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臺灣高等法院99年度上訴字第934號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第934號上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　曾昭牟律師（法律扶助） 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1126號，中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10700號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○前因公共危險等案件，於民國（下同）86年11月5日 經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1730號分別就放火燒燬建物及住宅罪、搶奪罪、竊盜罪及妨害公務罪判處有期徒刑4年、1年、10月、8月，合併定應執行刑5年6月，經其上訴 後，於88年3月4日臺灣高等法院臺中高分院以86年度上訴字第2340號駁回上訴確定，上開案件嗣與其前所犯竊盜罪殘刑2年5月9日，竊盜罪有期徒刑1年合併執行，於94年7月26日 縮短刑期假釋出監，甫於95年11月3日因假釋未被撤銷而視 為執行完畢。猶不知悔改，於98年2月20日上午8時50分許，與范興豐及甲○○（綽號「阿建」，下稱阿建，未據起訴），由綽號「阿建」之甲○○駕駛1輛車搭載范興豐，乙○○ 則自行駕駛1輛車，前往位於桃園縣中壢市○○路511號「全省輪胎行」附近空地會合，嗣後乙○○坐上「阿建」駕駛車輛之副駕駛座，三人共同基於為自己不法所有意圖之強盜犯意，協議強盜「全省輪胎行」老闆丙○常年配戴於頸部之金項鍊，達成共識後，由「阿建」先將車輛駛入「全省輪胎行」門口，並留在駕駛座上把風，范興豐則下車向丙○佯稱要借用器械打氣，乙○○復接著假意詢問有無收購中古輪胎，丙○應允借用器械並表示未收購中古輪胎後，便獨自至輪胎行後方辦公室內看電視，乙○○及范興豐二人見時機成熟，范興豐便隨手撿拾該輪胎行內所放置之客觀上足供作為凶器使用之鐵鎚一支進入該辦公室內，乙○○亦尾隨進入，乙○○以雙手掐住丙○脖子，范興豐則以該鐵鎚從背後攻擊丙○臉頰及手臂，致丙○受有嘴唇流血及手臂紅腫等傷害（傷害部分未據告訴），乙○○及范興豐以此強暴方法至使丙○不能抗拒後，再由乙○○扯下丙○頸部所戴之金項鍊1條（重 量：3兩）後，旋即逃離現場，拉扯中該金項鍊斷裂因而其 中一小節掉落在地上，范興豐亦撿起該掉落之金項鍊後，尾隨乙○○離開該辦公室而坐上「阿建」駕駛之車輛，由「阿建」駕車逃離現場，嗣後「阿建」將所搶得之上開金項鍊變賣後換得毒品，3人一起施用。經丙○報警後，為警詢線查 獲而查悉上情。 二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號裁判要旨參照）。證人即被害人丙○、證人即原審同案被告范興豐於偵查中之證述，業經具結，被告及其辯護人並未釋明上開證人偵查中之證述，有何欠缺可信性外部保障之情形，且上開證人亦均於原審經被告及其辯護人為反對詰問，故上開證人偵查中證述，認有證據能力。 二、又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachment evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以 明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考（最高法院97年度6585號裁判要旨參照）。本案證人甲○○於99年7月1日提出書信一份，此份書信固為證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件 被告及檢察官於審判程序中就下述證據資料屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，均同意作為證 據，而本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，故得為證據。 四、另本案認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，自均得為證據。 貳、認定犯罪事實之證據及理由： 一、訊據上訴人即被告乙○○雖坦承有與原審同案被告范興豐及綽號「阿建」之甲○○前往「全省輪胎行」，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊僅係要到該輪胎行購買中古輪胎，並不知悉范興豐要去強盜，在現場也未參與強盜犯行云云。經查： （一）證人即被害人丙○於偵查中證稱：「當天早上有人開著一部馬自達的車來店裡，下來兩個人，說要借打氣，我說好並將打氣的工具準備好，然後我就走到後面的辦公室坐著看電視，這二個人剛開始有裝模作樣地在打氣，後來其中一人走進辦公室問我有無收購中古輪胎，我回答沒有，此時另外一人從我背後拿鐵鎚打我左邊臉頰，問話的人就立刻伸手掐我的脖子並搶我的金項鍊，因為我反抗，拿鐵鎚的人就連續猛敲我的左手臂，後來二人就坐上車離開。」、「因為對方一直掐住我脖子，而且拿鐵鎚一直敲我頭，我雖然有抬手抵擋，但對方動作很快，搶到後馬上離開」、「（問：在庭被告哪一個是拿鐵鎚敲你的人？）答：穿淺色衣服的范興豐」、「（問：伸手掐你及搶你金項鍊的人是誰？）答：穿深色衣服的乙○○」等語（見10700號 偵查卷第38頁）；及原審審理時證稱：「一早我開門，門外無人無車，我就坐在店裡面，後來有一輛白色車子開到我店門口停車，車上共有三人，我看到副駕駛座的人下車進入我店裡面，問我可不可以借他打氣工具，我說可以，接著坐在那輛車後座的人也下車進入我店裡，他就去拿打氣器，原先開口跟我借打氣器的人在跟我聊天，拿打氣器的人把管路拉到外面打氣。接著跟我聊天的人那個人問我有無收購中古輪胎，我說沒有，我就繼續坐在位置上看電視，我的位置是背對店門口，我看電視沒多久後，突然間有個人拿鐵鎚打到我右耳，另一個人掐我脖子，我有看到掐我脖子的人的臉，那個人就是剛剛跟我聊天的人，另一個人就拿鐵鎚一直捶我頭部，我一直伸手阻擋，沒幾秒鐘他們二人就跑出去，我立刻從椅子上爬起來追出去，我看到二人上車，他們一上車子車子馬上很快的衝走，我追到門口已經看不到車子，我馬上通知隔壁鄰居幫我報案」、「（問：掐我脖子的人有無在庭？）答；有，就是坐在庭上乙○○」、「就是乙○○掐我脖子，我確定當時有二人攻擊我，一個拿鐵鎚的人打我，另一人掐我」等語（見原審卷第59、60、63頁）；證人明確證稱下手強盜其金項鍊之人共有二人；核與證人即同案被告范興豐於偵查中以證人身分具結證稱：伊與乙○○及張的另一個伊不認識的朋友共同去搶證人的金項鍊，伊當時在店內隨手拿了一個工具，伊是從背後先敲被害人手肘，乙○○就伸手去搶證人之項鍊；金項鍊是乙○○搶下，但因為搶的時候有一截掉在地上，那一截是伊撿起來的等語（見10700號偵查卷第 38、39頁）；及於原審審理時證稱：乙○○朋友開車，伊坐在後座，乙○○坐在副駕駛座，開車的人開到全省輪胎行停車，他停車後在車上告訴伊這家全省輪胎行老闆身上有條金項鍊，他叫我下車去確認老闆身上有無金項鍊，他說完後伊就下車跟老闆借打氣器，乙○○也下車問老闆輪胎的事情，伊有從店裡拿起鐵鎚快步走入辦公室，伊有拿鐵鎚向老闆揮二下，伊有看到乙○○把金項鍊拉出來，得手之金項鍊交給乙○○開車的朋友拿去買毒品，然後三人一起施用等語（見原審卷第63頁反面、第64頁）大致相符。且依證人范興豐所證，渠等於至被害人輪胎行前，已共同謀議強盜被害人金項鍊。 （二）再查，被告於警詢時經警提供本案監視器影像翻拍相片供其指認，被告自承：伊是身著長袖毛衣之人，另一身著白色背心內衣之人是范興豐（阿豐）無誤，該銀色自小客車就是阿建所駕駛之車輛，當時阿建就坐在車上等語（見98年度偵字第10700號卷第17頁反面）。而經原審勘驗扣案 監視器光碟，勘驗結果： 「①監視鏡頭編號：CH2 時間：2009/2/20 08：50：35～08：52：00 一台銀白色小客車停靠於店旁空地。 時間：2009/02/20 08：52：03 ～08：52：24 前開銀白色自用小客車自店旁空地駛來，停靠於店門口，一名抽菸、身穿黑色上衣男子（下稱A男， 按即被告乙○○）自副駕駛座下車，一名坐於駕駛座穿紅色長袖上衣之人對A男以右手指向店內，緊 接一名身穿無袖背心式白色上衣男子（下稱B男， 按即原審同案被告范興豐）自後座下車，A男、B男二人一同進入店內。 時間：2009/02/20 08：52：48~08:53:14 B男自店內取出充氣器為前開銀白色小客車前後輪 充氣後，向車內坐於駕駛座之人探頭講話示意，即進入店內。 時間：08：53：48～08：53：52 A男自店內奔出坐上前開銀白色自用小客車副駕駛 座，B男隨後亦奔出坐上後座，車輛旋駛離現場。 時間：2009/02/20 08：54：00 一名身穿黑色背心男子持扳手自店內走出鏡頭外。②監視鏡頭編號：CH1 時間：2009/2/20 08：52：26～08：53：14 A男、B男進入店內張望，A男站於門前打氣器位置 ，B男朝店內側走示意借用打氣器，A男於門口指著打氣器表示打氣器所在位置，B男即自內側走出拉 出充氣器至門外停車處充器，A男並於門外車旁查 看，C男則走至門前打氣器位置查看一下即走回店 內側。隨後A男自店外停車處走回店內，站立於置 放工具位置查看一下，再向店內側舉起左手招呼示意，並走向店內側，離開監視器畫面。 時間：2009/02/20 08：53：18～08：53：26 B男自店外停車處走向店內，自店內放置工具處拿 出扳手（按即上述鐵鎚，以下同），朝店內側走去，適A男左手持菸抽菸、右手持手機撥接，自店內 側走向外側，B男於行走間其右側身體碰撞到A男左側身體後，A男再跟著B男朝店內側走去，二人均離開監視器畫面。 時間：2009/02/20 08：53：47～08：53：54 A男自店內側奔跑出店外，B男尾隨在後奔出，C男 並順手自店內拿起一把扳手緊接跟出，然A男、B 男已搭上前開銀白色自用小客車離去。」 與被害人丙○指證及被告范興豐證述大致相符一致，有勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷第67-67頁反面），並有監視錄影畫面翻拍照片6幀在卷可佐（臺灣桃園地方法院檢察 署98年度偵字第10700號卷第15、29頁），是被告乙○○ 與原審同案被告范興豐及甲○○有如事實欄所指犯行堪以認定。 （三）雖證人范興豐於原審審理時證稱係由被告乙○○先與被害人拉扯，由其出手拔被害人項鍊，再由乙○○撿拾掉在地上之一小截項鍊等情節，與其在偵查中所供由被告乙○○伸手去搶被害人之項鍊，掉在地上那一截金項鍊是伊撿起來的等語有所出入；以及被害人丙○於原審證稱伊不知道金項鍊是被何人拿走等語。經核，本院參酌本案監視器光碟勘驗結果可知，（1）於案發日上午8時53分18秒至8時 53 分26秒之間，范興豐自店外停車處走向店內，自店內 放置工具處拿出鐵鎚，朝店內側走去，適被告乙○○左手持菸抽菸、右手持手機撥接，自店內側走向外側，范興豐於行走間其右側身體碰撞到被告乙○○左側身體後，被告乙○○再跟著范興豐朝店內側走去，二人均離開監視器畫面。（2）於8時53分47秒至8時53分54秒之間，被告乙○ ○自店內側奔跑出店外，范興豐尾隨在後奔出之情節。堪認被告乙○○係尾隨范興豐朝店內側走去，是證人范興豐於原審證稱伊先看到乙○○與老闆發生拉扯部分之情節，應不可採；再參酌案發光碟勘驗結果及照片顯示，搶案發生後，被告乙○○於案發日8時53分48秒率先自被害人辦 公室倉皇逃出，范興豐則在8時53分49秒尾隨被乙○○後 面逃走，而被告乙○○與范興豐與開車之人甲○○三人係事先即已商議要搶被害人之金項鍊，而搶案發生當時並未為警察機關查知，被告乙○○為何於當時倉皇逃出？再參以證人丙○及范興豐於偵查中之證述，堪認被告乙○○於逃出當時已搶得金項鍊始倉皇逃走，范興豐則撿拾掉在地上之一截金鍊隨後逃走，爰認應以證人范興豐及證人丙○於偵查中證稱由被告乙○○出手搶奪金項鍊；及證人范興豐於偵查中證稱由其撿拾掉落在地上之一截金項鍊之情節，與事實相符。至證人范興豐於原審審理時證稱係由其出手拔被害人項鍊，再由乙○○撿拾掉在地上之一小截項鍊等情節，以及被害人丙○於原審證稱伊不知道金項鍊是被何人拿走等語，應係證人丙○、范興豐事後迴護被告乙○○之詞，即不可採。 （四）另按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要；即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年上字第755號、 28年上字第3110號判例可資參照）。查證人范興豐於偵查中證稱：「金鍊子交給開車的張的朋友，對方去換毒品海洛因一起施用，換了多少錢我不知道，毒品有多少重量我也不曉得，另外那個人也交給我現金2、3仟元」（偵卷第39頁）；於原審審理中證稱：得手之金項鍊交給乙○○開車的朋友拿去買毒品，然後三人一起施用等語（見原審卷第64頁）；而被告於偵查中亦曾自承：事後伊有吸到阿建給伊海洛因香菸，伊不曉得這海洛因香菸怎麼來的等語（見10700號偵查卷第39頁）；及於原審法院準備程序時自 承：晚一點的時候我們有碰到面一起吸毒等語（審訴1820號卷第51頁反面）。被告范興豐、乙○○與綽號「阿建」之甲○○於事前共同謀議強盜，並推由被告范興豐及乙○○進入上揭輪胎行內行搶，「阿建」則負責在外把風，事後3人並共同分贓購買毒品施用，且被告范興豐於行搶現 場雖係隨手拿取置放於上揭輪胎行內之鐵鎚以為工具，然被告乙○○知悉上情且未阻止，仍夥同持用鐵鎚之被告范興豐一同進入上揭輪胎行辦公室內行搶，有上揭監視錄影畫面勘驗筆錄1份附於原審卷可憑，揆諸上揭判例意旨， 被告乙○○自應就被告范興豐攜帶兇器一節共同負責。 （五）被告乙○○雖辯稱伊僅係要到該輪胎行購買中古輪胎，並不知悉范興豐要去強盜，在現場也未參與強盜犯行云云。惟證人丙○於原審審理中當庭明確指認被告乙○○即係案發時掐住其脖子之人，而證人丙○於案發時，非短暫時間與行為人相處，並指陳當時有看見行為人正面，而當時時間為白天，光線充足，證人丙○之指認應屬信而有徵；另經原審勘驗上開監視錄影畫面結果：在8分53秒時，被告 范興豐走向輪胎行店內，並自店內拿取1個工具朝店內側 走進，適時被告乙○○在店內抽菸，被告范興豐走進店內側時以身體右側碰撞被告乙○○左側身體後，被告乙○○尾隨被告范興豐朝店內側走去，嗣後，被告乙○○從店內側奔跑出店外，被告范興豐亦尾隨在後奔出，被告乙○○及范興豐搭乘白色小客車離去等情在卷可按（原審卷第67頁反面），畫面中明顯可辨認被告范興豐係以身體碰撞作為暗示方式，要求被告乙○○一同進入辦公室內強盜，被告與范興豐有犯意聯絡甚為明確；又衡情，倘若被告乙○○並未與被告范興豐有強盜犯意聯絡，何需在詢問完自己想探知之中古輪胎情事後仍在店內徘徊，見被告范興豐手持鐵鎚，亦尾隨被告范興豐進入辦公室內，益徵被告乙○○確有參與強盜犯行尚非虛妄，被告乙○○上開辯解顯係臨訟飾責之詞，委無足採。 （六）另證人甲○○於本院證述，或與事實不符，或屬迴護或避重就輕之詞，均難援引有利於被告之認定： １、證人甲○○雖到庭證稱：98年2月20日當天一大早，是阿 豐跑去伊住處敲門，阿豐說他被輪胎行的老闆凹，叫伊幫他出氣修理他，伊就說先過去瞭解一下，去的途中乙○○打電話給伊，說輪胎壞掉，伊想怎麼那麼巧，伊剛好也要去輪胎行，就叫阿傑一起去；是去輪胎行的途中，乙○○打伊行動電話云云（見本院卷第158頁、第161頁反面），惟被告乙○○於原審98年9月16日準備程序係供承：當天 是范興豐連絡伊到內壢交流道與他會合等語（見原審審訴第1820號卷第51頁反面）；於本院則供稱：伊自己另外開一台車，是范興豐打電話給伊，叫伊去輪胎行等語（見本院卷第162頁）；嗣又改稱反正是范興豐或甲○○找伊去 ，而不是我找他們去，是臨時打電話通知伊云云（見本院卷第162頁反面）；與證人甲○○所證是被告自行打電話 給證人甲○○之情節不符；又被告自承：不是因為伊所開的車輪胎壞掉而沒有開車，而是伊自己有在玩車子，是伊另外一台車子需找輪胎等語，與證人甲○○所稱被告乙○○因輪胎壞掉，車子不能走，被告乙○○才搭乘伊和阿豐所駕駛的車到輪胎行之情節，又不相符；又衡情被告若僅是到現場買輪胎，沒有參與強盜，於案發當時其大可留於現場協助被害人指認犯案之人，被害人與被告亦無怨隙，自無無端誣陷被告之理，被告捨此不為，卻於案發當日倉皇逃走，是被告所辯伊當天是要買輪胎而到現場，顯不可採；再參以本案現場光碟勘驗結果：被告等人所駕之自用小客車到達輪胎行後坐於駕駛座穿紅色長袖上衣之人（按即證人甲○○）對被告乙○○以右手指向店內；范興豐於輪胎行拿工具後，范興豐於行走間其右側身體碰撞到被告乙○○左側身體等情節，反足認范興豐於偵查及原審所證渠等三人於事前共謀強盜被害人之金項鍊之證述為可採。２、證人甲○○復證稱：伊沒有看到被告乙○○動手，只有看到阿豐與老闆扭打，被告乙○○有往那邊跑過去，伊也想下車，車門打開，阿豐就講說阿傑上車趕快跑云云；惟證人甲○○上開所證沒看到被告乙○○動手一節，與證人丙○及范興豐所證之情節不符；而經本院質問證人甲○○：阿傑跑過去之後做何事？證人甲○○則稱：阿傑跑過去之後，伊就想下車，之後就沒再看他等語；證人甲○○於本案為利害關係人，其所證顯屬避重就輕，自難援引為有利於被告之認定。 ３、證人甲○○復證稱：伊是案發後隔二天，在阿傑家又見到阿豐，阿豐先拿現金，現金輸了之後，突然拿出8公分長 的黃金鍊子云云（見本院卷第159反面），惟與其於本院 到庭作證前曾寫書信一封到本院，該書信內稱：98年2月 22 日阿豐打電話給伊說要過來，伊就等他來，他一來就 從他小包包拿條鍊子又細又長約有一米長問伊有錢嗎？他急著要用錢先押給伊之情節（見本院卷第118頁），又不 相符；且證人證稱案發後隔二天才看到阿豐，與被告於98年9月16日原審準備程序證稱：（案發當天）晚一點的時 候我們有碰到面一起吸毒之情節亦不相符；是證人甲○○上開所證，均不足採。 （七）至被告上訴意旨另辯稱：（1）事發過後，卜天金及蕭陽 多次至該店與老闆一起觀看監視畫面，實有誤導被害人之嫌疑；（2）被告返回綽號阿建所駕駛之車輛時，被告與 綽號阿建均怒斥范興豐為何要強盜他人財物；（3）被害 人於警偵訊時供稱係被告搶走其頸部之金項鍊，至一審審理時，則改稱不知誰搶走其項鍊；又范興豐於警偵訊時推卸責任予被告，於一審審理時，供詞前後不符，均有瑕疵云云。惟查：（1）案外人卜天金與蕭陽均非案發時在場 之人，渠等在法庭外之之供述或與被害人之互動，均無影響於本案之認定。是被告聲請傳喚證人卜天金作證，欲證明是案外人卜天金告訴范興豐被害人有那條金鍊子云云，惟被告於現場有參與強盜之犯行之事證已如前述，該案外人卜天金於案發時既未在現場，則卜天金與范興豐於案發前有如何之互動，與本案犯罪事實之認定，已無影響，核認無傳喚到庭之必要，併予敘明。（2）被告自承其返回 綽號阿建所駕駛之車輛時，被告與綽號阿建均怒斥范興豐為何要強盜他人財物云云，乃屬被告片面之詞，縱證人甲○○附和其詞，亦屬迴護之詞，亦不可採。（3）末按證 人之證詞，屬供述證據之一種，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以稍有不符或矛盾或證人之證詞前後不一，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨可資參照），本院參酌監視錄影帶勘驗結果，認應以證人范興豐及證人丙○於偵查中證稱由被告乙○○出手搶奪金項鍊；及證人范興豐於偵查中證稱由其撿拾掉落在地上之一截金項鍊之情節，與事實相符，而為可採，已如前述，被告執此上訴，亦無理由。 （八）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、按刑法之結夥3 人以上強盜罪，所稱之「3 人」，固應以在場共同實行或在場分擔犯罪構成要件行為之人為限，不包括僅參與謀議而未參與犯罪實行之同謀共同正犯在內；惟若於事前同謀，並於實施犯罪之際，在場擔任把風、接應，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，而計入結夥之人數之內（最高法院96年度台上字第4509號判決參照）。次按攜帶兇器強盜，祇須強盜時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院62年台上字第2489號判例參照），又兇器之種類並無限制，凡可供行兇使用之器具均屬之。查本件被告范興豐所持用之鐵鎚雖未扣案，惟經勘驗上揭輪胎行監視錄影畫面可辨認係以金屬製造，質地堅硬，得以毆傷人體，導致流血受傷，顯係具有危險性之兇器一情，有勘驗筆錄1份可參。是核被告范 興豐及乙○○所為，均係犯刑法第330條第1項之結夥3人以 上攜帶兇器之加重強盜罪。被告范興豐、乙○○與未據起訴綽號「阿建」之甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○前因公共危險等案件，於86年11月5日經臺 灣台中地方法院以86年度訴字第1730號分別就放火燒毀建物及住宅罪、搶奪罪、竊盜罪及妨害公務罪判處有期徒刑4年 、1 年、10月、8月，合併定應執行刑5年6月，經其上訴後 ，於88年3月4日臺灣高等法院臺中高分院以86年度上訴字第2340號駁回上訴確定，上開案件嗣與其前所犯竊盜罪殘刑2 年5月9日，竊盜罪有期徒刑1年合併執行，於94年7月26日縮短刑期假釋出監，甫於95年11月3日因假釋未被撤銷而視為 執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 三、原審適用上開規定，並審酌被告不思以正當管道賺取金錢，竟夥同共犯實施本件強盜犯行，由共犯毆打被害人後強取財物，對被害人身心安全及社會治安危害甚深，被告乙○○犯後否認犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑8年，以 資懲儆。認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。 四、共犯綽號「阿建」之甲○○涉案部分未據起訴，應由檢察官依法究辦。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368，判決如主文。 本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 9 月 9 日刑事第六庭審判長法 官 郭豫珍 法 官 何信慶 法 官 吳淑惠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加 中 華 民 國 99 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第330 條（加重強盜罪） 犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。