售費用，扣除總計百分之十五之利潤、管銷及關稅等費用後，餘款應支付給藥華公司。藥華公司因而分別於94年12月30日、95年3月28日各出貨輔酵素產品CO-Q10（以下簡稱Q10）40公斤、35公斤予美國FSI 公司，並列計應收帳款各298萬7,550元（USD90000*33.195）、254萬5,594元（USD78750*32.325，應收款憑單編號PEC00000000 ）。然因Q10產品嗣後跌價，導致FSI公司實際銷售價格低於商業發票所列金額，而生付款爭議，FSI 公司並主張以先前支付美金5 元之定金，予以扣抵，故未匯付出售貨款，藥華公司會計帳上列有應收帳款因而未能沖銷。嗣經不知情之藥華公司財務人員向負責前開事務之林國鐘催促，詎其儘速解決前開貨款問題，沖銷應收帳款。詎林國鐘明知該等代銷貨款已生爭議，且未實際回收，仍與詹青柳、李文森基於共同之犯意聯絡，由李文森將藥華公司先前匯予美國JT Pharmaceuticals公司（以下稱JTP公司；即美國Pharmaessentia Research Institute Inc.《下稱PRII公司》別名）之委託研發費用，部分匯回藥華公司沖銷貨款，待與FSI 公司確認結算後，再由該公司將款項匯給JTP 公司公司之方式，分別在：㈠95年6 月間，由詹青柳借用其不知情之弟媳張露文於美國之帳戶提供予李文森，再由李文森依林國鐘指示，將美金9萬元轉入張露文帳戶，並於95年6月12日以張露文名義，匯款美金8萬9千992元（約折合新臺幣293萬8千039元）至藥華公司設於臺灣銀行臺北世貿中心分行（下稱臺灣銀行世貿分行）之帳戶（帳號：000000000000號），由不知情之藥華公司會計劉世梅，於95年6月13日將美國FSI公司匯入美金8 萬9千992元應收帳款之不實事項，記入該公司之明細傳票會計憑證上。㈡95年12月間，由詹青柳借用其不知情之妹詹秀明設於美國之帳戶，由李文森將美金6 萬元轉入詹秀明帳戶，再於95年12月19日，以張露文名義匯款美金5 萬9千492元（約折合新臺幣193萬6千860 元）至藥華公司設於臺灣銀行世貿分行之另一帳戶（帳號：000000000000號）內，並由不知情之藥華公司會計劉世梅於95年12月20日，填製不實之美國FSI公司匯入前述應收憑單編號PEC00000000部分應收帳款之明細傳票。四、嗣因行政院開發基金管理委員會於96年7月1日指派專人接任藥華公司財務副總，經查閱相關財務資料及帳冊、傳票後，發覺帳目有異，向法務部調查局北部地區機動工作組告發，始查悉上情。五、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下列所引用：㈠被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；㈡證人熊林鳳梅、盧淑靜、詹青柳、林杏津於調查中所為供述及證人熊林鳳梅、盧淑靜、詹青柳、李瑞珍、彭淑珠、林杏津偵查中之陳述，均經檢察官、被告及辯護人表示同意作為證據使用（見本院卷第74頁），並迄本院審理時，亦未就此聲明異議，本院審酌上開證人陳述作成時之情況，亦認為適當，而有證據能力；㈢證人李文森、陳慧玲、林智暉於檢察官訊問時，以證人身分具結後所為陳述，核無顯不可信之情況，渠等並於原審審理時，以證人身分具結作證，接受被告及其辯護人之交互詰問，因認其於偵查中所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，認有證據能力。其餘被告以外之人於審判外之陳述，亦經被告同意作為證據使用，且迄本院審理時，亦未就此聲明異議，本院審酌上開證人陳述作成時之情況，認為適當，而有證據能力。至於其他非經用以證明被告犯罪事實存在之證據資料部分（含無罪、彈劾證據），則不逐一論述其證據能力，併予敘明。二、原判決撤銷（被告有罪）部分：㈠訊據被告林國鐘固供承自補發之薪資額度內，撥付部分款項匯予熊林鳳梅及盧淑靜，並由李文森自美國匯付前述FSI 公司之應付匯款，惟矢口否認有何業務登載不實及製作不實會計憑證故意，辯稱確有撥付款項予熊林鳳梅與盧淑靜之實，至於前開薪資清冊與扣繳憑單，則係由詹青柳經手辦理，被告並不知情；另由李文森匯回之款項，則係李文森代FSI 公司墊付之貨款，非經被告指示以先前匯付之研發費用所為，且JTP 公司資金，亦非僅有藥華公司之研發費用一端云云。㈡經查： ⒈上開事實所載藥華公司設立、增資歷程，暨被告、李文森與詹青柳等人之任職情形，業據被告供明在卷，並經證人詹青柳、李文森、林杏津於偵查及原審審判程序中，證人林智暉、李連滋、黃瑞蓮、廖耀宗於原審審判程序中，及證人詹青柳、陳嘉尚（常欣財務顧問股份有限公司即常欣科技股份有限公司負責人）於本院審理時指證綦詳，並有藥華公司登記案卷在卷可憑，互核相符，自堪認定。 ⒉關於熊林鳳梅、盧淑靜薪資記載部分： ⑴藥華公司於92年2月間決議辦理第1次增資，除由藥華公司付費委託常欣財務顧問股份有限公司募集資金外，林國鐘個人亦商請親友熊林鳳梅、盧淑靜等人協助集資，然因藥華公司並未同意支付集資報酬予熊林鳳梅、盧淑靜，是於92年9月間藥華公司完成第1次增資後，被告即經詹青柳建議，自93年4 月間起，由其補領薪資額度中，逕行撥付部分款項予熊林鳳梅、盧淑靜，業據被告供明在卷，核與證人詹青柳指證情節相符，並有熊林鳳梅之臺灣銀行帳戶歷史明細查詢、盧淑靜之華南商業銀行帳戶存款往來明細（見偵查卷㈠第79至81、99頁）附卷可稽。至於卷附熊林鳳梅與藥華公司之92年2月1日委託契約書及盧淑靜與藥華公司之91年12月21日委託契約書，未經藥華公司用印，亦無藥華公司相關人員之簽章。訊之證人盧淑靜並證稱該契約是被告事後叫其補簽（見偵查卷㈠第98頁、偵查卷㈤第17 8頁）；證人熊林鳳梅於偵查中證稱該契約是被告於96年間交其補簽等語在卷（見偵查卷㈤第174 頁），因認該等委託契約俱屬事後製作，用以作為撥款原因之證明，並非藥華公司撥付薪資報酬予熊林鳳梅、盧淑靜之依據，自不足為有利被告之認定，併此敘明。 ⑵被告與詹青柳商定上開撥付方式後，即由被告核定金額指示詹青柳自其薪資額度中，撥款給熊林鳳梅、盧淑靜，並由詹青柳連續在於其職務上所掌管製作之藥華公司薪資清冊上，依序於94年4月4日填載：「員工姓名林國鐘－本薪20萬元、給付總額20萬元，代扣所得稅5萬1,260、給付淨額14萬8,740元；林鳳梅－本薪8萬元、給付總額8萬元、所得稅8,000元、給付淨額7萬2,000元」，94年5月4日填載「員工姓名林國鐘－本薪20萬元、給付總額20萬元，代扣所得稅5萬1,260、給付淨額14萬8,740元；林鳳梅－本薪8萬元、給付總額8萬元、所得稅8,000元、給付淨額7萬2,000元」，94年6月6日填載「員工姓名林國鐘－本薪20萬元、給付總額20萬元，代扣所得稅3萬960元、給付淨額16萬9,040元；林鳳梅－本薪8萬元、給付總額8萬元、所得稅8,000元、給付淨額7萬2,000元」，94年7月2日登載「員工姓名林國鐘－本薪18萬元、給付總額18萬元，代扣所得稅3萬960元、給付淨額14萬9,040 元；林鳳梅－本薪10萬元、給付總額10萬元，所得稅1萬元，給付淨額9萬元」、94年8月5日登載「員工姓名林國鐘－本薪18萬元、給付總額18萬元，代扣所得稅3萬960元、給付淨額14萬9,040 元；林鳳梅－本薪10萬元、給付總額10萬元、代扣所得稅1 萬元、給付淨額9 萬元」，94年9月5日登載「員工姓名林國鐘－本薪18萬元、給付總額18萬元，代扣所得稅3萬960元、給付淨額14萬9,040 元；林鳳梅－本薪10萬元、給付總額10萬元、代扣所得稅1萬元、給付淨額9萬元」，94年10月5 日登載「員工姓名林國鐘－本薪13萬元、給付總額13萬元，代扣所得稅1萬4,950元、給付淨額11萬5,050 元；林鳳梅－本薪15萬元、給付總額15萬元、代扣所得稅1萬5,000元、給付淨額13萬5,000元」，94年11月4日登載「員工姓名林國鐘－本薪13萬元、給付總額13萬元，代扣所得稅1萬4,950元、給付淨額11萬5,050 元；盧淑靜－本薪15萬元、加給1萬5,000元（另詳後述）、給付總額16萬5,000元、代扣所得稅1萬6,500 元、給付淨額14萬8,500元」，94年12月5日登載「員工姓名林國鐘－本薪13萬元、給付總額13萬元，代扣所得稅1萬4,950元、給付淨額11萬5,050 元；盧淑靜－本薪15萬元、加給2萬元（另詳後述）、給付總額17萬元、代扣所得稅1萬7,000元、給付淨額15萬3,000元」等不實內容。並於95年1 月間，製作藥華公司給付熊林鳳梅、盧淑靜薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，彙報稽徵機關查核而行使之。以上亦據證人詹青柳證述在卷，並有各該薪資清冊（見偵查卷㈠第51至60頁）及財政部臺灣省中區國稅局臺中縣分局97年8月29日中區國稅中縣○○○0000000000 號函檢附熊林鳳梅之94年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單、財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所97年8 月29日中區國稅大屯二字第0000000000號函檢附盧淑靜之94年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單（見偵查卷㈤第213、220頁）可憑。 ⑶前開薪資清冊所載熊林鳳梅、盧淑靜「本薪」部分，並非彼等受僱之薪資，亦非藥華公司承諾給付之款項，已詳前述。被告與詹青柳將該不實付款情形，記載於彼等業務上所製作之文書，顯屬登載不實亦明。被告雖辯稱依前開薪資清冊記載，熊林鳳梅及盧淑靜2 人均列在被告項下，且無員工編號，僅屬撥款註記，並非不實登載薪資內容云云。然依前述薪資清冊所載，熊林鳳梅及盧淑靜2 人俱與被告分別列計本薪及代扣所得稅金額，並非單純之撥付記錄。至於員工編號一節，本屬公司便於內部人事、會計之管理、計算而賦予員工之代號編碼，非屬具領報酬之必要條件，是以熊林鳳梅、盧淑靜雖不具員工編碼，而在藥華公司薪資清冊中，經列載於被告項下，然以該清冊載明各該人員本薪、代扣及給付淨額等情事，顯屬獨立報酬之記載內涵，非僅撥款情形之註記，此觀之盧淑靜另自藥華公司領取勞務報酬（即前開「加給」金額，詳如後述），益證其實。因認前開記錄方式，並不足為有利被告之認定。 ⑷被告雖否認知悉薪資撥付及扣繳憑單之製作事宜，辯稱全由盧淑靜自行處理云云。然被告身為藥華公司負責人，並自藥華公司支領報酬，事涉其薪資具領情形，已難認其未能認知該等撥款涉及薪資帳目之記載；又該等款項並非同時按月定額撥付，而是由詹青柳依被告分次指示情形給付，亦據證人詹青柳證述在卷（見原審卷㈡第248、249、253 頁），並有前述薪資清冊及銀行帳戶交易明細之記錄可憑，益見被告非僅單純概括授權詹青柳辦理，是其對於逕由藥華公司撥付款項予其指定之人，將涉及相關帳務資料之記載一節，實難諉為不知。遑論證人詹青柳亦指證藥華公司薪資發放流程，是由其將公司人員薪水製表後，經被告核可再為發放等語在卷（見偵查卷㈠第107頁、偵查卷㈤第166頁），益證被告就此等業務文書之登載情事，確屬知悉。至於證人詹青柳嗣後翻異前詞，改稱被告就薪資及扣繳憑單之製作，全然不知云云，除與其前述證詞迥異，亦與前開事證有違，顯不足採，此部仍應以其偵查中所為證詞，始為真實可採。 ⑸刑法偽造文書罪章旨在保障文書之公信性，且該罪章所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院43年臺上字第387 號判例要旨參照），本件被告與詹青柳均明知藥華公司並未給付附表一所示薪資予熊林鳳梅、盧淑靜，仍於薪資清冊上登載前述薪資核發事宜，並據以製作扣繳憑單，彙報稽徵機關查核而行使之，雖因確有該等款項之支出，而未使藥華公司逃漏該年度營利事業所得稅額，惟前開薪資清冊及扣繳憑單之不實登載行為，仍足生損害於藥華公司帳目記載及稅捐稽徵機關稅務行政資料管理之正確性。被告僅以藥華公司並未因此增加支出，產生財產損失之實害，辯稱前開不實登載並未足生損害於藥華公司，顯有誤會，亦不足採。 ⑹至於前述薪資清冊中，關於被告補領薪資28萬元及盧淑靜於94年11、12月加計薪資「加給」後，各16萬5000元及17萬元部分。經核： ①藥華公司草創時期，因資金並不充裕，盡量不動用股本，是除會計紀素真是由被告先行墊付薪水外，其餘人員並未領薪。92年8月5日藥華公司董事會，乃討論關於補發薪資一事，並決議補發包括董事長林杏津及總經理即被告等人在內之薪資，被告部分係比照其年薪445 萬元（係以16個月計算年收入，換算月薪約28萬元），有該次董事會議事錄之記載可憑（見偵查卷㈠第64頁）；並據藥華公司99年7月30日藥華字第0000000號函覆：沈立明、林國龍、詹青柳、李文森等均為藥華公司草創初期即任職之員工，分別於92年7月1日、92年9月1日、92年9月1日、92年9月1日到職，因適逢公司草創初期財務拮据，當時會計師建議股款驗資前以不動用為原則，並依據92年8月5日董事會決議「俟驗明股款後再行補發」，故陸續於92年11月間公司第1次發薪日時，補發其等自任職時起至第1次發薪日前之薪資等語在卷（見外放證物卷《即藥華公司99年7月30日藥華字第0000000號函覆原審資料卷》）。是於前開薪資清冊中，關於「補公司成立前薪資（共九個月，分十次補發）」等記載，確非無據。 ②盧淑靜除協助藥華公司募集資金外，亦自94年5 月起受藥華公司委託協助盤點臺中代工廠三晃股份有限公司原物料之進、出貨及物料遷移，而經藥華公司給付之勞務報酬等情，此據證人盧淑靜、詹青柳證述在卷（見偵查卷㈠第95頁、偵查卷㈤第178 頁、原審卷㈡第252 頁），並有藥華醫藥台中代工廠原物料盤點委託說明（由藥華公司研發生產長黃正谷出具）、藥華公司盤點明細表及退貨單（由藥華公司會計紀素真製單、盤點人盧淑靜簽名）、進銷存報表等件（見偵查卷㈣第105至117頁）附卷可佐，足證盧淑靜確有受僱於與藥華公司，處理盤點事宜，是其據此取得勞務報酬（附表一所示「加給」金額），與被告由補發之薪資額度中撥付款項予熊林鳳梅、盧淑靜之情形，自屬不同，均併敘明。 ⒊FSI公司貨款部分： ⑴藥華公司與FSI 公司訂有代銷契約，約定由藥華公司將所生產之藥品交FSI公司在美國銷售，並由FSI公司以銷售價格扣除扣除總計百分之十五之利潤、管銷及關稅等費用後，餘款應支付給藥華公司。藥華公司因而在94年12月30日及95年3月28日各出貨Q1040公斤、35公斤予FSI公司，並列計應收帳款各298萬7,550元、254萬5,594 元，然因FSI公司對於匯款額度發生爭議，致部分Q10經FSI 公司代銷後，藥華公司仍未能取得貨款，沖銷應收帳款。嗣經藥華公司財務人員催促被告儘速取得該筆貨款，以利沖銷，乃由李文森依詹青柳提供之張露文、詹秀明設於美國之帳戶，於95年6 月12日、95年12月19日先後以張露文名義，分別匯款美金8萬8,9229 元（約折合新臺幣293萬8千039元）至藥華公司臺銀世貿分行000000000000號帳戶、美金5 萬9 千492元（約折合新臺幣193萬6千860元）至藥華公司臺銀世貿分行000000000000 號帳戶充為前開交易應收帳款。並由不知情之藥華公司會計劉世梅，據以填製業已收取該等交易帳款之明細傳票會計憑證等事實。業據證人詹青柳、李文森指證在卷，互核相符，並有該代銷合約（見偵查外放證物卷，即藥華公司97年6 月20日函及檢送資料，以下稱偵查卷㈩，第8 至16頁），前開出貨之商業發票、出口報單、藥華公司出貨單、包裝單、銷貨明細傳票等件（以上見偵查卷㈡第96至104 頁、第87至91頁）及匯入匯款通知書及買匯水單 /交易憑證與記載各該銷貨收入之明細傳票（見偵查卷㈡第93至95頁、85、86頁）、臺銀世貿分行97年6月20日世貿營字第00000000000號函檢送藥華公司「000000000000」號帳戶交易明細（見偵查卷㈤第64至66頁）、臺銀世貿分行97年8月27日世貿營字第00000000000號函檢送藥華公司「000000000000」號帳戶之交易明細資料（見偵查卷㈤第195、196頁）可稽。訊之被告就藥華公司與FSI 公司之代銷合約，及李文森自國外匯款，用以沖銷前述應收帳款等情，亦不爭執，自堪認定。 ⑵訊之證人李文森證稱前開款項係依被告指示，將藥華公司匯予JTP 公司之部分委託研發費用，先行匯回藥華公司作為FSI公司代銷貨款等語在卷（見偵查卷㈤第152、153 頁，原審卷㈢第35頁背面、第36頁）。核與證人詹青柳證稱該等款項係由其與被告協商後，通知李文森利用詹青柳提供之張露文、詹秀明帳戶匯款，作為買方支付之應收帳款，以解決會計催帳問題，而該等款項實為藥華公司先前匯給JTP 公司之研發費用等語相符（見原審卷㈡第242、255，偵查卷㈠第112頁、偵查卷㈤第168、169 頁）。至於證人李文森雖於原審證述時，改稱不知藥華公司與FSI 公司之款項爭議，亦不知被告等人指示匯款之緣由云云，然此除與其調查及偵查中之指證歧異，亦與被告及證人詹青柳指稱委其處理FSI 公司應收帳款等情不符，佐前開匯款係以張露文名義為之，是其倘非確認款項來源及使用緣由，殆無甘冒損失風險，任意匯款之理。因認其於原審所為證述，應屬飾卸之詞，不足採信。 ⑶被告雖辯稱彼等僅商議由李文森全權處理代銷貨款事實，經李文森決定代FSI 公司清償，再由與該公司協商調降佣金事宜後，由FSI公司扣除相關費用之餘款匯予JTP公司，是以前開匯款確屬FSI 公司應付貨款，而非藥華公司匯出之研發費用云云。然此除與證人李文森、詹青柳前開指證不符外，參諸藥華公司委託FSI公司代銷之Q10產品，當時因跌價導致FSI 公司實售價格低於原商業發票價格，部分款項並經FSI 公司主張以先前支付藥華公司之價款抵付，致藥華公司未能如數回收之事實，業據證人詹青柳指證綦詳（見偵查卷㈤第168、169頁）；核與被告供承94年底間，由FSI公司代銷之Q10雖有售出，但價格下跌，復經FSI公司以先前給付之定金扣抵，致未能回收貨款，因而委請李文森透過張露文帳戶匯回等語相符（見偵查卷㈤第57、58頁）。是於美國FSI 公司既對應付藥華公司之款項額度尚有爭議，且該等Q10 產品確因市價下跌，影響售價，準此，證人李文森殆無干冒差額損失風險，自行為FSI 公司墊付貨款之理，因認此部分應以證人李文森、詹青柳證稱匯回部分研發款項等語，始為可採。被告辯稱單純授權李文森與FSI 公司協調降低佣金額度，未予具體匯款指示云云，核係卸責之詞，不足採信。至於李文森處理前開匯款過程中，係由何人帳戶或票據，將款項以張露文名義匯回藥華公司，僅屬其處理該等匯款事務之方式，無礙於彼等自藥華公司匯予JTP 公司之研發費用充作上揭銷售營收之認定。此外，被告等人既為解決會計人員催促沖銷貨款之事，指示李文森匯回部分研發費用供為上揭應收貨款，已詳前述，自無不知該等帳目相關之會計憑證製作事宜，被告辯稱並無填製不實會計憑證之認知云云，顯不足採。至於JTP公司是否尚有其他營收或資金來源，或FSI公司是否另依被告通知，將應付貨款匯予JTP 公司，則與被告指示李文森匯款之事實無涉。另藥華公司是否尚有貨款未獲給付，本應據實記載，其帳面顯示之整體營運業績良好與否，亦應與實績相符；至於FSI 公司另有貨物未經售出，由會計師剔除該部分銷貨收入之列計，則屬會計師查核範疇，均不足為被告就前開款項匯付與會計憑證不實記載之有利認定。況以藥華公司而言，確因上揭匯款，增加已收貨款之金額，此不因是否尚有其他帳目未清而有不同，被告據此否認有何不實填載會計憑證之犯罪故意，亦不足採。 ⒋綜上所述，被告前述事證明確，其犯行洵堪認定。被告雖聲請傳訊證人李文森及JTP公司前員工陳盈杰、Craig Zimmerman 與藥華公司董事黃瑞蓮欲證明JTP公司、PRII公司與藥華公司關係。惟本院斟酌證人李文森業於偵查及原審中以證人到庭作證，並於審判程序中經交互詰問，就其自藥華公司支領薪水，並在自認研發情形不如預期時，向被告表示返回臺灣之意，已足認其與藥華公司之關係。且證人李文森乃實際負責PRII公司及JTP 公司事務之人，業據其供明在卷，其就藥華公司以PRII 公司及JTP公司為對象匯款之具體情形，知之甚稔，殆無另行傳喚並未經手相關款項及協議書簽訂之JTP公司前員工陳盈杰、Craig Zimmerman到庭作證之必要。證人黃瑞蓮業於原審審理時證稱其僅知藥華公司在美國設立實驗室，不知PRII公司或JTP 公司，亦不知藥華公司以PRII公司為匯款對象之具體情節，被告聲請傳證其到庭證明PRII公司、JTP 公司與藥華公司之確實關係，亦認無調查必要。另關於藥華公司董事會雖未通過在美國設立子公司之提案，然仍同意在海外進行研究發展或以合約方式，委託研究，業經本院認定如前，被告就此部分聲請詰問證人廖耀宗欲證明同一事實，亦無調查之必要，均併敘明。㈢被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下： ⒈商業會計法第71條第1款及刑法第215條雖未修正，惟其法定刑之罰金刑部分，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額規定，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」。是比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，並未較有利於被告。 ⒉刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更( 最高法院96年度台上字第934號判決)，惟本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，即無有利、不利於被告之別。⒊刑法第55條關於牽連犯及第56條之連續犯規定業經刪除，則被告所犯後述之罪，應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯及56條連續犯之規定，較有利於被告。 ⒋經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，被告於前開刑法修正前所犯之罪，應適用其行為時，即94年2月2日修正前之刑罰法律。㈣關於易科罰金之折算標準及易服勞役之折算標準與期限、罰金刑與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期限制等修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，固屬刑法第2條第1項所應比較適用之範圍，然並不包括在上開有關「罪刑應綜其全部之結果為比較後整體適用」之範圍內，而應分別依其比較之結果，個別適用最有利於行為人之法律處斷。 ⒈修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之列之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」，配合罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已廢止）規定，係以銀元100元至300元（即新臺幣300 元至900元）折算1日。修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1 日，易科罰金。」經比較結果，修正後之法律並非較有利於被告，應適用修正前之規定。 ⒉修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。是經比較結果，修正後之法律亦未較有利於被告，應適用修正前之規定。㈤按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條規定自明。又依營利事業所得稅查核準則第71條規定：支付臨時工資，應有簽名或蓋章之收據或名冊為憑；薪資支出之原始憑證，為收據或簽收之名冊；其由工會或合作社出具之收據者，應另付工人之印領清冊；職工薪資如係送交銀行分別存入各該職工帳戶者，應以銀行蓋章證明存入之清單予以認定。本件藥華公司薪資清冊雖記載各該員工支薪、扣款情形，然非彼等簽領記錄，是屬業務上製作之文書而非會計憑證。至於所得稅之扣繳義務人依所得稅法第89條第3 項填發之免扣繳憑單，或依同法第91條開具之扣繳憑單，其用意在於方便稅捐稽徵機關蒐集及掌握課稅資料，以利稅捐之核課，並非證明交易事項發生之經過而為造具記帳憑證，或證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，自難認係商業會計法所稱「原始憑證」或「記帳憑證」，是應為業務上製作之文書。是核被告就事實填載不實之薪資清冊部分，所為係犯刑法第215 條業務登載不實罪；製作扣繳憑單彙報稽徵機關查核部分，係犯同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。其就事實之㈠、㈡所為，各應成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪。又商業會計法第71條雖於95年5 月24日修正公布，然被告前開填製不實會計憑證時間在95年6 月及同年12月間，自應適用修正後商業會計法第71條第1 款處斷，公訴意旨誤應適用修正前商業會計法第71條第1 款規定，容有誤會，併予敘明。再被告填製不實之扣繳憑單彙交稅捐稽徵機關，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其先後9 次登載不實之薪資清冊，時間相近，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又所犯填製不實薪資清冊之連續業務登載不實罪及彙交不實扣繳憑單之行使業務登載不實文書罪間，具有修正前刑法第55條之牽連犯裁判上一罪關係，應從一情節較重之行使業務登載不實文書罪處斷。被告所犯前開行使業務登載不實文書罪，與詹青柳互有犯意聯絡與行為分擔；所犯填製不實會計憑證罪，與詹青柳、李文森互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。至於李文森雖不具商業會計法所定藥華公司商業負責人身分，亦非主辦、經辦會計人員，然其與有該等身分之被告及詹青柳共同實施犯罪，仍應依刑法第28條、笫31條第1 項規定，論以共同正犯。又被告所犯行使業務登載不實文書1罪與填製不實會計憑證2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告就事實之㈠、㈡兩次填製不實會計憑證部分，係利用不知情之藥華公司會計劉世梅所為，是為間接正犯。末按，被告確有委託親友協助集資，並允諾報酬之情事，此據證人熊林鳳梅、盧淑靜證述在卷，互核相符，是以被告本於以藥華公司補發之薪資，給付處理公司增資事項相關報酬之主觀認知，並於客觀上確有款項撥付之實，其行為雖有可議，惟尚難據此認其有何以不法方式漏稅捐之故意，併予敘明。㈥被告製作進而彙報行使內容不實之扣繳憑單部分，雖未經公訴人載明於起訴書犯罪事實中，然此依所得稅法規定製作及彙報行使行為，與起訴之連續業務登載不實薪資清冊，具有裁判上一罪關係，是為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。㈦原判決以被告前開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：⒈原判決疏未審酌藥華公司給付熊林鳳梅、盧淑靜薪資之不實登載部分，除公訴意旨所指連續登載藥華公司薪資清冊外，尚經據以製作扣繳憑單，提出行使，容有未洽。⒉被告指示李文森匯回部分委託研發費用一節，雖影響藥華公司帳目紀錄之正確性，然此部分既未增加藥華公司財產支出，亦未因此減少公司收益。訊之被告復否認有何背信犯罪之意圖。詰之證人李文森亦未指證該等款項之匯付，影響及於JTP 公司受藥華公司委託之研發事務。自難認被告有何意圖不法所有或損害藥華公司利益之情形，是與刑法第342 條背信罪之構成要件有異，原審判決逕認被告此部分行為亦應成立背信罪（公訴意旨未起訴此部分背信罪），並與前述製作不實會計憑證論以裁判上一罪，亦有未合。被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴指摘原判決不當，雖無理由；檢察官未指出被告有何製作不實資訊，欺瞞股東並損及利害關係人之具體情事，逕執此指摘原判決不當，亦難採認。然原判決既有開可議，且經檢察官為被告之不利益上訴，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告負責藥華公司之籌設、經營，本當謹守其個人與公司不同人格事務之分際，竟為解決其所承諾之協助集資報酬，而以列帳撥付方式，將藥華公司補發之薪資，改以熊林鳳梅、盧淑靜薪資名義予以撥付；並以匯回部分研究發展費用方式，解決貨款未能入帳沖銷之問題，影響各該業務文書、會計憑證及稅捐稽徵機關稅務行政資料管理之正確性，確屬可議，惟念被告之素行非惡，且無據此圖得不法利益或損害藥華公司之主觀犯意，佐以藥華公司持續經營迄今，亦與一般假借不實文件，誘使他人投資之情形有異，並兼衡被告之品行與智識程度及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑。再被告所犯各罪時間均在96年4 月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，併依同條例第2條第1項第3 款，各減其宣告刑2分之1，並依同條例第9條及修正前（事實及之㈠所示2罪）及修正後（事實之㈡之罪）刑法第41條規定，諭知易科罰金之折算標準，暨依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑，並參照最高法院84年度臺非字第452 號判例要旨，擇最有利於被告之折算標準，即修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。㈧末核，被告係經藥華公司董事會決議，補發薪資，並在其補發金額內，撥付款項予熊林鳳梅、盧淑靜；另逾前開總額之盧淑靜支領「加給」部分，則係其受藥華公司委託協助盤點等工作之勞務報酬，已詳前述。是就藥華公司而言，並未因此受有無端增加財產支出之損害。此外，復無證據足認被告就前述補領薪資及撥款予熊林鳳梅、盧淑靜之行為，主觀上有何不法得利或損害藥華公司利益之主觀犯意，是與刑法第342 條背信罪之構成要件有異。公訴意旨認此部分亦應論以背信罪，即有未洽，然因公訴意旨認此與前開論罪科刑之行使業務登載不實文書罪為同一犯罪事實，故不另為無罪之諭知。三、上訴駁回（被告無罪）部分：㈠公訴意旨另以：緣於93年間，被告認藥華公司有在美國進行化學藥品研發之必要，竟未經藥華公司董事會之決議或授權，與被告李文森共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，違背其任務，先於93年10月30日，由李文森在美國紐澤西州，以李文森為負責人申請設立Pharmaessentia Research Institute Inc（即前述美國PRII公司），並由林國鐘指示不知情之藥華公司總管理處處長陳慧玲，於93年11月1 日先匯款美金4 萬元（約折合新臺幣133萬9,200元）作為租用實驗室之用。嗣於93年11月16日藥華公司召開董事會，被告提案討論由藥華公司百分之百出資在美國設立名稱為PRII之子公司，初期以美金100 萬元設立登記，惟經董事會討論後，決議暫緩在美國設立PRII子公司，且決議擬請經營團隊補充相關資料，俟將美國公司的作業模式更詳盡的溝通後，再召開臨時董事會進行討論。詎被告為使其所設立之美國PRII公司能順利運作，竟承上揭犯意，不顧上揭董事會之決議，接續指示陳慧玲以暫付款名目，於附表二之時間，匯出各該款項予PRII公司。嗣因上揭匯給PRII公司之款項無法核銷，被告遂再指示李文森於94年11月間，在美國成立JTPharma ceuticals公司（即前述美國JTP公司），並以不知情之TOM LIN（被告之子）登記為該公司之負責人，且由原美國PRII 公司之人員負責美國JTP 公司之運作。被告為能取得款項沖銷上揭暫付款，隨即代表藥華公司與美國JTP 公司簽訂「委託研發協議書」，藉由委託研發之名義，於94年12月20日匯款美金50萬元（以當時匯率折算約新臺幣1,661萬5,000元）至JTP 公司，再指示李文森將50萬元美金中之32萬4千983元（約折合新臺幣1千萬元），於94年12月22日，以PRII 公司之名義，匯回給藥華公司，以沖銷藥華公司以暫付款之名義匯給美國PRII 公司之費用（約新臺幣1,061萬25元），掩飾其未經董事會同意匯款給美國PRII公司經費之行為，並由不知情之會計劉世梅將該事項登載於94年12月22日之明細傳票上，致生損害於藥華公司之財產，因認被告此部分行為，亦應成立刑法第342條第1項之背信罪。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。又同法第95條規定被告有緘默權，是被告基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪，縱其否認犯罪事實所持辯解不能成立，除有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，亦不得因此遽為有罪之認定。㈢本件公訴意旨認被告涉有前開刑法第342條第1項之背信罪嫌，無非以證人李文森、詹青柳、陳慧玲、林智暉、李連滋等之證述，及藥華公司93年11月16日董事會議紀錄、藥華公司94年2月2日董事會議紀錄、藥華公司之總分類表、藥華公司匯款予美國PRII公司之匯款單及傳票、藥華公司與美國JTP 公司之委託研發合約書、以美國PRII公司名義匯款予藥華公司之傳票及匯入匯款通知書、Registration of Alternate Name文件、臺灣銀行臺北世貿中心分行檢附藥華公司之帳戶交易明細等件，為其主要論據。訊之被告則堅決否認有何背信犯行，辯稱：藥華公司投資協議書及營運計劃書，都規劃公司正式運作後必須在美國設立公司，使研發進度可以超前，所以於93年1月9日就曾經提報董事會，李文森於93年6、7月間就已經在美國積極進行籌備工作，李文森已先墊付費用租用實驗室，而因為在美國運作，與生物科技有關的，需要有身分證，也就是公司登記，以備有關單位查核，所以93年10月30日就先以李文森名義為負責人，設立登記美國PRII公司，以利後續相關事宜，設立這部分是經理人經營面的工作，因為設立並非投資錢，設立只用了美金100 元就辦好手續，投資的部分才需要董事會3分之2的同意，而就李文森先墊付的費用，後來經過公司內簽的程序，也由陳慧玲於93年11月1日匯款美金4萬元過去；93年11月16日提報董事會是針對投資金額，提議1次以投資美金100萬元的方式，藥華公司當時是由國家派的董事及監察人來提示運作的方式，黃瑞蓮董事及廖耀宗監察人都指示美國的研發繼續進行，但不宜投資美金100萬元，即雖決議暫緩投資美國子公司，仍同意以「現階段暫移人才，長期派任美國繼續從事研發工作」之方式來進行，並同意派任李文森於美國進行研發，所以伊就沒有執行投資，但仍繼續研發，把美國PRII公司當作藥華公司在美國的實驗室和研發中心，而不是子公司，不投資100 萬美金，改以李文森研發需要多少錢的時候撥款，因此為董事會決議暫緩成立美國子公司之過渡時期便宜措施，故匯到美國的錢藥華公司會計人員基於專業判斷而以暫付款名義編列，並非被告指示，且李文森於美國PRII公司從事研發之進度及費用，均定期於藥華公司董事會中報告，藥華公司董事會對於美國研發工作確實知悉，未曾表示反對之意；又依我國稅制，如公司自行投入研發費用，須扣繳20% 稅款，但如與另一公司簽約委託研發，經國稅局核准稅率可降至3.75% ，差異甚大，經董事會94年10月25日討論以公司對公司的方式委託研發，伊指示當時的財務主管陳慧玲與美國研發負責人李文森去解決這個問題，並由陳慧玲與會計師溝通，嗣李文森根據美國會計師Mr.Jason Chen之建議，將美國PRII 公司直接更名為美國JTP 公司，作為節省稅務所為之便宜行事作法，為此李文森尚安排美國會計師於94年底返臺時，兼程至藥華公司與陳慧玲就降低稅賦乙事進行溝通，與美國JTP 公司簽約係為降低研發費用之稅賦，美國JTP公司與PRII 公司係同一家公司，實際負責業務之人均是李文森，伊兒子TOM LIN並未在美國JTP公司任職，與美國JTP公司簽約時由伊兒子掛名該公司負責人完全是義務幫忙，簽約後陸續匯到美國JTP 公司的錢總共有美金80幾萬元，依伊瞭解匯回部分款項，可以沖銷藥華公司之前匯款到美國PRII公司的暫付款費用，伊尊重財務人員的專業處理，並非如起訴書所謂為掩飾未經董事會同意匯款予美國PRII公司之事實，藥華公司同意繼續在美國從事研發工作，理應支付研發費用，當時支付給美國PRII公司之研發費用款項是以暫付款編列，嗣因藥華公司正式簽約美國JTP 公司，此時原有兩種處理方式，即：⒈以時間點區分，先前支付給美國PRII公司之研發費用支付較高稅賦，簽約後支付給美國JTP 公司之研發費用支付較低稅賦；⒉將全部研發費用均作為美國JTP 公司之研發費用（全部所需研發費用未變），將先前已支付給美國PRII公司之研發費用再次支付給美國JTP公司，由美國JTP公司轉支美國PRII公司後，由美國PRII公司匯回藥華公司，以沖銷藥華公司先前已支付給美國PRII公司之款項，如此一來藥華公司整體可以支付較低稅賦，藥華公司即採取第2 種方式，而藥華公司陸續支付予美國PRII公司之費用，嗣經全數匯回，藥華公司亦無損害可言，況美國PRII公司人員之研發成果均歸於藥華公司使用，並獲得專利權，該專利權經專業機關鑑價後亦認為價值不斐、潛力無窮，不僅未造成藥華公司任何損害，反使藥華公司獲有利益等語。㈣經查： ⒈被告因考量藥華公司有在美國進行研發之必要，乃由李文森於93年10月30日在美國紐澤西州申請設立美國PRII公司，並經藥華公司總管理處處長即財務主管陳慧玲，於93年11月1日匯款美金4萬元（約折合新臺幣133萬9,200元）作為租用實驗室之用，復於94年1 至11月間指示陳慧玲陸續匯款合計美金28萬5千元（約折合新臺幣927萬825 元；如附表二所示）至PRII公司，並經藥華公司會計人員以暫付款科目記載於會計帳上。被告嗣於94年12月1 日代表藥華公司與JTP 公司簽訂「委託研發協議書」，並先後於94年12月20日、95年5 月24日、95年8月4日匯款美金50萬元、美金15萬元、美金15萬元之研發費用予JTP 公司，嗣另通知李文森將94年12月20日所匯款美金50萬元（約折合新台幣1,661萬5,000元）中之32萬4,983元（約折合新臺幣1,000萬元），於94年12月22日以PRII公司名義匯回藥華公司，沖銷藥華公司以暫付款之名目匯給美國PRII公司之費用等情，業據被告供承在卷，核與證人李文森、陳慧玲指證情節相符，並有PRII公司設立登記資料（顯示登記負責人為李文森，設立登記日期為93年10月30日，董事為林國鐘、詹青柳、李文森，見偵查卷㈢第57、58頁）；藥華公司之總分類表、臺灣銀行世貿分行97年6 月16日世貿營字第00000000000號函檢送藥華公司於該行所開設「000000000000」號帳戶之交易明細資料、藥華公司匯款予美國PRII 公司之匯款單及傳票（見偵查卷㈢第35至54頁，偵查卷㈤第17至43頁，外放證物卷《即藥華公司97年6 月20日函檢送之附件一至附件九號卷》第145至164頁）；藥華公司與JTP 公司之委託研發合約書（見偵查卷㈢第60至69頁）；藥華公司匯款予美國JTP 公司之匯款單及傳票（見外放證物卷《即藥華公司97年6 月20日函檢送之附件一至附件九號卷》第181至200頁）；PRII公司名義匯款予藥華公司之匯入匯款通知書、藥華公司95年12月22日明細傳票（見外放證物卷《即藥華公司97年6 月20日函檢送之附件一至附件九號卷》第177、178頁）等件附卷可稽，洵堪認定。是本件所應審究者，乃前開匯款行為，是否被告基於意圖為自己或第三人不法之利益，或損害藥華公司利益，所為違背其任務之行為。 ⒉依藥華公司91年9 月「營運計畫書」記載：本公司將在臺灣設立「藥華－臺灣」，然後再到美國（「藥華－美國」）進行短、中、長期研發等語；其92年「現金增資暨投資議書」第6 條關於「美國公司之設立」則記載：增資股東同意於其所指派之各代表人當選為合資公司董事後，促使董事會決議依合資公司營運計畫中所規劃之方式，依美國法令及當地商業慣例投資設立一美國公司，以進行計畫書中所擬定之研發計畫等語；另依藥華公司92年2月19日、94年6月28日修正生效之公司章程第3 條亦規定：本公司設總公司於台北市，依照營運計畫書的規劃得在美國設立公司等語，有藥華公司98年12月14日藥華字第0000000 號函檢附之公司章程等資料可憑（以上見臺灣士林地方法院97年度審訴字第309 號卷，以下稱審訴卷，第41至44、46至56頁；原審卷㈠第195、208至210、211至213 頁）。此外，藥華公司93年1月9日93年度第1 次董事會議，亦經以臨時動議方式，說明已積極進行關於該公司依投資協議書設立美國子公司，經主席徵詢全體出席董事無異議同意通過列入會議紀錄，有該會議議事錄之記載可憑（見原審卷㈡第123至127頁）。另於93年11月16日董事會之前，亦曾經在董事會中討論關於在美國進行研發之事，並由李文森前往進行籌備工作等語在卷此據證人即行政院開發基金之法人代表董事黃瑞蓮（見原審卷㈡第71、72頁）與證人詹青柳、李文森證述在卷（見原審卷㈡第231、232頁；原審卷㈢第26、27頁），互核相符，益證在美國設立公司從事研究發展，本屬藥華公司營運目標之一。又李文森雖於93年10月30日先在美國登記設立PRII公司，然該公司當時僅辦理設立登記，而未有資本記載，至於藥華公司93年11月1 日匯款之美金4萬元，則係作為承租實驗室使用，並非PRII 公司之設立資金，亦據證人詹青柳、李文森證述在卷，互核相符。是以被告基於前開營運目標之認知，並在向董事會提出進行說明之情形下，匯款租用實驗室，核屬相關研發計畫之籌備事項，尚難認有為自己或第三人不法之利益、或損害藥華公司利益之背信故意。 ⒊被告於藥華公司93年11月16日93年度第4 次董事會，提出以美金100萬元投資成立美國PRII 公司，及指派被告兼任負責人、李文森及詹青柳兼任董事一案進行討論，經出席董事基於當時首重辦理增資（第2 次），倘同時轉投資成立美國子公司，可能使投資者有所疑慮而不利增資之考量，乃決定緩議，但仍同意以設立子公司以外之方式，暫移人員派駐美國辦理，繼續李文森在美國主持之研發工作，並由藥華公司負責在美國設立實驗室之所有費用；以上業據證人即出席會議之李文森（見原審卷㈢第26、27頁）、詹青柳（見原審卷㈡第231、232頁）與藥華公司董事黃瑞蓮（見原審卷㈡第71至73、79頁）、李連滋（見原審卷㈠第170、172、175、178頁）及監察人廖耀宗（見原審卷㈡第85頁）證述在卷。並有藥華公司93年11月16日93年度第4 次董事會議事錄（見偵查卷㈢第26至30頁）、會議紀錄討論案一（見偵查㈥第17至19頁）、94年2月2日94年度第1 次董事會議事錄（見偵查卷㈢第32至34頁）暨藥華公司以98年9月23日藥華字第0000000號函檢送之93年11月16日93年度第4 次董事會錄音光碟與其譯文（見原審卷㈠第51頁、原審卷㈡第212至223頁）可憑。佐以被告指示陳慧玲於94年1 月至11月間之匯款金額，是在美金數千元至數萬元間，亦與被告在93年度第4次董事會中提案以美金100萬元設立子公司之金投入方式相去甚多。此外，李文森自93年赴美後，確有持續進行研發工作，並向藥華公司提出報告，此據證人李連滋（見原審卷㈠第172至174、177 頁）、林智暉（見原審卷㈠第163、164頁）、黃瑞蓮（見原審卷㈡第73、74、76頁）、詹青柳（見原審卷㈡第232至234頁）、李文森（見原審卷㈢第27、28、31、32頁）證述在卷，並有藥華公司94年5月30日94年度第2次董事會議事錄（見偵查卷㈣第70至73頁）、藥華公司95年5月5日95年度第2次臨時董事會議事錄（見偵查卷㈣第85至101頁）、藥華公司99年7月30日藥華字第0000000號函暨檢附之GCTB（抗癌藥物）各相關專利之專利說明書、相關實驗紀錄本（見外放證物卷《即藥華公司99年7月30日藥華字第0000000號函覆原審法院資料卷》）可參。觀諸藥華公司前述會議紀錄及其匯款方式與李文森在美期間確有持續進行研發工作等情，核與被告辯稱藥華公司93年度第4 次董事會雖決議緩議投資成立美國子公司，但同意在美國之研發工作繼續進行，故改以藥華公司在美實驗室和研發中心進行運作等語並無不符。是由藥華公司支付李文森在美國從事經藥華公司委託之研究發展工作，及該實驗室相關費用，自非無據。此參諸證人黃瑞蓮證稱藥華公司董事會除報告關於抗癌藥物之的費用額度與研發費用外，尚包括在美國設立實驗室之設備與人員等費用；在美國設立實驗室的費用是要由藥華公司支出，雖未討論到以何項目支出，但與營運有的項目，整體的錢都可以支付等語（見原審卷㈡第73、79頁），益證其實。準此，PRII公司、JTP 公司雖非藥華公司董事會依公司章程第14條之1第6款及該公司93年4月21日生效之「有價證券投資既轉投資事業管理辦法」第3條規定，同意轉投資或增資之子公司，然就美國實驗室之設置及李文森在美國從事相關研發工作一節，既經董事會討論同意，被告據此指示支付該等費用，即難認有為自己或第三人不法之利益、或損害藥華公司利益之背信故意。㈤次查，被告嗣因節稅考量，為申請適用較低稅率，乃由李文森在美國將PRII公司辦理更名為JTP公司，再由藥華公司與JTP公司簽訂委託研究合約，並於94年12月20日匯款美金50萬元至JTP公司，另委由資誠會計師事務所，於95年1月16日向財政部提出JTP公司依所得稅法第25條第1項規定核計營利事業所得稅，暨依同法第98條之1第3款規定辦理包括前述美金50萬元匯款在內之扣繳稅款及申退溢付稅款申請事宜，以上業據證人李文森、詹青柳及資誠會計師事務所會計師張英華（見原審卷㈡第63至69頁）、陳一芳（見原審卷㈡第68、69頁）證述在卷，並有扣繳及退稅申請書1 件附卷可稽（見原審卷㈡第105頁）。前開申請，嗣經財政部以95年2月24日函覆JTP公司可依所得稅法第25條第1項規定，以其收入之15% 核計營利事業所得額，並依所得稅法第98條之1第3款規定，由藥華公司於給付時，按25% 稅率扣繳，亦有財政部函可憑（見原審卷㈡第106、107頁）。核與被告辯稱因考量倘經核准，稅率可由20%降至3.75%（15%25%＝3.75% ），因而為前開登記及簽約事宜等語相符。又JTP公司乃PRII 公司別名，二者實為同一公司，業據證人李文森、詹青柳指證在卷，互核相符，並有Registrationof Alternate Name 文件，載明美國JTP 公司係美國PRII公司別名可憑（見偵查卷㈢第59頁）。另於藥華公司總管理處處長陳慧玲94年11月11日與被告之電子郵件（副本：李文森、詹青柳），亦載明：「…我們事實上匯款PRII是在93年12月就開始，而合約必然是補做，根據稅法扣繳原則是當月就要申報，如何解決問題也需會計師之配合…」（見審訴卷第158、159頁）；94年12月9 日陳慧玲致李文森之電子郵件，記載：「PRII合約目前已差不多完成，預計星期二請總經理看過後送給會計師，但其中有兩件事需確認：⒈公司名稱到底用什麼…⒉合約簽約人是誰？⒊PRII公司登記資料需給我（如有新名稱也要盡快完成）…」；94年12月20日李文森致被告與陳慧玲、詹青柳之電子郵件，通知：「…公司名稱更改為JTP 公司」（見偵查卷㈣第9 頁），以上有各該郵件可憑。另被告於藥華公司94年10月25日董事會中，提出委外工作須扣繳20% 稅款，經黃瑞蓮表示有可適用3.5%（按：應為3.75之誤）稅率之規定後，列席會計師曾惠瑾說明該等稅率之適用，須有簽約對象之公司存在，張英華則表示如通過申請，可退回溢繳之稅款（16. 25% ），並經與會董事就此等問題及是否有公司可以簽立合作協議等情，進行討論，有該次會議錄音譯文可憑（見原審卷㈡第115至118頁），復據證人黃瑞蓮證稱：董事會曾因為研發費用匯款到美國需扣繳20% 的稅率，而討論過有關適用優惠稅率的方案，因當時伊另外任職財團法人生物科技開發中心，跟國外合作的項目，都會請外面的會計師去申請減少到3.75 %，所以伊有提出是否可以這樣作，並由董事會決定申請優惠稅率後，交執行團隊負責作業等語（見原審卷㈡第75至78頁）。足認藥華公司當時確有節稅考量，並於董事會中提出討論，是以前述以PRII公司或JTP 公司名義為對象之匯款，尚難據為被告執意違反藥華公司董事會決議，設立子公司之證明。被告嗣後基於同一考量，與JTP 公司簽訂委託研協議書，並以JTP 公司為對象匯款美金50萬元，再計算藥華公司先前對實質上同一之PRII公司匯出金額，由李文森以PRII公司名義匯回藥華公司，沖銷先前對PRII公司之暫付款，核其實質給付對象（PRII公司、JTP公司）、給付原因（研發費用）及支出總額並無不同，難認有何圖得不法利益或損害藥華公司利益情事之背信犯行。至於被告雖未向藥華公司董事會提出前開匯款過程，及PRII公司與JTP 公司之存在與其實質關係之具體報告，然此既係被告基於解決董事會討論關於節稅問題，及陳慧玲提出關於先前對PRII公司匯款之暫付款帳目問題所為處理程序，且無證據足認被告有何圖得自己或第三人不法利益，或損害藥華公司利益之主觀犯意，自難以其未經具體提報，認其涉有公訴意旨所指此部分背信犯行。㈥綜上所述，本件依檢察官所提證據，尚難使本院得被告犯前前述三之㈠背信犯行，即不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審就此部分諭知被告無罪之判決，核無違誤。又此部分背信犯行，非經檢察官以與前揭偽造文書及填製不實會計憑證罪部分具有裁判上一罪關係起訴，且不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決，上訴意旨以此部分倘成立犯罪，應與原判決事實一之㈡即本件事實三成立裁判上一罪關係之餘地，亦不足採。檢察官仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無有理，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項、第216條、第215條、第41條第1項、第55條，修正前刑法第41條第1項前段、第56條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 11 日刑事第二十三庭審判長法官趙文卿法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。背信部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王泰元中華民國 102 年 7 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一、藥華公司薪資清冊不實記載熊林鳳梅、盧淑靜支薪情形┌────┬─────────┬─────────────┐ │ 時間 │ 支付本薪金額 │ 備註 │ │ ├────┬────┤ │ │ │熊林鳳梅│盧淑靜 │ │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.4.4 │ 8萬元 │ │林國鐘補領薪資20萬元 │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.5.5 │ 8萬元 │ │林國鐘補領薪資20萬元 │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.6.6 │ 8萬元 │ │林國鐘補領薪資20萬元 │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.7.2 │ 10萬元│ │林國鐘補領薪資18萬元 │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.8.5 │ 10萬元│ │林國鐘補領薪資18萬元 │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.9.5 │ 10萬元│ │林國鐘補領薪資18萬元 │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.10.5 │ 15萬元│ │林國鐘補領薪資13萬元 │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.11.4 │ │ 15萬元│林國鐘補領薪資13萬元 │ │ │ │ ├─────────────┤ │ │ │ │盧淑靜當月另有加給1萬5千元│ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │94.12.5 │ │ 15萬元│林國鐘補領薪資13萬元 │ │ │ │ ├─────────────┤ │ │ │ │盧淑靜當月另有加給2萬元 │ ├────┼────┼────┼─────────────┤ │合計 │ 69萬元 │ 30萬元│ │ └────┴────┴────┴─────────────┘ 附表二、公訴意旨所指藥華公司匯款情形： ┌──┬─────┬─────┬────────┬───┬───────┐ │編號│匯款時間 │匯出銀行 │匯出金額（美金）│匯率 │折合新臺幣金額│ ├──┼─────┼─────┼────────┼───┼───────┤ │1 │94.1.3 │臺灣銀行 │30000元 │31.85 │955500元 │ ├──┼─────┼─────┼────────┼───┼───────┤ │2 │94.3.10 │華南銀行 │40000元 │30.82 │0000000元 │ ├──┼─────┼─────┼────────┼───┼───────┤ │3 │94.5.24 │臺灣銀行 │45000元 │31.36 │0000000元 │ ├──┼─────┼─────┼────────┼───┼───────┤ │4 │94.9.8 │同上 │45000元 │32.73 │0000000元 │ ├──┼─────┼─────┼────────┼───┼───────┤ │5 │94.10.26 │華南銀行 │50000元 │33.7 │0000000元 │ ├──┼─────┼─────┼────────┼───┼───────┤ │6 │94.11.30 │臺灣銀行 │75000 │33.51 │0000000元 │ └──┴─────┴─────┴────────┴───┴───────┘

臺灣高等法院99年度上訴字第4211號

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