99年度上訴字第4443號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：100 年 03 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4443號上　訴　人即　被　告　郭貴振選任辯護人　法律扶助基金會方正彬律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2156號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第6441號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。郭貴振對於女子以其他違反意願之方法而為性交，處有期徒刑參年拾月；又對於女子以其他違反意願之方法而為性交，處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑柒年肆月。事實一、郭貴振明知其自身並未從事改運、作法事等工作，亦未學過畫符改運之法，竟於民國99年1 月19日在臺北縣板橋市○○○街之「米蘿服飾店」內，結識代號00000000號之成年女子（真實姓名及年籍詳卷，下稱A 女）後，於言談間知悉A 女對鬼神、命運之說存有敬畏之心，竟對A 女誆稱若改運工作才會更好云云，致當時處於工作低潮及感情不順，心情低落之A 女信以為真，並與郭貴振相約見面，嗣郭貴振與A 女見面，並於數次佯裝為A 女作法改運以取得A 女之信任後：㈠基於強制性交之犯意，於99年1 月27日白晝至晚上期間（起訴書誤載為99年1 月24日至31日期間），在臺北縣板橋市○○路○ 段溪北公園內，先對A 女誆稱A 女身體內有女鬼，致 A 女心生害怕而應允讓郭貴振為之驅鬼、改運，其二人先至溪北公園對面臺北縣板橋市○○路○ 段136 號之OK便利商店購買紅包袋後，再至溪北公園與沙崙國小間之篤行路2 段天橋上，郭貴振在A 女之胸口做抽出動作，誆以女鬼已放進紅包袋內，其二人又再前往溪北公園內，郭貴振要A 女跨過該公園內石頭旁之水，A 女未為此舉，同時感覺身體有異而不能動彈，郭貴振又藉機對A 女誆稱該女鬼又來且已跑至A 女下體即陰道內，必須以其手指伸進A 女下體才能驅鬼云云，致A 女心生畏懼，信以為真，為驅鬼及改運而心理受壓制而不得不從，郭貴振以此方式而違反A 女之意願，以手指插入A 女下體內之方式，強制性交得逞。㈡其後A 女又因感情及工作不順遂向郭貴振求助，郭貴振見有機可乘，另基於強制性交犯意，於同年月31日下午，又以聊天散心為由邀同A 女前往臺北市九號水門之渡船頭附近公園內，於聊天中突然要求A 女躺下，因A 女相信郭貴振可為其改運、驅鬼，使其工作、感情順利，心理受壓制而不得不從，郭貴振旋即未經A 女同意，違反A 女之意願，以手指插入A 女下體內之方式，對A 女強制性交得逞（起訴書誤載為99年1 月24日至31日期間）。嗣99年2 月1 日，因A 女對男友羅泳畯提及遭郭貴振以前開方式為之後，經羅泳畯報警處理，始循線查悉上情。二、案經A 女訴由臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。查辯護人就A 女在偵查中具結後向檢察官所為之陳述，究有何不具「信用性之情況保障」而顯不可信之情形，未依卷證資料指摘，徒以A 女於偵查中證述為審判外陳述無證據能力云云。惟查，證人A 女於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，且檢察官無違反取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且經原審、本院審理時傳訊，並予被告郭貴振暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，自得採為證據。二、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力（最高法院98年度台上字第2345號判決要旨參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局99年4 月12日刑鑑字第099004775 號被告之測謊鑑定書，於實施測謊時，符合經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，且據被告於檢察官偵訊時陳稱願意接受測謊等語（見偵查卷第34頁），測謊人員受有良好專業訓練及相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、測試環境良好，無不當外力干擾，亦分別有測謊鑑定人資歷表、測謊鑑定資料表在卷可按（見偵查卷第46頁背面、第50頁），被告受測時身心及意識狀態正常乙情，亦有被告填載測謊儀器測試具結書存卷足參（見偵查卷第48頁）。依諸上開說明，前揭測謊鑑定有證據能力。三、本件認定犯罪事實所引用之卷內所有證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其指定辯護人於本院審判程序言詞辯論終結前，就卷內以下所引用證據資料之證據能力均表示無意見，且卷內以下所引用之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本件認定事實所引用卷內以下之文書等證據，均具有證據能力。貳、實體部分一、訊據上訴人即被告郭貴振固坦認其自身未從事及修習改運、作法事等工作，亦未學過畫符驅鬼、改運等茅山之術，於99年1 月19日在「米蘿服飾店」與告訴人A 女結識後，於言談間知悉A 女對鬼神、命運之說存有敬畏之心，並於數次邀同A 女見面時有對A 女為作法改運及以手指插入A 女性器官之事，惟矢口否認有何違反告訴人A 女之意願而為強制性交之犯行，辯稱：我雖曾以手指插入A 女性器官，但是於兩情相悅之下所發生，Ａ女因與男友交往感情不順、工作不順遂而向其求助，其並未利用要幫被害人驅鬼改運方式，對其性侵害，A 女是為了與男友復合，交代該段期間行蹤才設詞構陷我云云。經查：㈠被告與告訴人A 女於99年1 月19日在上址「米蘿服飾店」內結識，A 女於言談間有表示對鬼神、命運之說存有敬畏之心，而被告主動對A 女稱會作法、改運，因A 女當時處於工作低潮及感情不順遂之際，信以為真，其後二人數次相約見面，被告均有對A 女作法、改運以取得信任。迨於99年1 月27日白晝至晚上期間，在溪北公園內，被告先對A 女稱：A 女身體內有女鬼，致A 女心生畏怖而應允讓被告為之驅鬼、改運，其二人又至溪北公園對面之OK便利商店內購買紅包袋後，再至溪北公園與沙崙國小間篤行路2 段之天橋上，由被告於A 女之胸口做抽出動作，被告並稱女鬼已放進紅包袋內，其二人又再前往溪北公園內，被告要A 女跨過該公園內石頭旁之水，A 女未為此舉，同時感覺身體有異而不能動彈，被告即藉機對A 女稱該女鬼又來且已跑至下體即陰道內，必須由被告以手指伸進A 女下體才能驅鬼，致A 女心生畏怖而違反其意願，而不得不讓被告以手指插入其下體內。復於99年1 月31日下午，被告又邀同A 女前往臺北市九號水門之渡船頭附近公園內聊天，然被告突然要求A 女躺下，A 女因相信被告可為其改運、驅鬼，使其工作感情順利，心理受壓制而不得不從，被告因而未經A 女同意而違反A 女意願，再以手指插入A 女下體內等情，業據告訴人即證人A 女於檢察官偵訊及原審證述綦詳（見偵查卷第26頁、見原審卷第85至86頁、第88頁背面至第91頁）。復酌以，A 女發生上情後仍相信被告，至99年2 月1 日其男友羅泳畯與其聊天時始得知上情，經羅泳畯詢問何以A 女讓被告這樣做，A 女仍向男友羅泳畯表示因其身體有女鬼，必須用這種方式才能驅鬼，羅泳畯當下覺得A 女遭被告欺騙，跟隨A 女前赴被告之約，當面質問被告係神棍還是淫棍，被告答以「淫棍」，之後在羅泳畯陪同下，A 女才至警局報案。而A 女於警詢中仍認為被告對其所為，是為了要驅鬼、改運，覺得正常，其並覺得自己有被鬼附身，故需要做這些事等情，亦經證人羅泳畯於檢察官偵訊及本院審理時證述明確（見偵查卷第26至27頁、本院卷第39頁正、背面）。而證人即製作A 女警詢筆錄之員警滕俐瑛於原審亦證稱：製作警詢筆錄時我詢問A 女時，她一直覺得郭貴振對她做的這件事情，是為了要驅鬼，感覺她很相信郭貴振對她說的話等語（見原審卷第66頁背面）。復徵之，證人羅泳畯、員警滕俐瑛前揭證述，A 女因感情、工作不順遂，對被告告以可幫其「驅鬼」「改運」深信不疑，被告不斷以「驅鬼」、「改運」等鬼怪神力之事告以A 女，致A 女心生畏怖而信以為真，業如前述。再酌以，被告先前於警詢及偵查中均矢口否認有何以手指插入A 女下體之行為，然經檢察官將被告送測謊結果：受測人郭貴振對於否認將手指插入代號00000000號（A 女）的陰道內，亦否認將手伸進她的衣服裏面撫摸她的胸部，經測試結果呈不實反應乙節，有政部警政署刑事警察局99年4 月12日刑鑑字第099004775 號測謊鑑定書在卷可憑。而被告辯詞先於警、偵訊時均矢口否認有以手指插入A 女下體之事實，迨測謊鑑定呈不實反應後，於原審旋坦認曾以手指插入A 女下體，足見被告辯詞隨證據趨於明朗而更異，一再反覆、避重就輕，被告亟欲卸責之情至明，其所辯已難輕信。顯見A 女證述上開證述係被告說其有鬼靈附身，被告可以為其作法，幫助其「驅鬼」「改運」，並遭被告誆以其手指擦入A 女性器官內，係幫其取走鬼靈等語，與事實相符，並非子虛。㈡被告雖辯稱：因A 女與其認識後，閒聊中我發現A 女很相信神鬼之說，為怕其遭神棍詐騙，始向A 女陳稱其知悉神鬼茅山之術，可幫其「驅鬼」「改運」，嗣A 女對其有好感，氣氛很好，在兩情相悅下，A 女才會同意讓其手指插入性器官內云云。然依A 女上開證述內容，A 女當時正處於與其男友交往感情不順、工作遇瓶頸無法開展之際，心情沮喪而向被告求助。據A 女於本院審理時證稱：當時（99年1 月27日）我的工作遇到瓶頸，還跟男友吵架，心情低落，剛開始他是幫我看手相，後來他說我身上有女鬼，就去便利商店買紅包袋，接著用手從我身上把鬼吸出來裝進紅包袋，後來他又說女鬼跟過來了，跑到我的重要部位裡面，一定要用手把鬼挖出來，當時我真的感覺身體被定住了不能動，他就把手指伸進我的下體，我沒有同意被告以其手指插入我性器官，當時我很害怕只好相信他；另外於99年1 月31日，在臺北市九號水門渡船頭附近公園內，被告也有將手指伸進我的性器官，因為被告一直說可以幫我「驅鬼」「改運」，我相信他說的話才沒有反抗；如果不是被告說要幫我驅鬼，我不會同意讓他的手伸進我的性器官內等語（見本院卷第35頁至第37頁背面）。參以A 女於前揭二次遭被告性侵害時，感情、工作俱處於低潮，心情沮喪，徬徨無助，並無堅定之信念，自易受蠱惑，而對鬼魂之說產生畏怖心，此由A 女在被告陳稱為其「驅鬼」「改運」時，甘讓被告以手指插入性器官內，及事後於製作警詢筆錄仍相信被告所言「驅鬼」「改運」等情，可徵A 女當時心裡已受強制，否則無甘於順從之理。按人類對不可預測之事，多心存恐懼、敬畏，而一般人為避免招致不可預測之災害，對鬼神之說，多寧信其有，且趨吉避凶屬人性之常，審酌A 女之年紀僅20歲有餘，及A 女之前僅從事安親班老師及超商店員工作等單純工作經驗及深信神鬼之說之個性，於受被告不斷以鬼魂附身等說詞蠱惑下，自不免心寸慌亂，喪失正常判斷能力，乃致屈從被告，A 女係因受被告之蠱惑，陷於不得不從程度，進而聽任被告擺佈以手指插入性器官強制性交得逞，可堪認定。足見被告所稱A 女在兩情相悅下讓其以手指侵入其性器官云云，顯係情虛杜撰卸責之詞，委無足採。㈢被告及其辯護人復辯稱：A 女於99年1 月27日為其「驅鬼」「改運」，後於同年月30日以親手製作卡片及小禮物贈與被告，可見被告當時並未違反A 女意願，否則豈會事後製作卡片及小禮物致贈之理云云。惟細觀該卡片信封袋（附於原審證物袋內）上係署名「郭先生」，卡片內文抬頭亦寫明「先生」等禮貌性用語，並無任何親暱之用字譴詞，且卡片內文亦僅係對被告之幫助表示感謝之意，足認告訴人A 女於當時在主觀認知上並未認為其與被告係情侶關係，而係相信被告有作法、改運之法力為其驅鬼而幫助之，故才以此表示感謝之意（見原審卷第87頁背面）。綜合上開證人羅泳畯、滕俐瑛證述以及A 女所製作之卡片及小禮物贈送等情，顯見A 女於報警之際仍極度相信被告對其所述所為，苟非被告確有上述二次以手指插入A 女下體內之情，A 女實無於檢察官偵訊、原審及本院審理時中陳明此情，恩將仇報而令救命恩人身陷囹圄之理！更無於偵查、原審及本院審理中於具結作證後仍堅證此情不移，甘冒偽證刑責之理。是A 女事後縱有致贈卡片及小禮物予被告，亦無法解免被告犯行之成立。至被告及其辯護人復稱：A 女指訴顛三倒四，前後不一，不足採信云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳難免故予誇大，證人之證言有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度台上字第3132號判決要旨參照）。A 女之指證容或有時間點先後不一之些許瑕疵，惟A 女遭被告前揭二次性侵害之基本事實，除A 女之指證外，並已求其他證據足佐其真實性，業如前述，自難僅憑A 女之陳述先後有些許差異，即認其指證均不足採，故被告及辯護人此部分所稱，尚有誤會。㈣被告及其辯護人雖另辯稱：A 女是為了與男友復合，為了交代該段期間行蹤才設詞構陷伊，否則被告與A 女相約見面地點係在露天之公共場所，怎可能違反A 女意願，對A 女性侵害云云。但縱令告訴人A 女欲與其男友羅泳畯復合而需交代該段兩人未在一起之行蹤，依一般社會常情，常人多會選擇雲淡風清而不涉及影響男女感情之事而輕描淡寫帶過，何須憑空捏造有女鬼跑到其下體，而遭人以手指伸入下體內驅鬼等不堪聞問之事而告知？如此，反而更招致與之交往之對方誤會及憤怒而更無復合之可能！此外，並有被告報案之臺北縣政府警察局板橋分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單在卷可證（見偵查卷第17、18頁）。是被告此部分所辯更與常理相違，不足採信。再者性侵害發生之地點本無固定之場所，端視加害人當時施以性侵害之方法、場景及被害人反應，而異其情狀、態樣，A 女因對被告所言怪力亂神之說深信不疑，心理受壓制而任由被告擺佈，且本件性侵害態樣，並非暴力型性侵害案件，而是被告蠱以神鬼之說，惑以為A 女改運，使其職場、情場順利發展，A 女於心理受壓制下，受被告擺佈而以手指插入其性器官內，被告於性侵害行為過程中，並未施以不法強制腕力，係利用A 女心理受壓制而不得不從，而遭被告以其手指伸入A 女褲內插入下體，此與被告和A 女相處地點係公共場所並不互斥。是被告此部分所稱，自難憑採。㈤被告辯護人復辯稱：縱認被告之行為成立犯罪，至多僅因被告藉由改運作法事等方式，使A 女深信神鬼之說，不知抗拒而為性交，被告之行為僅成立刑法第225 條之乘機性交罪云云。按刑法第221 條第1 項所謂「其他違反其意願之方法而為性交者」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，只要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之（最高法院94年度台上字第4598號判決要旨參照）。承上析論，A 女前揭所述一次遭被告以改運、驅鬼作法為由而以手指伸進其下體內、一次遭被告突然要其躺著，因其深信被告可為其「驅鬼」「改運」，不得不從，在未經其同意而違反其意願，被告再以手指插入其下體內之情，復觀之，被告於原審及本院審理中已自承：怕A 女被別的神棍騙，所以才騙A 女會作法改運，實際上伊不會等語（見原審卷第107 頁、本院卷第42頁背面），更彰顯被告係利用A 女對鬼神之說存有敬畏之心以及取得A 女之信任後，於上述第一時地以女鬼在A 女身體、下體為由，致A 女心生畏懼，利用告訴人A 女為「驅鬼」「改運」，而心理仍受壓制之情況下，違反A 女之意願以手指插入告訴人A 女下體內而對之為強制性交之犯意及行為甚明；且又於上述第二時地，以聊天散心為由邀約告訴人A 女，於A 女相信被告可為其「驅鬼」「改運」，在心理受壓制下，未經A 女同意而違反其意願下，又以手指插入A 女下體內對之為強制性交之犯意及行為，皆可認定。本件被告雖未以強暴、脅迫等手段致使A 女不能抗拒而與之性交，惟被告假藉其諳知茅山術，利用A 女敬畏鬼神、為求「驅鬼」「改運」之便，虛構A 女遭鬼魅纏身，運氣不佳之說，使A 女因此心生畏懼，就被告對其性交之行為，信為改運之舉，乃不得不從，已足壓抑其性自主權，業如前述。按刑法第221 條第1 項之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，性交必須絕對尊重他方之意願，無論出於法文所列舉強暴、脅迫、恐嚇之非和平方法，抑或催眠術之和平手段，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立，是倘以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願，該當於「違反其意願之方法」此構成要件（最高法院98年度台上字第6301號判決要旨參照）。是被告所為核與刑法第221 條第1 項之強制性交罪構成要件該當，辯護人稱被告之行為縱使成立犯罪，亦僅成立刑法第225 條乘機性交罪云云，容有誤會。㈥至辯護人聲請函詢新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所，查明被告是否主動帶A 女及其男友至派出所說明、A 女當時並無主動提告之意云云，惟查A 女與其男友羅泳畯及被告至派出所說明、報警，業據被告及證人羅泳畯陳明在卷，並據製作A 女警詢筆錄之員警滕俐瑛於原審證述A 女製作警詢筆錄經過暨相關報案資料存卷足佐。另辯護人聲請將A 女送請測謊乙節，因辯護人所聲請之事項其事證已臻明確，本院認無必要，附此敘明。綜上，被告辯解均非可採，其犯行堪以認定，應予依法論科。二、按非基於正當目的，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，亦屬性交，刑法第10條第5 項第2 款定有明文。本件被告佯稱被害人A 女鬼魂纏身，A 女聞言後心生畏懼，A 女為求「驅鬼」「改運」，不得不讓被告以手指插入其陰道，而與之為性交之行為。核被告就事實一㈠及一㈡所為，均係犯刑法第221 條第1 項強制性交罪。被告所犯上開二罪犯意各別、行為互殊，應分論併罰。三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院98年度台上字第7513號判決要旨）。且在實務運用上，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，應有所限縮，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌以維持刑罰公平原則，使罰當其罪。查被告前揭二次犯行時間、地點非密接，間隔多日，兩處地點相距甚遠，時、地截然可分，顯與上述「接續犯」要件不符，原審判決認被告所為符合「接續犯」要件，論以一罪，尚有未合。被告上訴否認犯罪，固無可採；然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告假藉神力對A 女為本件犯行，漠視婦女性自主權，對A 女實施本件犯行之方式，造成A 女身心受創甚鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及犯罪後態度非善等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。四、公訴意旨另以：被告於99年1 月24日至31日期間（扣除上述二次犯罪時間），另在臺北縣板橋市溪北公園，利用告訴人A 女驅鬼及改運而心理仍受壓制之情況下，違反告訴人A 女之意願，以將手指插入告訴人A 女性器官之方式，對告訴人A 女強制性交得逞一次，故認此部分亦涉犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例參照）。查，告訴人即證人A 女於偵查中固證稱：隔天我跟被告在溪北公園內，我躺在他腿上，在聊天的過程中，被告親吻我，幫我按摩，並用手伸進我的褲子，插入我的生殖器官云云（見偵查卷第26頁），惟其嗣後於原審審理時就此次被告是否有違反其意願以手指插入其下體內卻證稱以：「（檢察官問：妳當時在偵查中說，你們約在溪北公園，他請妳躺在他的腿上，還在聊天的過程當中親妳、幫你按摩，還把手伸到妳的褲子裡？）我忘記了，我只記得女鬼作法有伸進去，後來還有一次在臺北的河堤公園，他就是一邊親我一邊將手放進我的下體。....」「（審判長問：手指伸到妳下體驅鬼僅有一次？）還有一次是在臺北河堤公園。」「（審判長問：手指插入下體僅有兩次？）我記得就這樣子。」等語（見原審卷第90頁、第93頁背面）。迄於本院審理時就此情亦證稱：不記得第三次被告將手指插入我性器官的時間、地點等語（見本院卷第36頁）。顯見告訴人即證人A 女就此次被告是否有違反其意願以手指插入其下體內所為之證述，前後矛盾不一且模糊不清，而有嚴重瑕疵可指，並無從據以認定被告有此次強制性交之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此次強制性交之犯行，自不能證明被告此部分之犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國 100 年 3 月 1 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉貞達中華民國 100 年 3 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第221 條：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院99年度上訴字第4443號

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