臺灣高等法院99年度上訴字第4316號

• 裁判案由: 證券投資信託及顧問法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4316號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　洪耀林
上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第76號，中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第32749 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪耀林共同未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：
被告洪耀林與案外人鄒勝（未據起訴）明知證券投資顧問事業對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易等業務，此業務須經主管機關「行政院金融監督管理委員會」（下稱金管會）核准，方可營業，竟為賺取利益，共同基於未經許可擅自經營全權委託業務之犯意聯絡，先由鄒勝實際掌控壹零壹證券投資顧問公司（簡稱壹零壹投顧公司，登記負責人為劉中翰，嗣更名為寶利發證券投資顧問股份有限公司《簡稱寶利發投顧公司》，統一編號均為00000000，於民國98年4 月13日廢證前，原營利事業登記所合法登載之營業項目僅有H304011 證券投資顧問業），並交由協理洪耀林以個人名義於民國97年5 月23日，在苗栗縣竹南鎮○市路「上紅咖啡店」，與陳國興簽訂「委任授權契約書」3 份，載明：被告洪耀林同意接受陳國興委任，依照合作之證券公司所提供之委任書內容進行有價證券代理買賣之託付；且陳國興同意分別存入新台幣（下同）600 萬元、1000萬元、200 萬元至配合券商指定之銀行證券帳戶，委任期間（第1 份契約期間係「97年6 月24日起至97年7 月23日止」、第2 份契約期間係「97年6 月26日起至97年7 月25日止」、第3 份契約期間係「97年6 月30日起至97年7 月29日止」）內為配合交割陳國興同意非經被告洪耀林要求不得提領帳戶內現金；又雙方約定獲利部分由被告洪耀林在通知陳國興後由陳國興全數匯給被告洪耀林，而被告洪耀林於約定撥款日固定將約定存入資金3.8%匯給陳國興，如有虧損至95% 以下時，被告洪耀林須於次日補足約定資金之95% ，即破8 補9 ，被告洪耀林並於期滿結算後須恢復原始存入資金之100%之旨。嗣陳國興依約至華南永昌證券股份有限公司開立證券帳戶247- 8號，並陸續於97年5 月26日、同年6 月27日、同年7 月2 日將500 萬元、498 萬元、180 萬元存入其竹南信用合作社000000000000活期儲蓄存款存摺帳戶，另於97年5 月28日、同年6 月25日將500 萬元、100 萬元存入其胞妹陳麗雲竹南信用合作社000000000000活期儲蓄存款存摺帳戶，另以現金22萬元交付被告洪耀林（總共提供1800萬元資金）。其間被告洪耀林即接受鄒勝指示全權代理陳國興以融資方式操作買賣堃昶公司股票，被告洪耀林並於97年7 月2
日、同年8 月4 日依約將3.8%之保證獲利32萬元、684,000
元存入陳國興設於彰化銀行00000000號之帳戶內，被告洪耀林與案外人鄒勝以此方式共同未經主管機關金管會許可，從事全權委託投資業務。被告洪耀林與案外人鄒勝本應於期滿結算後，恢復原始存入資金之100 ％，惟因虧損未依委任授權契約之約定，將帳戶內之原始資金回復，導致陳國興虧損合計達1900餘萬元。
二、認定犯罪之積極證據：
㈠被告於偵查中之供述，證明其與告訴人有簽訂委任授權契約並知悉契約內容是要進行有價證券之買賣託付，且其未取得金管會許可經營證券投資業務，是其老闆鄒勝要其簽立契約且處理有價證券之賣賣之事實。
㈡告訴人於偵查中之指訴，證明被告向告訴人陳稱其深諳股市○○○道，要求告訴人委任其操作股票買賣，並要求告訴人提供投資股市之資金且匯入指定之銀行證券帳戶，被告並保證獲利約告訴人存入資金之3.8%，而虧損至95% 以下，由被告次日補足，被告並應於期滿結算後，恢復原始存入資金100%，然於告訴人陸續匯入資金至指定帳戶後，待委任期滿，告訴人要求被告依約補足虧損時，被告竟避不見面，造成告訴人虧損之事實。
㈢委任授權契約書，證明被告明知未經金管會許可並發給許可證照，不得經營證券投資顧問及全權委託投資業務，卻仍擅自經營。
㈣告訴人竹南信用合作社000000000000活期儲蓄存款存摺帳戶、陳麗雲竹南信用合作社000000000000活期儲蓄存款存摺帳戶明細，證明告訴人依約匯入資金至被告指定之帳戶，被告於操作買賣堃昶公司股票後由上開帳戶交割轉入、轉出款項，及被告於委任契約屆至時，仍未補足資金之事實。
㈤壹零壹證券投資顧問股份有限公司名片，證明被告以擔任協理之身分，與告訴人簽訂委任授權契約之事實。
㈥彰化銀行存款憑條，證明被告有將約定獲利匯款給告訴人之事實。
㈦華南永昌證券股份有限公司247-8 號陳國興帳號分戶歷史帳列印，證明被告確有代告訴人操作買賣堃昶公司股票之事實。
三、被告之辯解要旨：
我是應老闆鄒勝要求前往與告訴人簽立委任授權契約，當時壹零壹證資公司實際負責人為鄒勝，該公司並未提供上開事實欄所示之營業項目，只有在部分會員與公司有默契，並經由鄒勝認可，才提供此項服務（即代客操作），且股票以告訴人名義買賣，由鄒勝負擔盈虧，是告訴人與鄒勝事先協議，鄒勝指示我下單買賣，我再打電話給營業員，我只是依照鄒勝的指示辦理，我不曉得上開行為會違反證券投資信託及顧問法的規定。
四、本院判斷：
甲、程序事項：
㈠本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備及審理程序對之證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。本院審酌上揭被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
㈢本案與原審法院98年度金簡字第1 號判決（下稱前案）並非同一案件：
前案係被告與柳瑞珍、鄒勝、胡依惠等人，以壹零壹投顧公司對外吸收客戶，以分紅入股之方式，自95年9 月18日起至96年2 月6 日期間，集資以大量下單拉抬股價之方式，在公開市場製造交易活絡假象，炒作「臺灣亞銳士股份有限公司」、「三顧股份有限公司」及「邁達康網路事業股份有限公司」之股票，經原審法院依違反證券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券及製造證券交易活絡表象罪，判處被告有期徒刑2 年，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣15萬元，及向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供160 小時之義務勞務確定，有該判決附卷可稽（見本院卷第74頁）。又觀諸前案之起訴事實，係炒作股票違反證券交易法第171 條之罪名，與本案起訴之證券投資信託及顧問法第107 條之經營投資顧問及全權委託操作之法條及犯罪態樣並不相同；且前案之犯罪時間係95年9 月18日至96年2 月6 日之間，本案則係97年5 月23日前後，二者亦間隔相當之時日；況刑法於95年7 月1 日修正施行後，已廢止連續犯與牽連犯之規定，是本案充其量僅係被告與告訴人係在「壹零壹投顧公司」運作期間結識，被告利用其在「壹零壹投顧公司」工作期間所習得之手法，作為本案之操作模式，難認前案與本案之間有何裁判上一罪之關係，非同一事件，是本院應予實體審理。是被告主張本案為前案判決效力所及，應予免訴云云，並無可採。
乙、實體事項：
㈠被告與告訴人簽立「委任授權契約書」，成立俗稱代客操作之全權委託投資業務，告訴人並依約存入資金提供被告操盤買賣股票因此蒙受損失之過程：
被告於97年5 月23日前後，在苗栗縣竹南鎮○市路「上紅咖啡店」，與告訴人簽訂「委任授權契約書」3 份，第1 份期間係「97年6 月24日起至97年2 月23日止」，金額600 萬元，簽約之甲方由告訴人具名，但其下由告訴人、陳麗雲用印（告訴人之妹），乙方為被告具名；第2 份期間係「97年6
月26日起至97年7 月25日止」，金額1000萬元，簽約之甲方由告訴人具名，乙方為被告具名；第3 份期間係「97年6 月30日起至97年7 月29日止」，金額200 萬元，簽約之甲方由告訴人具名，乙方為被告具名（見第3209號發查卷第21頁反面至第22頁反面）。嗣告訴人於97年5 月26日將500 萬元存入自己名義之「竹南信用合作社」帳戶，同年6 月27日存入498 萬元、同年7 月2 日再存入180 萬元；另於97年5 月28日將500 萬元存入陳麗雲名義之「竹南信用合作社」帳戶，同年6 月25日存入100 萬元；另以現金給付22萬元予被告，合計提供1800萬元供被告買賣股票。又本案係採融資買賣股票遭斷頭，致告訴人虧損等情，業據證人陳國興於警詢、原審審理時證述明確（見第3029號發查卷第13至14頁、原審卷第76至80頁反面），被告於警詢、偵查、原審準備程序中亦不否認（見第3029號發查卷第7 至9 頁、第1763號他字卷第18頁、第32749 號偵查卷第5 至6 頁、原審卷第24頁反面、）。復有委任授權契約書3 紙、告訴人竹南信用合作社000000000000活期儲蓄存款存摺帳戶明細、陳麗雲竹南信用合作社000000000000活期儲蓄存款存摺帳戶明細在卷可稽，自屬實在（見第9499號他字卷第6 至14頁）。
㈡被告與告訴人簽立之「委任授權契約書」性質：
按未經主管機關許可，不得經營全權委託投資業務，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款定有明文。而所謂「全權委託投資業務」係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易等業務，同法第5 條第10款亦有明文。本件被告與告訴人於97年5 月23日前後所簽立之「委任授權契約書」，第一條契約宗旨記載：「乙方（即被告）同意接受甲方（即告訴人）委任，依照合作之證券公司所提供之委任書內容進行有價證券代理買賣之託付」。第三條約定事項記載：「1.甲方同意存入新台幣（分別為600 、1000、200 ）萬元至配合券商指定之銀行證券帳戶，委任期間內為配合交割甲方同意非經乙方要求不得提領帳戶內現金。2.雙方約定獲利部分由乙方在通知甲方後由甲方全數匯給乙方，而乙方於約定撥款日固定將約定存入資金3.8%匯給甲方，如有虧損至95% 以下時，乙方須於次日補足約定資金之95% ，即破8 補9 ，乙方並於期滿結算後須恢復原始存入資金之100% 」等語（見第9499 號卷第6 至8 頁）；佐以告訴人證稱是完全交由被告操作等語（見原審卷第80頁反面），及被告亦坦承：確與告訴人簽立委託授權契約書，亦看過契約內容，大致上是幫告訴人操作股票保本，每個月固定獲利，多贏的老闆鄒勝賺，輸的老闆賠，屬於代客操作，乃由老闆鄒勝指派給我的專案工作，我確實有代客操作，從6 月開始下單，我負責實際下單的只有告訴人的帳戶等語（見第3209號發查卷第7 至8 頁、第1763號他字卷第18頁、第32749
號偵字卷第5 至6 頁原審卷第81頁、第1763卷他字卷第4 頁），顯見告訴人係將投資款項匯入其上開竹南信用合作社帳戶，委託被告為全權代理人，代理告訴人全權操作投資有價證券之買賣甚明，被告與案外人鄒勝所經營者，自屬全權委託投資業務之範疇，依法應得主管機關金管會之許可並發給許可證照始得經營。
㈢被告未經主管機關許可，經營全權委託投資業務之證據及理由：
告訴人於警詢中指訴簽約當時被告告知在壹零壹投顧公司當協理，並提出被告交付之名片1 紙為據（見第3209號發查卷第14頁、第21頁）；被告亦坦承名片在一開始認識告訴人時就遞給告訴人，且有做自我介紹，前後在壹零壹投顧公司任職4 年，最後掛名協理等情（見第3209號發查卷第9 頁、本院卷第98頁），嗣於原審更具狀稱其受僱於寶利發投顧公司（見原審卷第第26頁）。惟鄒勝實際掌控之零壹投顧公司，嗣更名為簡稱寶利發投顧公司，兩者統一編號均為00000000（見本院卷第35頁、經濟部商業司公司資料查詢網頁），而不論被告係任職壹零壹投顧公司或寶利發投顧公司，其均未具備證券投資顧問事業從事全權委託投資業務之投資經理人或業務人員之資格（參照證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第5 條之3 、第5 條之1 第1 項第1 至5款 、第2 條第2 項、第5 條），且經被告坦承在卷（見第3209卷第7 頁、第1763號他字卷第18頁），況上開投顧公司之原營利事業登記所合法登載之營業項目僅有所營事業代碼H304011
之證券投資顧問業，又未經金管員會核準得經營全權委託投資業務，參酌被告確有代告訴人操盤買賣堃昶公司股票情事，且被告初始亦依約於97年7 月2 日、同年8 月4日 將保證獲利32萬元、684,000 元分別匯入告訴人設於彰化銀行00000000號之帳戶，有卷附華南永昌證券股份有限公司247-8 號告訴人帳號分戶歷史帳列印、告訴人彰化銀行存款憑條2 紙在卷可憑（見第1763號他字卷第13至14頁、第24 頁 ），則被告所為上開全權委託投資業務，確未經主管機關許可並發給許可證照等事實，堪可確定。
㈣被告與鄒盛對於上開未經主管機關許可而經營全權委託投資業務之犯行，有犯意聯絡與行為分擔：
被告於警詢時供稱：之所以代告訴人買賣股票，是鄒勝指派的專案工作，大致是幫告訴人操作股票保本，多贏的老闆賺，輸的老闆賠等語（見第3209號發查卷第8 頁）；於偵查中供稱：是老闆鄒勝叫我去跟告訴人簽署「委任授權契約書」，告訴人的帳戶也是鄒勝叫我下單的，從97年6 月開始就代告訴人操作股票買賣等語（見第1763號他字卷第4 頁、第18頁、第32749 號偵字卷第5 頁）；於原審審理供稱：因為告訴人要求每月獲利要高，鄒勝說那用融資買，所以告訴人的帳戶才會用融資買賣，當時鄒勝叫我用我的名字簽約，他說公司沒辦法簽等語（見原審卷第81頁）；於本院審理時供稱：我所簽訂的委任授權契約期間，所有股票是以告訴人名義買進買出，是鄒勝指示我，我再打電話給營業員指示下單等語（記本院卷第97頁反面）。參酌上開投顧公司並未取得主管機關金管會核准經營全權委託投資業務，確實不能以投顧公司名義與告訴人簽立全權委託投資契約，則被告以壹零壹投顧公司協理身分，承實際負責人鄒勝之命，以自己名義與告訴人簽立「委任授權契約書」，約定保證獲利，且盈餘與虧損皆由鄒勝負擔，成立投資證券業務之全權委託，佐以告訴人證稱其並不認識鄒勝，是被告主動找來，並帶鄒勝跟其認識等情（第32749 號偵字卷第6 頁、原審卷第76頁反面），則被告與案外人鄒勝對於上開未經主管機關金管會許可而經營全權委託投資業務之犯行，有犯意聯絡與行為分擔甚明。是被告辯稱本件全受案外人鄒勝指示而為之，乃私人委託，其並無主觀犯意云云，並無可採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑之法律：
核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪。又證券投資信託及顧問法第5 條第10款所規定之全權委託投資業務，就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，且其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序，被告基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次經營上述事業之行為，而其結果亦僅侵害一社會法益，應僅成立單純一罪。被告與鄒勝共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
六、撤銷改判之理由：
㈠本件被告成立未經主管機關許可經營全權委託投資業務罪，已如前述，原審認被告與告訴人訂約，係其個人之行為，且告訴人係以其個人及妹妹陳麗雲之名義，提供個人之資金、帳戶及融資額度予被告買賣堃昶公司股票，並收取固定之3%高利，買賣股票價差之利潤與差額均由被告取得與補足告訴人則持有帳戶可供擔保，雙方所訂契約及內容雖名為授權委任，實係被告借名買賣股票，所圖者係自己操作所得之利潤，與全權委託操作以謀取本人之利益並不相同云云，容有違誤。
㈡公訴人以被告於97年5 月間與告訴人洽談時，即提出壹零壹投顧公司（嗣更名為寶利發證券投資顧問股份有限公司）之名片予告訴人，並自稱為該公司協理，而被告亦自承在寶利發投顧公司上班，於第1 次見面，就遞交名片予告訴人，其與告訴人間之委任授權契約是受鄒勝指示簽立，告訴人帳戶係由其下單，則被告與告訴人簽立委任授權契約時，被告尚在寶利發投顧公司任職協理，且係受寶利發投顧公司實際負責人鄒勝之命與告訴人簽立該契約，縱該契約係以被告本人名義簽立，亦難據此即認被告無從事經營全權委託投資業務之行為，況由該契約第3 條約定事項第1 項內容觀之，該契約亦屬全權委託投資有價證券之契約，而同條第2 款僅係雙方就獲利與虧損之特別約定，非謂此非屬全權委託投資契約之性質，又告訴人於原審中固證稱被告在簽約時已告知係配合公司派炒作，只知有堃昶公司等情，亦未可認被告無經營全權委託業務之行為，原審未予審酌上情，逕為被告無罪之諭知，認事用法尚有違誤等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
七、不另為無罪諭知：
公訴意旨雖指稱被告除經營上開全權委託投資業務外，尚有經營「投資顧問業務」云云。然證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；同法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；又證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准，同法第4 條定有明文。則顯見證券投資顧問業務與全權委託投資業務，乃分屬不同業務範圍。而告訴人於原審審理時證稱：被告在簽約時已告知有鎖定幾支股票，且有公司派、主力派一起拉抬，叫我放心等語（見原審卷第80頁反面），是被告僅係說明其操作股票之方式，並非在提供告訴人何項具體之投資建議，所為自不該當投資顧問業務。然公訴意旨認此部分與上揭論罪部分為單純一罪，爰不另為無罪之諭知。
八、量刑審酌之理由：
爰審酌被告未受主管機關金管會許可，即擅自經營全權委託投資業務牟利之犯罪動機與目的、嚴重影響證券交易市場秩序、犯罪時所用手段、被害人因犯罪所生之損失達1900餘萬元、被告犯後推諉予鄒勝之態度，以及被告未彌補告訴人之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及罰金易服勞役之折算標準。
九、適用法條
㈠程序法方面：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1 項前段。
㈡實體法方面：證券信託及投資顧問法第107 條第1 款、刑法第28條、第42條第3項。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日刑事第十六庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 王敏慧
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嘉佐
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、
銷售境外基金。