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臺灣高等法院99年度上訴字第892號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第892號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　戊○○ 選任辯護人　王淑琍律師 上　訴　人 即　被　告　丁○○ 選任辯護人　林峻義律師 上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3611號，民國99年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣 板橋地方法院檢察署98年度偵字第24406、24407、24408號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丁○○部分撤銷。 丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年。 其餘上訴駁回。 事 實 一、戊○○於民國86年間因竊盜案件，經本院以86年度重上更㈣字第96號判處有期徒刑1年，並經最高法院以86年度台上字 第5474號判決駁回上訴確定；又於89年間，因違反懲治盜匪條例案件，經本院以89年度重上更㈨字第193號判處無期徒 刑，由最高法院以90年度臺上字第1641號判決駁回上訴確定；上開2罪，經送監執行無期徒刑，於98年6月15日因無期徒刑假釋出監。丁○○於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）以98年度簡字第1830號判處有期徒刑4月確定；又於同年間因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以98年度簡字第5727號判處有期徒刑4月確定（上開2罪，送監接續執行中）。 二、戊○○於假釋期間不知悔改，因甫假釋出獄經濟拮据，缺錢花用，思及先前在監執行時認識之友人乙○○（綽號大象）頗有資力，乃起意強盜乙○○之財物，事先將其強盜計畫告知丁○○及洪百奎（所涉犯行，於行為時具現役軍人身分，經國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官提起公訴，由國防部北部地方軍事法院審理），渠等即基於共同意圖為自己不法之所有而結夥三人以上強盜之犯意聯絡，於98年7月24日 晚間，在不知情友人廖慶龍之臺北縣土城市○○路99號之3 住處，由戊○○撥打電話邀約乙○○至臺北縣三重市○○街121號B1之「愛之味小吃店」飲酒談天，乙○○應允後，戊 ○○即將其所有不具殺傷力之黑色手槍1支（未扣案，無證 據證明具有殺傷力或兇器）交予丁○○，丁○○隨即放入包包內，藏放於向不知情自稱「林重男」之不詳成年友人所借用之不詳車號自用小客車之副駕駛座下方，丁○○即駕駛該車搭載戊○○、洪百奎前往「愛之味小吃店」，三人於該店包廂內飲酒等待乙○○之到來，嗣乙○○於98年7月25日凌 晨1時許抵達該店包廂，戊○○先與乙○○飲酒聊天，並示 意洪百奎至渠等先前搭乘之自用小客車內拿取丁○○所藏放之不具殺傷力黑色手槍，洪百奎依戊○○之指示，向丁○○拿取該車鑰匙後，至該小客車取出不具殺傷力之黑色手槍1 支帶回包廂內，於同日1時30分許，戊○○見洪百奎已將該 槍枝帶至包廂內，即指示在場陪酒之小姐離開包廂，並表示渠等有事商談，請店內之服務小姐、少爺不得進入包廂內，待在場之小姐均離去後，戊○○即自洪百奎處取出上揭不具殺傷力之黑色手槍1支，與丁○○、洪百奎結夥三人，由戊 ○○持槍指向乙○○之頸部、胸部，並指示丁○○、洪百奎站在包廂內門旁警戒，以防有人開門進入包廂內，戊○○隨即要求乙○○交出身上財物，向乙○○恫稱：「不交出來，一槍就打死你」、「你知道我以前是犯什麼案」等語，以此脅迫方式，至使乙○○不能抗拒，戊○○即動手搜刮乙○○身上財物，取走乙○○身上之現金新臺幣（下同）20萬元、勞力士手錶1只（價值75萬元）、汽車鑰匙及手機各1支，得手後欲離去之際，戊○○另行起意，單獨基於恐嚇之犯意，向乙○○恫稱：「你有種報案，我殺你全家」、「我們要走，你不准離開包廂，若離開包廂，一槍打死你」等加害生命之言詞恐嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，而丁○○、洪百奎見戊○○得手後，為掩飾渠等犯行，乃向乙○○稱：「象哥，我們很苦，謝謝你幫忙」等語，即與戊○○一同離去；嗣乙○○見戊○○等三人已離去後，即步出包廂，於該店櫃檯借用電話報警處理；而戊○○於同日3時 許，指示洪百奎持上開強盜所得之勞士力手錶1支，前往臺 北縣板橋市○○○路○段5巷7號之景賀當舖，將該支手錶典當予不知情之景賀當舖負責人張宏堉，得款18萬元，洪百奎再將典當所得18萬元及當票交予戊○○，戊○○即將其中3 萬元分予丁○○，其中1萬多元分予洪百奎，其餘款項則供 己花用。嗣為警循線於98年8月30日21時許，在臺北市○○ 區○○路與成都路口（起訴書誤為臺北市○○區○○路漢口街2段74巷2號206室）查獲戊○○及其友人張仁韋，戊○○ 再於同日21時20分許，帶同警員至其臺北市○○區○○街2 段74巷2號2樓206室之居所，扣得典當乙○○之勞力士手錶 之景賀當舖當票1紙；丁○○則於98年9月3日23時39分許， 在臺北縣土城市○○路○段191號為警查獲，並扣得其就上開 犯行內容所書寫之案情草稿2紙，及其所有之安非他命2包（合計淨重1.8公克，所涉違反毒品危害防制條例罪部分，另 案偵辦）。 三、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據被告戊○○矢口否認有何結夥三人強盜或恐嚇危害安全之犯行，被告丁○○亦否認有何結夥三人強盜之犯行，被告戊○○辯稱：伊並未持槍強盜或恐嚇告訴人，當天伊與告訴人、被告丁○○、洪百奎在「愛之味小吃店」之包廂唱歌、喝酒，伊因經濟困難向告訴人借錢，告訴人同意借錢，然因其身上現金不夠，告訴人即將手上所戴勞力士手錶拿給伊，讓伊持以典當周轉，再將當票給他，告訴人自己再去將勞力士手錶贖回，伊只須事後將典當之金額償還告訴人云云；其辯護人辯護意旨略以：本件案發時間係98年7月25日1時30分許，告訴人於原審審理時稱案發後隨即報警，然卷內並無告訴人當天報警之紀錄；又告訴人稱於案發後至被告戊○○住處找被告戊○○，衡諸常情，告訴人苟遭被告戊○○持槍強盜財物，何以告訴人於事後仍敢獨自去被告戊○○住處，顯不合理；再告訴人指稱遭被告戊○○強盜手錶、現金20萬元、車鑰匙及手機等物，然同案被告丁○○、洪百奎均未提及現金20萬元部分，而告訴人當天係駕駛市價約400多萬元之BMW廠牌之E46M3跑車前往，苟被告戊○○有強盜之意，並已 取走告訴人之車鑰匙，何以被告戊○○不將告訴人所駕駛之高價跑車開走？在在足徵告訴人之指訴不足採信；而同案被告丁○○於原審審理時已明確證稱其於警詢、偵查中所為之陳述均不實在，同案被告洪百奎係案發前數小時，始認識被告戊○○，衡情實難有一同犯案之可能，且其證稱於強盜時並未全程在場，是其所稱強盜之情節，顯有可疑，難以採信，自不足證明被告戊○○涉犯本案罪嫌等語；被告丁○○辯稱：伊當天與被告戊○○、洪百奎前往「愛之味小吃店」之包廂飲酒、唱歌，席間告訴人抵達後，告訴人與被告戊○○一起聊天，伊則與洪百奎一起喝酒，伊有聽到被告戊○○向告訴人借錢，當時其二人間有點不愉快，惟因包廂內音樂聲音很大聲，伊並未特別注意，但被告戊○○並未持槍強盜告訴人，亦未恐嚇告訴人云云，其辯護人辯護意旨略以：本案係被告戊○○一人持槍強盜並恐嚇告訴人，被告丁○○並未實施任何強暴行為，亦無協助拿取財物或出言威脅之行為，故被告丁○○並未參與犯罪構成要件行為之實施，況被告戊○○已持有槍枝，並先行支開店內之服務人員，縱被告丁○○不在場，被告戊○○亦得自行實施犯罪行為，是被告丁○○是否在場，就本案犯行之實現並無影響，另於被告戊○○持槍威脅告訴人時，被告丁○○雖有起身站立，然此係因受被告戊○○持槍行為驚嚇所致，並無協助或警戒之意，再被告丁○○於駕車搭載被告戊○○前往「愛之味小吃店」時，即告知被告戊○○不可使用強暴行為，益徵被告丁○○就被告戊○○之強盜行為事先並不知情，僅係當時懾於被告戊○○之強勢，未能當場阻止其犯行，是被告丁○○與被告戊○○間並無犯意聯絡，亦無行為分擔；另案發時，被告丁○○確實未見告訴人身上有現金20萬元，況告訴人於被告戊○○聊天時，亦表示身上並無太多現金，須去提款機提領，故本案告訴人確無20萬元現金之存在等語。惟查： ㈠上揭被告戊○○如何夥同被告丁○○、共犯洪百奎，由被告戊○○持槍威喝告訴人，再由被告丁○○、共犯洪百奎站立門旁警戒，至使告訴人不能抗拒後，強盜告訴人之現金20萬元、勞力士手錶1只、汽車鑰匙及手機各1支等財物後，被告戊○○另行起意，單獨出言恐嚇告訴人等犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及原審審理時指訴綦詳，核與證人即共犯洪百奎於警詢、偵查及原審審理時供證之情節大致相合，並經被告丁○○於警詢、偵查中供證被告戊○○確有持槍強盜告訴人，並於離去之際出言恐嚇告訴人等情明確；況被告戊○○當日確有指示在場服務之小姐離開包廂，並表示渠等有事商談，要求店內之小姐、少爺不得進入包廂等情，亦經被告戊○○供承在卷，且經證人即「愛之味小吃店」之服務生丙○○於警詢、偵查及本院審理、許瓊文於警詢、偵查中證述明確（98年度偵字第24406號卷第52至58、 249至253頁、本院卷第227至228反面），復有愛之味小吃店之店內監視錄影翻拍照片5幀、愛之味小吃店消費明細1紙佐卷可考（見98年度偵字第24406號卷第85、86、91頁），衡 諸常情，苟被告戊○○僅係欲向告訴人借錢，何須先請包廂內在場之服務小姐離去，並特別指示店內服務之小姐、少爺均不得進入包廂內，可見被告戊○○確有強盜告訴人財物之意，恐不相干之人在場會有妨礙，始會如此甚明；再被告戊○○於離開愛之味小吃店後，隨即指示共犯洪百奎至景賀當舖典當告訴人之勞力士錶乙情，亦經被告戊○○、丁○○、證人即共犯洪百奎供承在卷，並經證人即景賀當舖實際負責人張宏堉於警詢時證述明確，且有景賀當舖之當票、當票存根各1紙、當舖收當物品登記簿2紙、該勞力士錶之照片2幀 、保管條1紙在卷可佐（見98年度偵字第24406號卷第70至75、67頁），在在均足徵告訴人指訴之情節非虛，應可採信。㈡被告戊○○、丁○○雖辯稱：當日係向告訴人借錢，並無持槍強盜告訴人財物云云。惟觀諸被告丁○○於警詢時即供承：「當時98年7月24日晚上，我與戊○○在土城市○○路99 號之3，朋友廖慶龍家中聊天，洪百奎也到廖慶龍家中，戊 ○○便稱帶我們去喝酒，順便要跟他朋友綽號大象（乙○○）借錢，戊○○並說借不成，綽號大象（乙○○）會很難看（筆錄誤繕為混很難看），由我開車載洪百奎及戊○○至三重市○○街121號B1（愛之味小吃店），到達（愛之味小吃 店）時約98年7月25日0時至0時30分許之間，戊○○約被害 人乙○○至三重市○○街121號B1（愛之味小吃店）飲酒作 樂，乙○○到場約1小時左右，戊○○說有事要跟乙○○談 ，戊○○要洪百奎至車上拿包包內手槍，我便把車鑰匙交給洪百奎，由洪百奎至車內取出1把手槍交給戊○○，戊○○ 便向被害人乙○○說：他沒有錢生活，之前乙○○說要幫忙戊○○，被害人不願借錢給戊○○，戊○○便用槍抵住乙○○，喝令乙○○把該勞力士錶乙支（錶號：W510722號）脫 下來，乙○○說要領新臺幣5萬元給戊○○，但戊○○不願 意，然後叫洪百奎開車開到店門口，戊○○便拿了乙○○所有勞力士手錶乙支（錶號：W510722號）、手機乙支、車鑰 匙…我們便隨即離開現場。（你是否看到戊○○強取被害人乙○○財物？戊○○要離開時有無恐嚇被害人乙○○？）有的。有的。（被害人乙○○遭強盜財物時你有無有場？當時洪百奎在做何事？你當時又在現場做何事？）我有在場。洪百奎站在旁邊，沒有發言。我當時看戊○○拿槍頂住乙○○時，我有勸戊○○不要這樣…（戊○○、洪百奎事前有無告知你要強取他人〈被害人乙○○〉財物？）戊○○要我及洪百奎一同前往喝酒，並稱如向被害人乙○○借錢，如未果就會用來硬的（意指強暴行為）…（：案發後你有無打電話約洪百奎至土城市○○路吃東西〈戊○○均在場〉，當時戊○○有無叫洪百奎前往板橋市○○○路〈景賀當舖〉典當該勞力士手錶乙支〈錶號：W510722號〉？）我及戊○○等二人 在巷子口等洪百奎。（該勞力士手錶乙支〈錶號：W510722 號〉乙支典當了多少錢？）新臺幣（下同）18萬元。」等語（見98年度偵字第24408號偵查卷第16至18頁），復於偵查 中供稱：「（有無在98年7月25日凌晨1點30分許，與戊○○、洪百奎一起在三重市○○街121號B1，「愛之味」小吃店 包廂內〈筆錄誤繕為包箱內〉，持槍強盜乙○○財物？）戊○○有。（案發經過？）當天戊○○要跟乙○○借錢，那時戊○○跟乙○○說完話以後，當場還有我跟洪百奎，是戊○○找我們去的。我發現他們講完話後氣氛不對。戊○○就拿出槍對著乙○○，我跟洪百奎就跟他說不要這樣，戊○○一直跟乙○○說他現在不好，當時氣氛就很怪，我跟洪百奎就跟乙○○道歉，說戊○○不是故意的，感覺戊○○對乙○○有很多抱怨，後來乙○○就說，既然這樣，那就要去提款機領錢，大家以後還是朋友。但是戊○○說不要…（戊○○拿槍出來，是從何處取出？）洪百奎去車上拿的，那臺車是我朋友的車。…我把車鑰匙拿給他（即洪百奎）。因為我知道戊○○要叫洪百奎到車上拿東西，我知道他要去拿槍。（車子是你當天開車搭載戊○○、洪百奎？）我跟戊○○去找林重男借車，之後我開車。（是何人將槍帶到車上？）是我將槍帶到車上，但是是戊○○在廖慶龍家中將槍交給我。我將槍放在身上，就帶到車上了。（戊○○有無跟你說明為何要交槍給你？）他說到時候，乙○○如果有什麼的話，他可以強硬一點。（是否一開始乙○○不給錢，就要把槍拿出？）戊○○原意就是這樣…」等語（見98年度偵字第24408號卷 第177至178頁）；並經證人即共犯洪百奎於警詢時證稱：「當時98年7月24日晚上我剛認識戊○○、丁○○等二人，戊 ○○便稱帶我們去喝酒，由丁○○開車載我及戊○○至三重市○○街121號B1（愛之味小吃店）時約98年7月25日0時至0時30分許之間，戊○○約被害人乙○○至三重市○○街121 號B1（愛之味小吃店）飲酒作樂，乙○○到場約30分鐘左右，戊○○說有事要跟乙○○談，戊○○要我至車上副駕駛座下方包包有東西，要我拿包包內東西（交待包包不要拿）拿至包廂內（筆錄誤為『箱』），丁○○便把車鑰匙交給我，由我至車內取出1把手槍（彈匣下方有1顆類似可鎖螺絲的東西），我插在腰際拿至包廂（筆錄誤『箱』）交給戊○○，戊○○便向被害人乙○○說：沒錢吃飯，快餓死了，要乙○○幫忙，乙○○稱過2天會找事給戊○○做，戊○○對乙○ ○說不要耍他了，便將手槍抵住乙○○頭部，戊○○對乙○○又說：要命還是把錢交出來，然後就叫我至樓上將座車開至店門口，我停好後，下去包廂（筆錄誤為『箱』）跟戊○○說車在樓上，戊○○便叫我及丁○○走了，我們便隨即離開現場。要上車時我有看到戊○○手上拿1把鑰匙及1支手機（廠牌我沒注意）…（該犯案之手槍原放置於車內副駕駛座下方包包內，該手槍及包包為何人所有？）戊○○所有。…案發後（筆錄『案後』）我坐計程車返家約2-3小時（約凌 晨4-5時），丁○○打電話約我至土城市○○路吃東西（戊 ○○、丁○○均在場），戊○○稱：他身上沒有錢，他找了一家當舖（板橋市○○○路○段5巷7號、景賀當舖），身上拿出1支勞力士金錶（錶號：W510722號）交給我要我前往典當了新臺幣（下同）18萬元，戊○○、丁○○在巷子口等我。戊○○他跟我說，他身上沒證件，要我幫他典當。（18萬元及當票）都交給戊○○」等語（見98年度偵字第24407號 卷第11至13頁），又於偵查中具結證稱：「（有無於98年7 月25日凌晨1時30分，前往三重市○○街121號B1愛之味小吃店？）有，我跟戊○○、丁○○一起去的，由丁○○開車，當晚我們是在土城市○○路朋友家中一起開車出發，戊○○本來是說帶我跟丁○○去喝酒，到那邊之後戊○○說還會有一個人來，就是被害人乙○○，一開始我們四個人在那邊喝酒，到了凌晨1時30分左右，戊○○說有事要跟乙○○講， 並叫我去車上副駕駛座下方拿包包裡面的東西，丁○○就拿鑰匙給我，我去的時候才知道有1把槍，我拿去交給戊○○ ，戊○○就跟乙○○說他剛關出來很缺錢，乙○○就說過2 天會找事給他做，戊○○就說不要再耍我了，就拿槍指著乙○○的頭說要命還是把錢交出來，後來戊○○就叫我將車開到店門口，丁○○一直在戊○○旁邊。…後來戊○○、丁○○上車時，我有看到戊○○拿了1支手機跟1把鑰匙。我在店門口等他們上車後，戊○○就叫我坐計程車回家，約凌晨4 、5時，丁○○就打電話給我約我去土城市○○路吃東西， 在該處戊○○說身上沒有錢，拿出1支勞力士金錶，要我拿 去板橋市○○○路○段5巷7號景賀當舖典當，我們三個人就一起坐計程車去當舖，我一個人拿進去當了18萬，他們在巷口等我」等語（見98年度偵字第24407號卷第110頁），又稱：「（問：98年9月2日至本署開庭你說戊○○說有事要跟乙○○講，要你去車上拿東西，當時你已在愛之味小吃店？）是。（你有開包包看？）1把瓦斯槍。黑色。下面可鎖1顆螺絲。20公分。類似空氣槍。（你有拿出此槍？）是。我拿出來放身上，包包放車上，我只拿槍出來。（之後你回去愛之味包廂，戊○○有叫你拿出槍？）是。他要我拿給他看，我有拿給他，他拿在手上，跟大象（即告訴人）說沒錢吃飯，快過不下去，看大象要不要幫他，用槍指著大象頭。…戊○○拿出槍，說要命還是要拿錢出來，大象說過2天會找事給 他做，戊○○說別耍我，戊○○要我開車，丁○○拿車鑰匙要我去開車，我就去開車。（戊○○拿槍指被害人，丁○○在旁？）是。我與丁○○站在靠門口，戊○○及大象坐沙發。…我看到戊○○拿車（不知何種車）鑰匙、手機」等語（見98年度偵字第24406號卷第259、260頁），再於原審審理 時具結證稱：「我們去到那邊喝酒的時候，喝到一半，戊○○說還有壹個人會來，就是被害人，被害人來了以後，先跟他喝酒，半個小時後，戊○○就把我叫到外面，就說車上副駕駛座下方包包裡面有東西，叫我把包包裡面的東西拿來給他，我就去拿裡面是壹把類似手槍的東西，我拿了之後，就放在腰際，我就進去包廂，再走出包廂，戊○○也走出包廂，我就把類似手槍的東西拿給戊○○，戊○○就走進包廂，我跟著進去，戊○○就叫小姐及服務生先出去，戊○○就跟被害人說快過不下去了，有沒有辦法幫忙他，被害人就說過二天就找事情給他做，戊○○就跟被害人說不要耍他，之後就把類似手槍的東西拿出來，先拿在手上，跟被害人說真的過不下去了，快沒有錢吃飯，問被害人要不要挺一下，被害人還是說過二天就找事情給他做，戊○○就說要命還是要相挺，就拿槍抵住被害人，至於部位忘記了，戊○○就叫我把車子移到店門口，我就去移車，再回包廂，我就站在包廂門口，等戊○○說走了，我們就走了，當時包廂內還有丁○○在，丁○○站在包廂門口。（你怎麼知道說你從車上拿的東西是類似槍的東西？）我有看到，而且有拿在手上，樣子長得像槍，但是我不知道是不是真的槍。（戊○○有無拿1個 勞力士手錶叫你拿去典當？）有的。（你說戊○○拿槍抵住被害人的時候，你與丁○○在做何事？）我們二人站在包廂門口…（你是在車子的哪個位置拿到槍？）副駕駛座的下方，是放在包包內，當時我們開車去愛之味小吃店，是戊○○坐在副駕駛座，而丁○○開車，我坐在後座…（你有無任何好處？）因為我身上都沒有錢，戊○○就拿1萬元給我當生 活費。丁○○部分，我不清楚。（戊○○是否從典當所得的18萬裡面拿1萬元給你？）是的。（要走的時候，戊○○有 無恐嚇被害人？）就說敢報警就試試看等語（見原審卷第95頁反面至99頁），觀諸被告丁○○上開供證之情節，核與證人即共犯洪百奎證述之內容、證人即告訴人指訴之情節均相合，顯見被告戊○○、丁○○確有夥同共犯洪百奎，持槍強盜告訴人之財物，而被告戊○○在離去之際，復另行恐嚇告訴人無疑。至被告丁○○雖未親自實施持槍強盜告訴人之行為，然被告丁○○於事前已知悉被告戊○○有強盜取財之意，猶將被告戊○○交付之槍枝藏放其所駕車內，復駕車陪同被告戊○○、共犯洪百奎一同前往，且於被告戊○○持槍脅迫告訴人、動手搜刮告訴人身上財物時，與共犯洪百奎一同站立包廂內門口處警戒，甚且事後一起將被告戊○○強盜而來之勞力士手錶持以典當，益徵被告丁○○與共犯洪百奎確係在場共同行搶之人，其二人與被告戊○○顯有犯意聯絡及行為分擔甚明，是被告丁○○之辯護人辯稱：被告丁○○僅係單純在場，就被告戊○○犯行之實現並無影響等語，所辯自無可採。 ㈢被告戊○○之辯護人辯稱：告訴人當日並未馬上報警，且被告戊○○如有強盜之意，何以不將告訴人所駕之名貴車輛一併開走，因認告訴人之指訴顯有可疑等語。惟告訴人於98年7月25日1時30分許案發後，被告戊○○夥同被告丁○○、共犯洪百奎離開愛之味小吃店之後時，隨即衝出包廂，向愛之味小吃店之櫃檯服務人員表示遭人持槍強盜，並借用電話報警之情，業據證人即愛之味小吃店之服務生丙○○、許瓊文於警詢、偵查中證述明確，證人丙○○於本院中亦證稱：被告二人及洪百奎離開後不到10分鐘，告訴人乙○○就出來說他被搶了，告訴人用愛之味公司的電話報警，因為他說他的電話被搶走了（見本院卷第171頁反面），且經證人即告訴 人於98年7月25日第一次、第二次警詢時指訴明確（見原審 卷第111至115頁），而證人即當時受理報案之警員甲○○於本院證稱：98年7月25日有接到告訴人乙○○報案說在大智 街121號愛之味小吃店被強盜，當天有帶乙○○回派出所製 作筆錄，筆錄送到承辦人鐘慶君處（見本院卷第156頁反面 至第157頁），並經承辦警員鐘慶君到庭是認（見本院卷第 181頁），並當庭提出告訴人於98年7月25日所製作之警詢筆錄（見本院卷第183至187頁）及臺北縣政府警察局三重分局9年4月30日北縣警重刑字第0990019361號函並檢送98年7月25日被害人乙○○報案筆錄暨報案記錄表、三聯單等資料（ 見本院卷第137至146頁）附卷可稽，觀諸告訴人前開二次警詢筆錄製作之時間為98年7月25日5時5分起至同日7時20分止、同日10時22分起至同日10時45分止，顯見告訴人確於被告戊○○、丁○○及共犯洪百奎等3人一離開包廂之後，即向 愛之味小吃店之櫃檯借用電話報警處理無疑，是被告戊○○之辯護人辯稱：告訴人並未立刻報警之詞，顯有誤會。再依告訴人乙○○於原審審理時具結證稱：「（當時你車子停放的位置，如果從愛之味小吃店出去的話，是否可以馬上看得到？）我停車的位置跟愛之味小吃店有一段距離，從小吃店看不到車子，也超過遙控器感應的範圍。」等語（見原審卷第93頁反面），而告訴人既係自行駕車前往該愛之味小吃店與被告戊○○會面，並將所駕車輛停放在距離愛之味小吃店一段距離之處，衡諸常情，被告戊○○未必知悉告訴人係駕駛何種車輛，亦不知告訴人將車停放在何處，而被告戊○○之所以強取告訴人之小客車鑰匙，或係未能當場找到該部自小客車而罷手，或係事後認無車籍資料且非車輛所有人致車輛銷贓不易，故未一併強盜告訴人之車輛，是被告戊○○之辯護人以此質疑告訴人指訴之真實性，無非係其個人臆測之詞。 ㈣綜上所述，被告戊○○、丁○○與共犯洪百奎結夥三人，在密閉之包廂空間內，由被告戊○○持槍並出言脅迫告訴人，佐以被告丁○○與共犯洪百奎一同站於包廂門口警戒之脅迫方式，已足以完全壓制告訴人之自由意思，致告訴人達不能抗拒之程度，由被告戊○○強取告訴人身上之財物，而被告戊○○於離去之際，又另行出言恫嚇告訴人，亦足以使告訴人因而心生畏懼，是被告戊○○、丁○○等二人所辯，均無可採。本案事證明確，被告戊○○、丁○○之犯行，洵堪認定。另被告請求傳訊證人即告訴人乙○○及共犯洪百奎，惟上開證人已於原審到庭證述明確，故無再予重覆調查之必要。至被告於本院調查時再聲請傳訊「妞妞」之人到庭，惟經證人丙○○到庭作證：包廂內有一名叫「妞妞」的小姐，我們只知道他的藝名不知道本名等語（見本院卷第228頁）， 「妞妞」僅為該人之綽號或藝名，真實姓名均不詳，無從傳訊到庭，縱其可能傳訊到庭證述案發當時店內之服務人員尚可自由進出包廂，亦不能據此即排除被告等人確有脅迫告訴人而強取其身上財物之事，故無調查之必要，併此敘明。 二、論罪科刑： ㈠查被告戊○○、丁○○事先與共犯洪百奎共同謀議強盜犯行，而被告丁○○、共犯洪百奎於被告戊○○持槍實行強盜告訴人財物時，在場警戒，為防止他人進入阻礙犯罪事實發生之行為，自屬犯罪行為之分擔，顯見其三人確有結夥三人以上而為強盜之犯行甚明。是核被告戊○○、丁○○就強盜告訴人財物部分所為，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款情形，應論以刑法第330條第1項之結夥三人以上加重強 盜罪；另被告戊○○就渠等於離開包廂之際，出言恫嚇告訴人，致告訴人生心畏懼部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇 危害安全罪。被告戊○○、丁○○與共犯洪百奎就上開結夥三人以上加重強盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告戊○○係於實行結夥三人以上強盜之犯行得逞後，另行起意為嚇止告訴人事後報警而自行出言恐嚇告訴人，顯見被告戊○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。 ㈡證據能力： ⒈證人即告訴人乙○○、同案被告丁○○、洪百奎於警詢時之陳述：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至之5之情形，仍例外認其有證據能力 ，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所 定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照）。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2定有明文。被 告戊○○之辯護人雖辯稱：證人即告訴人乙○○、同案被告丁○○（被告丁○○所為之陳述，就被告戊○○而言仍屬被告以外之人之陳述）、共犯洪百奎於警詢時之陳述，均為傳聞證據，無證據能力等語。惟查證人即告訴人、同案被告丁○○、共犯洪百奎於警詢時之陳述，雖屬被告戊○○以外之人於審判外之陳述，然觀之上開陳述過程，因上開證人警詢所為陳述係在記憶猶新之情況下直接作成，較無事後因記憶減弱或變化，以致有不清晰或陳述不符之現象發生，參以卷附警詢筆錄復均詳細完整記載上開證人之證述內容，堪認渠等陳述確係出於任意，嗣於原審審理時，又傳喚證人到庭作證，接受其他共同被告及辯護人之詰問，此觀諸卷附原審審判筆錄即明，已賦予被告對於上開證人對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法159條保障被告對質詰問權之規範意旨，上開 證人於審判外之警詢、偵訊中所為證述既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，是認上開證人於警詢及偵訊中之證述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力；至其先前陳述與審判中之證述不符，亦仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，而不得因而認上開證人於警詢中之證述無證據能力。 ⒉證人即告訴人、同案被告丁○○、共犯洪百奎於偵查中之陳述：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告 以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行。（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。（最高法院94年度臺上字第629號判決 要旨可參）查證人即告訴人、同案被告丁○○、共犯洪百奎於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，上開證人偵查中向檢察官所為之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情 況者外，自得作為證據，且佐以渠等於原審審理時均已經傳喚到庭，經檢察官、被告戊○○及其辯護人進行交互詰問，足資保證被告之反對詰問權，況渠等於原審審理時，亦均未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，益徵渠等於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，渠等於偵查中 之陳述，自得為本案之證據。是辯護人辯稱此為審判外之陳述，認無證據能力等語，顯有誤會，尚不足採。 ⒊除前開有爭執部分之證據外，其餘本案所援用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告戊○○、丁○○及渠等辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之 規定，均有證據能力。 三、原審以被告戊○○犯行明確，適用刑法第330條第1項、第305條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定（原審贅引刑法第28條），並審酌被告戊○○有如前開事實一所示之前科紀錄，有被告前案紀錄表有卷可佐，足認其素行不佳，又因缺錢花用，即任意結夥三人強盜他人財物，復恣意恐嚇他人，且係所犯加重強盜犯行之主要指使之人，夥同被告丁○○、共犯洪百奎強盜取財，不尊重他人之財產權，造成告訴人精神與財產上之損害，危害社會秩序與治安，兼衡其犯後否認犯行之態度，檢察官具體求處被告戊○○有期徒刑12年尚屬過重等一切情狀，認被告戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑8年6月；又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑4月，定應執行有期徒 刑8年8月，並說明被告戊○○、丁○○持以強盜告訴人財物所用之黑色手槍1支，並未扣案，且無證據足認具有殺傷力 ，而非違禁物，為免增加日後執行之困難，爰不予宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告戊○○上訴意旨以伊並未強盜告訴人之現金20萬元，告訴人指述伊強盜手機部分，卷內資料顯示0000000000號SIM卡於98年7月25日曾插入乙○○另1隻手機內使用，又伊並無強盜乙○○之汽車 鑰匙1支，關於手錶部分，該支手錶是告訴人借給伊的，伊 將當票帶在身上，表示要贖回等為辯；惟查被告戊○○如何夥同被告丁○○、共犯洪百奎，推由被告戊○○持槍威喝告訴人，再由被告丁○○、共犯洪百奎站立包廂內門旁警戒，至使告訴人不能抗拒後，強盜告訴人之現金20萬元、勞力士手錶1只、汽車鑰匙及手機各1支等財物，業據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及原審審理時指訴綦詳，並經被告丁○○於警詢時供承：98年7月25日0時至0時30分許之間，戊○ ○約被害人乙○○至三重市○○街121號B1（愛之味小吃店 ）飲酒作樂，乙○○到場約1小時左右，戊○○說有事要跟 乙○○談，戊○○要洪百奎至車上拿包包內手槍，我便把車鑰匙交給洪百奎，由洪百奎至車內取出1把手槍交給戊○○ ，戊○○便向被害人乙○○說：他沒有錢生活，之前乙○○說要幫忙戊○○，被害人不願借錢給戊○○，戊○○便用槍抵住乙○○，喝令乙○○把該勞力士錶乙支（錶號：W510722號）脫下來，乙○○說要領新臺幣5萬元給戊○○，但戊○○不願意，然後叫洪百奎開車開到店門口，戊○○便拿了乙○○所有勞力士手錶乙支（錶號：W510722號）、手機乙支 、車鑰匙…等語（見98年度偵字第24408號偵查卷第16頁） ，復於偵查中供稱：在98年7月25日凌晨1點30分許，與戊○○、洪百奎一起在三重市○○街121號B1，「愛之味」小吃 店包廂內持槍強盜乙○○財物等語（見98年度偵字第24408 號卷第177頁）；並經證人即共犯洪百奎於警詢時證稱：98 年7月25日0時至0時30分許之間，戊○○約被害人乙○○至 三重市○○街121號B1（愛之味小吃店）飲酒作樂，乙○○ 到場約30分鐘左右，戊○○說有事要跟乙○○談，戊○○要我至車上副駕駛座下方包包有東西，要我拿包包內東西拿至包廂內，丁○○便把車鑰匙交給我，由我至車內取出1把手 槍（彈匣下方有1顆類似可鎖螺絲的東西），我插在腰際拿 至包廂交給戊○○，戊○○便向被害人乙○○說：沒錢吃飯，快餓死了，要乙○○幫忙，乙○○稱過2天會找事給戊○ ○做，戊○○對乙○○說不要耍他了，便將手槍抵住乙○○頭部，戊○○對乙○○又說：要命還是把錢交出來，然後就叫我至樓上將座車開至店門口，我停好後，下去包廂跟戊○○說車在樓上，戊○○便叫我及丁○○走了，我們便隨即離開現場。要上車時我有看到戊○○手上拿1把鑰匙及1支手機（廠牌我沒注意）…我坐計程車返家約2-3小時（約凌晨4-5時），丁○○打電話約我至土城市○○路吃東西（戊○○、丁○○均在場），戊○○稱：他身上沒有錢，他找了一家當舖（板橋市○○○路○段5巷7號、景賀當舖），身上拿出1支 勞力士金錶號）交給我要我前往典當了18萬元，戊○○、丁○○在巷子口等我。戊○○他跟我說，他身上沒證件，要我幫他典當。（18萬元及當票）都交給戊○○等語（見98年度偵字第2440 7號卷第11至13頁），又於偵查中具結證稱：於98年7月25日凌晨1時30分，前往三重市○○街121號B1愛之 味小吃店當晚我們是在土城市○○路朋友家中一起開車出發，戊○○本來是說帶我跟丁○○去喝酒，到那邊之後戊○○說還會有一個人來，就是被害人乙○○，一開始我們四個人在那邊喝酒，到了凌晨1時30分左右，戊○○說有事要跟乙 ○○講，並叫我去車上副駕駛座下方拿包包裡面的東西，丁○○就拿鑰匙給我，我去的時候才知道有1把槍，我拿去交 給戊○○，戊○○就跟乙○○說他剛關出來很缺錢，乙○○就說過2天會找事給他做，戊○○就說不要再耍我了，就拿 槍指著乙○○的頭說要命還是把錢交出來，後來戊○○就叫我將車開到店門口，丁○○一直在戊○○旁邊。…後來戊○○、丁○○上車時，我有看到戊○○拿了1支手機跟1把鑰匙。我在店門口等他們上車後，戊○○就叫我坐計程車回家，約凌晨4、5時，丁○○就打電話給我約我去土城市○○路吃東西，在該處戊○○說身上沒有錢，拿出1支勞力士金錶， 要我拿去板橋市○○○路○段5巷7號景賀當舖典當，我們三個人就一起坐計程車去當舖，我一個人拿進去當了18萬，他們在巷口等我等語（見98年度偵字第24407號卷第110頁），又稱：我看到戊○○拿車（不知何種車）鑰匙、手機等語（見98年度偵字第24406號卷第260頁），足見被告戊○○確有強盜告訴人之現金20萬元、勞力士手錶1只、汽車鑰匙及手 機各1支等財物；又被告戊○○稱卷內資料顯示0000000000 號SIM卡於98年7月25日曾插入乙○○另1隻手機內使用，可 見乙○○之手機並未遭搶云云，然被強盜之手機其內之SIM 卡是否0000000000號SIM卡？厥有疑義，且被告於強盜該手 機後亦可將0000000000號SIM卡交與他人使用，況被告強盜 手機之犯行，已據告訴人乙○○、被告丁○○、共犯洪百奎證述如前，故此項證據亦不足據為對被告有利之認定，被告戊○○之辯護人又稱告訴人事後竟私下自行找持搶強盜、恐嚇之被告，而偵辦之警員反不前往拘捕，有違常情云云，惟告訴人稱伊有去找被告他們，但是他們已經搬走，是三重分局要伊去找的，伊去找時會擔心被告他們有槍，但是伊想要趕快抓到他們。（見原審卷第94頁反面）是告訴人為了早日破案，以免再遭迫害，私下查訪被告等人之所在，並不違常情，辯護人上開所辯，亦不足採，此外，被告其餘所辯均係就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，所辯均不足採信，已如前各項所述，是被告戊○○上訴否認犯行等，及檢察官認原審對被告量刑過輕為由而提起上訴，均無理由，應予駁回。原審以被告丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告丁○○結夥三人強盜他人財物之犯行，嚴重影響社會治安，且其犯後固於警詢中曾一度坦認犯行，惟於原審及本院審理時均翻異前詞，否認犯行，實無其他情狀可認被告之犯罪情狀，顯有可憫恕之處，認科以最低度刑仍嫌過重，而有酌減其刑之情形，原審逕認「被告丁○○所為結夥三人以上強盜之行為固無足取，然其係受被告戊○○之指使而為，並非主導本案強盜犯行之人，亦非實際持槍強盜之人，其所分擔之犯行僅係在場警戒，復未對告訴人為強暴之行為，觀其犯罪情節尚屬輕微，顯見係因一時失慮致肇犯行，而其所犯之刑法第330條第1項之結夥三人以上加重強盜罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，與其犯罪情 節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處」，而依刑法第59條規定，減輕其刑，顯有未恰；被告丁○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟檢察官以原審援引刑法第59條規定就被告丁○○部分減輕其刑為不當，因而提起上訴，則為有理由，原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷，另為適法之諭知；爰審酌被告丁○○有如前開事實二所示之前科紀錄，有被告前案紀錄表有卷可佐，足認其素行不佳（惟不構成累犯），受被告戊○○之邀集，而屬聽命行事之角色，夥同被告戊○○、共犯洪百奎強盜取財，不尊重他人之財產權，造成告訴人精神與財產上之損害，危害社會秩序與治安，兼衡其犯後均否認犯行之態度，檢察官具體求處被告丁○○有期徒刑8年，尚屬過重等一切情狀，量處如主文所示 之刑。被告戊○○、丁○○持以強盜告訴人財物所用之黑色手槍1支，並未扣案，且無證據足認具有殺傷力，而非違禁 物，為免增加日後執行之困難，爰不予宣告沒收。至扣案之安非他命2包（合計淨重1.8公克），則係被告丁○○所有而供其施用第二級毒品所用之物，核與本案犯行無關，應於被告丁○○另案所涉之施用毒品案件另行處理，無於本案併予宣告沒收之必要。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項，刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 7 月 2 日刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和 法 官 林海祥 法 官 潘進柳 以上正本證明與原本無異。 除被告戊○○犯恐嚇罪部分不得上訴外，其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 任正人 中 華 民 國 99 年 7 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第330條 犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒 刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。