臺灣高等法院99年度上訴字第95號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　99年度上訴字第95號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　陳啟昌律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第54號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第14292號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所犯如附表二編號所示之罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號所示之刑。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑五年。扣案如附表一各編號所示之空氣槍共肆枝均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之空氣槍，且依其智識程度及社會生活之通常經驗，應知悉在網站上向不詳人士購買來路不明且無原廠保證之空氣槍，可因此購得具殺傷力之空氣槍，竟各基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，各於附表一各編號所示之時間，在其位於臺北市○○區○○路240 之20號3 樓之住處內，以「tony00000000」、「tony 4631 」等網路帳戶名稱連結網際網路之方式，各至如附表一各編號「來源欄」所示之網站或電話，向如附表一各編號「來源欄」所示之人，以新臺幣（下同）數千元至一萬餘元不等之價格，購入如附表一各編號所示之具殺傷力之空氣槍共4 枝並各持有之。嗣於96年11月13日上午10時40分許，經警至甲○○前揭住處搜索時始查獲，並扣得如附表一各編號所示之空氣槍共4 枝及6MM 之鋼珠、8MM 之鋼珠、4.5M M之鋼珠、4.5MM 之鋁製喇叭彈及6MM 之銅製喇叭彈各1 盒、4.5MM 之銅製喇叭彈2 盒、彈簧3 支、CO2 小鋼瓶50枝、22磅瓦斯1 罐等物，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告之辯護人以內政部警政署刑事警察局96年11月21 日刑
鑑字第0960174514號槍彈鑑定書中所為鑑定之儀器有誤差值存在，致如附表一編號1、3號之槍枝及被告另遭查扣之槍枝管制編號為0000000000號之槍枝之單位面積動能焦耳均僅略高於20焦耳之標準，而認該槍彈鑑定書無證據能力云云。然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固有明文
。而前揭內政部警政署刑事警察局96年11月21日刑鑑字第
0960 174514號之槍彈鑑定書，固屬被告以外之人於審判外
之書面陳述，其性質本屬傳聞證據，惟觀諸該條修正理由所示：「本條所謂『法律有規定者』，係指本法第159條之1至第15 9條之5及第206條等規定」，而刑事訴訟法第20 6條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或
書面報告」。司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第
206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應
具有證據能力。而內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，本案承辦之臺北市政府警察局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝等證物，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局針對所為鑑定槍枝之殺傷力有無，因此所出具之鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自有證據能力。至被告之辯護人所辯稱之所為鑑定之儀器有無誤差值、得否藉此認定該鑑定之槍枝是否具有殺傷力各情，誠屬證明力高低範疇，與證據能力有無無涉，是被告之辯護人此部分所指，恐由誤會，是前揭內政部警政署刑事警察局96年11月21日刑鑑字第0960174514號之槍彈鑑定書，即有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然就以下其餘證據，當事人及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○，關於曾於上揭時、地，各持有如附表一各編號所示之空氣槍共4 枝等事實，業已坦承不諱。至其辯護人則以：被告自年輕時即對軍事用品有收藏嗜好，係自96年5 月起，透過網路購買模型槍枝，且均因信賴該等網頁之交易內容，而誤認該槍枝並不具殺傷力，而欠缺犯罪之故意，且被告素行良好，購入前述槍枝後均無任何不法行為及附表一編號1之槍枝，被告已供出來源，是警方怠於追查，才未
查獲等語為被告辯護。經查：
（一）被告曾於如附表一各編號所示之時間，在其位於臺北市○○區○○路240之20號3樓之住處內，以「tony00000000」、「tony4631」等網路帳戶名稱連結網際網路之方式，各至如附表一各編號「來源欄」所示之網站或電話，向如附表一各編號「來源欄」所示之人，以數千元至一萬餘元不等價格，購入如附表一各編號所示具殺傷力之空氣槍共4
枝並各持有之。嗣於96年11月13日上午10時40分許，經警至甲○○前揭住處搜索時始查獲，並扣得如附表一各編號所示之空氣槍共4 枝，及6MM之鋼珠、8MM之鋼珠、4.5MM
之鋼珠、4.5MM之鋁製喇叭彈及6MM之銅製喇叭彈各1盒、
4.5MM之銅製喇叭彈2盒、彈簧3支、CO2小鋼瓶50枝、22磅瓦斯1罐等物之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理
時均已供認不諱（分見偵查卷第17至19頁、第21至22頁、第50至51頁、第76至77頁及原審訴字卷第101頁），復有
扣押物品目錄表、扣案槍枝照片、YAHOO奇摩拍賣得標證
明、YAHOO奇摩拍賣得標訊息電子郵件、PChome得標訊息
電子郵件等影本在卷可查（分見偵卷第14至15頁、第23頁、第108頁、第112頁及第97頁），此外，復有空氣槍共4
枝扣案可佐。足認被告前述陳述，與事實相符，當可採信。
（二）至前開扣案之空氣槍共4枝，經送內政部警政署刑事警察
局以性能檢驗法、動能測試法為鑑定後，認該4枝槍枝均
屬氣體動力式槍枝，且各以金屬彈丸測試後，其單位面積動能均達每平方公分20焦耳以上（詳細鑑驗結果內容如附表一各編號所示）。而依據司法院秘書長81年6月11日秘
台廳(二)字第06985號函釋示：「殺傷力的標準為在最具
威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」及參考日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，認被告所持有之如附表一各編號所示之空氣槍共4枝均具殺傷力之標
準各情，有該局96年11 月21日刑鑑字第0960017514號槍
彈鑑定書1份在卷足查（見偵卷第63至70頁）。且本院依
辯護人之聲請，復就扣案之如附表一各編號所示之空氣槍共4枝再送請內政部警政署刑事警察局為鑑定，經該局以
金屬彈丸為測試後，各該槍枝之發射彈丸單位面積動能均仍超過每平方公分20焦耳乙情，亦有該局98年7月27日刑
鑑字第0980076298號函文1紙存卷足憑（見原審訴字卷第
33 至38頁），均足認被告所持有之如附表一各編號所示
之空氣槍共4枝均具有殺傷力之事實，應可認定。
（三）綜上事證，被告確於如附表一各編號所示之時間起，各持有如附表一各編號所示具殺傷力之空氣槍共4枝等事實，
本件事證明確，被告各持有具殺傷力空氣槍之犯行，堪予認定。
（四）雖辯護人仍以前揭情詞為被告為有利之辯護。然查：
⒈拍賣網站因其交易者易於隱藏身分致有不易查緝非法交易之特性，縱令合法網路拍賣網站設有交易規則作為規範，或網路交易者提出資料佐證所販售之物品合法，然拍賣網站常遭利用為非法交易平台，或藉以出售包括非法槍枝在內之違禁物品等情亦屬常見。是以稍具社會生活經驗之人，應無可能僅因該拍賣網站設有交易規範，或該網路交易者曾提出資料，即對自網路所購買之物品為合法商品產生確信。經查，被告自承其自72年起即任職於和豐國際行銷股份有限公司，擔任產品銷售及維修工作，此有被告於偵查中所提出之在職證明1份可證（見偵卷120頁），是依被告之智識程度及社會生活之通常經驗，對於拍賣網站上可能存在違禁物品之交易，並能藉此購得違禁物品之風險應有所認識，並非全無認識之人。況被告所購入之空氣槍，一般實體商店尚有業者因甘冒風險，而違法販售具殺傷力之空氣槍，進而遭警查獲之情事，而拍賣網站上因交易者無庸出面，而拍賣網站業者並無確實查核交易者身分之能力，更易淪為違法販賣具有殺傷力空氣槍之平台，而被告捨能確認購得合法空氣槍之實體商店，卻僅在拍賣網站上向不詳之人購買來歷不明及無原廠保證之空氣槍，如謂其主觀上對所購入之空氣槍是否具有殺傷力乙情全無認識，實與一般經驗法則有違。
⒉雖辯護人曾辯稱：被告持有該空氣槍僅以塑膠BB彈為測試云云。然被告所持有之如附表一編號2、4號所示之空氣槍均能以直徑4. 5MM之金屬彈丸為發射；另附表一編號1、3號所示之空氣槍各能以直徑6MM、8MM之金屬彈丸發射各情，此參前揭槍彈鑑定書即明。另被告為警查獲時，在其住處內亦曾查得該直徑4.5MM之鋼珠、直徑4.5MM之銅製喇叭彈、直徑6MM 之鋼珠、直徑6MM之銅製喇叭彈、直徑8MM之鋼珠各1盒，直徑4.5MM之鉛製喇叭彈2盒等情，有前揭扣
押物品目錄表1份在卷可考（見偵卷第14頁），則被告所
持有之前揭扣案空氣槍共4枝，是否如辯護人所述之僅以
塑膠BB彈或塑膠子彈為射擊，恐非無疑。再參證人即本件查獲員警洪晨鐘所檢送之現場查獲照片（見原審訴字卷第28頁下方左側照片），被告在其住處內尚以倒掛3支鋼製
湯匙及鐵罐設置為簡易靶場，並以之為射擊目標，且該鐵罐上凹凸不平、彈痕累累，顯見被告係以金屬彈丸為試射，是辯護人前揭所辯，恐屬無由。
⒊另觀諸證人洪晨鐘所檢送現場查獲照片（見原審訴字卷第28 頁下方右側照片），被告在其上開簡易靶場旁，另以
三角架固定測速器，藉以測得各該空氣槍之發射速度及發射動能為何。且被告於原審審理時亦曾自承：伊確實有測速器，買來之後有測過5、6次，每次數值都不一樣，不知道要相信哪一個等語（見原審訴字卷第60頁下方）。可徵被告於購入如附表一各編號所示之空氣槍後，除自行設置簡易靶場供其以金屬彈丸為試射外，更在該簡易靶場旁架設固定測速器，顯見被告對於各該購入之空氣槍之發射動能為若干，並非全然莫不知情，否則焉需另購測速器藉以測知各該空氣槍之發射速度、發射動能為何？是辯護人所辯稱之被告主觀上對於扣案各該空氣槍之單位面積動能是否具有殺傷力乙情全無認識，亦非可信。
⒋至辯護人另辯稱之前揭內政部警政署刑事警察局為本件鑑定時所使用之鑑定儀器或有誤差值存在，致被告所持有如附表一各編號所示之空氣槍，經鑑定後仍具殺傷力云云。然查，內政部警政署刑事警察局為鑑定本件扣案之槍枝時均使用同一槍彈測速儀測速，另該槍彈測速儀係該局於86年所購入，為美國OELHER廠所生產製造；另該局為維護測速儀測速結果之品質及數據正確性，特別商請符合國際認證規範（ISO/IE C 17025及ANSI/NCSL Z540-1（1994））規定之中山科學研究院系統維護中心儀具校正實驗室，使用符合國際標準之校正方法，對該局測速儀做儀器校正及量測追溯，而經該院校正結果本局儀器誤差為正負1 m/s
等情，有該局98年1月17日刑鑑字第0980007432號函文1件在卷可參（見原審審訴卷第28頁）。可徵本件扣案空氣槍為鑑定時所使用之測速儀均使用同一測速儀，而該測速儀經校正結果誤差僅為正負1m/s ，則該測速儀是否有如辯
護人所稱之因誤差值致影響殺傷力之判斷或鑑定，顯有可疑。
⒌另鑑定槍枝是否具有殺傷力所憑之動能（焦耳）及單位面積
動能（焦耳）之計算方式各為：
①動能（焦耳）計算方式為：
1/2×子彈重量（以公斤計）×發射速度（公尺/秒）平方②單位面積動能（焦耳）之計算方式為：
動能（焦耳）/子彈面積 （π×γ平方公分)
而依前揭槍彈鑑定書之鑑定人鄧曉鳳於原審證述時所提出之本件扣案槍枝為鑑定時之測速記錄表（見原審訴字卷第105至106頁），證人鄧曉鳳就附表一編號2、4號所示之空氣槍（槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號之空氣槍）為鑑定時所測得之最低發射速度各為：附表一編號2號所示之空氣槍為188公尺/秒、附表一編號4號所示之空氣槍為166公尺/秒。是依上開動能及單位面積動能之計算方式為計算後所得之動能（焦耳）及單位面積動能（焦耳）各為：附表一編號2所示之槍枝其動能（焦耳）為
6.71 536焦耳，其單位面積動能為每平方公分42.2焦耳；另附表一編號4所示之槍枝其動能為7.5779焦耳，其單位
面積動能焦耳為每平方公分47.67焦耳，均在於每平方公
分20焦耳以上，則足以穿入人體皮肉層。至證人鄧曉鳳就附表一編號1、3所示之空氣槍（即槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號之空氣槍）為鑑定時所測得之最低發射速度各為：附表一編號1號所示之空氣槍為124 公
尺/秒、附表一編號3號所示之空氣槍為99公尺/秒，依上
開計算方式計算動能（焦耳）及單位面積動能（焦耳）各為：附表一編號1所示之槍枝其動能（焦耳）為6.76544
焦耳，其單位面積動能每平方公分為23.9焦耳；另附表一編號3所示之槍枝其動能為10.291 05焦耳，其單位面積動能焦耳為每平方公分20.32焦耳，亦均達每平方公分20焦
耳以上，亦足以穿入人體皮肉層。顯見被告所持有之前揭空氣槍，縱以各該測試時所測得之最低發射速度計算其單位面積動能（焦耳），亦均達每平方公分20焦耳以上，顯見該扣案之4枝空氣槍均具殺傷力，則辯護人此部分所指
，恐有誤會，不足採信。
⒍綜上，辯護人所為對被告為有利辯護之部分，尚不足為被告有利認定之依據。本件事證明確，被告各持有具殺傷力空氣槍之犯行，足堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同
條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、
販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。查，扣案之槍枝共4枝經鑑定既均係具殺傷力之氣體動力式
槍枝，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規
定之空氣槍。是被告未經許可，先後4次購入如附表一各
編號所示之具殺傷力之空氣槍並持有之，核其所為，各係犯如附表二各編號罪名欄所示之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告為警查獲時，雖係同時持有該4枝空氣槍，然其係先後4次購入各該空氣槍而持有，被告持有各空氣槍之時間並不相同，犯意自屬有別，且開始持有之時間亦非密接，購買對象亦非單一，於時間、空間上並無不可分割之情形，應屬4次互殊之持有
行為，自應予以分論併罰。
（二）又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本
條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度臺上字第5130號判決意旨參照）。經查，被告於原審及本院審理時已自白其確各持有如附表一各編號所示之具殺傷力空氣槍之犯行，且依卷證資料亦無從證明被告有將前揭4枝空氣槍移轉持有之情，是被告所各持有該具
殺傷力之空氣槍應僅有其來源而無去向，被告祇要各供述前揭空氣槍之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定。本件被告為警查獲後，即已各供出各該空氣槍之來源為如附表一各編號「來源欄」所示之網站或電話，經追查後，亦查獲附表一編號2至4號所示之空氣槍之來源各為胡宇光、王志誥及陳毓奇等人，此參被告於96年11月13日所製作之警詢筆錄及檢察官97年7月16日之訊問筆錄即明（分見偵卷第21至
22 頁、第143至147頁），被告既已供出附表一編號2至4
號所示之3枝空氣槍之來源並且查獲，即各應依槍砲彈藥
刀械管制條例第18條第4項前段之規定，就被告所犯之如
附表二編號2至4所示之罪，各減輕其刑。至被告雖曾供出如附表一編號1所示之空氣槍之來源為電子郵件帳號[e-mail]之使用人，即「虎尾玩具，王小明
」之人，但依目前卷證資料尚未確切查獲該來源，是就被告所犯之如附表二編號1所示之罪，自無從依前揭規定減
輕其刑，併此指明。
（三）又被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併
科新臺幣7百萬元以下罰金」；惟刑事審判旨在實現刑罰
權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷（參照最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例）。查：被告未有任
何前科，素行尚佳，現有正當職務（在職證明書見偵卷
120 頁），其購買上開具有殺傷力之空氣槍，動機在於收藏、把玩，並無犯罪之意圖甚明，與一般擁槍自重者自難比擬（大法官會議釋字第669號解釋文意旨參照），本院
綜核被告犯案之動機、目的、情節等，認為科以被告法定最輕本刑有期徒刑5年之刑，猶嫌過重，且不符合罪刑相
當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、撤銷改判部分：
（一）原審就上開部分以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原審未參酌大法官會議釋字第669號解釋文意
旨，就本案援引刑法第59條規定酌減被告刑，即難謂為允當，被告上訴以原審量刑過重指摘原判決，為有理由；而檢察官上訴以原審量刑過輕，本院認原判決已就量刑部分依刑法第57 條各款之依據詳予審酌，並無輕重失衡情形
，應屬適當，檢察官之上訴亦無理由。但原判決既有上但原判決既有上開違誤之處，仍無可維持，應由本院撤銷原判決關於被告如附表二各編號所示之罪及定執行刑部分。爰審酌被告持有具殺傷力之空氣槍雖4把，然其持有之時
間非長，且在持有期間內，被告未曾將槍枝持以犯罪，堪認其犯罪動機僅係出於個人嗜好，並無用於犯罪之目的；且被告所持有之槍枝空氣槍較之以使用火藥為動力之槍枝，被告前揭犯罪所生對社會危害較為有限，又被告犯罪後於原審及本院審理時終能坦承持有具殺傷力槍枝之客觀行為，並表示悔意，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之附表二各編號所示之刑，並定其應執行之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。（二）又被告前此未曾故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，本院念及其係初犯，且有正當工作及家庭，僅因把玩收藏之興趣而一時失慮觸犯本罪，犯後已坦承犯行，深具悔意，足認經此科刑教訓，日後當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。至扣案如附表一各編號所示之空氣
槍共4枝，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規
定宣告沒收。至本案其餘扣押物品與本案犯行無關，且非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○另於96年8 月25日，在上開住處，利用網際網路連結至PChome商店街之拍賣網頁，向紀貴元購入本不具殺傷力之空氣槍1 支，並自行以槍管、彈簧將之改造為具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000，單位面積動能為21焦耳/ 平方公分，下均稱：前揭空氣槍）而持有，而認被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1
項之未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上第4986號判例可資參照。三、本件公訴人認被告另涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時均坦承持有前揭空氣槍，證人紀貴元於偵查中證述前揭空氣槍中並無完整之易碎標籤，復有前揭空氣槍1 枝扣案可資佐證。又前揭空氣槍經送鑑定，經以直徑6.0MM ，重量0.88公克之金屬彈丸測試3 次，最大發射速度為118 公尺/ 秒，計算其動能為6.1 焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/ 平方公分，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可憑，堪認被告確有製造前揭空氣槍為具有殺傷力之空氣槍等為其主要論據。
四、訊據被告甲○○，固坦承曾向證人紀貴元購入前揭空氣槍1
枝，並在上開時、地為警查獲之事實，惟堅決否認有何未經許可製造具有殺傷力空氣槍之犯行。並辯稱：前揭空氣槍買來時就已經摔壞，伊僅按照說明書上網買零件更換而已，伊沒有改造該槍枝，亦不知該空氣槍具有殺傷力等語。經查：（一）證人紀貴元於偵查中雖曾證稱：伊出貨前會在槍枝能分解的地方貼上易碎貼紙至少1張，以避免消費爭議及釐清責
任，而扣案之前揭空氣槍係由伊出貨，且該空氣槍是臺灣原廠生產會保證焦耳數，有經過檢驗，但沒有警政署的檢驗文號等情（見偵卷第144頁下方至145頁上方）。然縱證人紀貴元之前揭證述屬實，僅能證明被告所持有之前揭空氣槍為警查獲時並無完整之易碎標籤之事實，尚無從證明被告有改造前揭空氣槍為具有殺傷力空氣槍之事實。
（二）另證人即本件查獲員警洪晨鐘於原審審理時證稱：「槍枝管制編號0000000000是M700瓦斯槍（按：即前揭空氣槍），但不是用小鋼瓶，是用大罐瓦斯灌入彈匣內作為他的射擊動力，因為在現場時有發現壓力為22公斤的大型瓦斯鋼瓶，此種瓦斯鋼瓶是市售瓦斯鋼瓶中壓力最大，根據查緝經驗，這種M700的槍，若用22公斤大型瓦斯鋼瓶其擊槌力道無法擊發，必須換裝彈簧之後才可以順利擊發，但現場無法判斷有無換裝彈簧，這種槍枝的彈匣擊片已換裝成鋼製，在現場從外觀上就可以看到」等情（見原審訴字卷第55 頁中段以下）。依證人洪晨鐘之前揭證述，前揭空氣
槍若以22公斤裝之瓦斯鋼瓶灌入彈匣內，尚需更換彈簧始能擊發，其於被告住處查獲前揭空氣槍時，雖能判斷前揭空氣槍之彈匣擊片已更換為鋼製，但無法判斷前揭空氣槍之彈簧有無換裝，則被告究有無改造之事實，尚有可疑。另鑑定人鄧曉鳳於原審審理時亦曾結稱：「（可否判定該管制編號尾數958槍枝『按：即前揭空氣槍』有無換過彈
夾擊片及擊垂彈簧？）我看不出來，空氣槍改造的部分，因為我們沒有原廠原件可供比較鑑定的槍枝是否曾改裝過」、「（尾數958槍枝以塑膠彈丸測試沒有殺傷力，以金
屬彈丸射擊係具殺傷力，有無可能係經改造過的空氣槍？）沒有因果關係，很多槍枝不用經過改造，也有可能符合以塑膠彈丸測試沒有殺傷力，以金屬彈丸測試有殺傷力這樣的結果」等語（見原審訴字卷第82頁），可徵與前揭空氣槍相同之槍枝或可能未經改裝，僅以金屬彈丸試射後，即測得有殺傷力之情，是均無從證明被告有改造前揭空氣槍為具殺傷力空氣槍之事實。
（三）又槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱各式槍砲，應以能發
射金屬或子彈，具有殺傷力者，始足當之，若槍枝無法發射金屬或子彈而未具殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，自無庸加以管制，是同條例第8條第1項、第4項之罪，仍以該條項所定槍枝具有殺傷力為其構成要件
。又槍砲彈藥刀械管制條例第4條中所謂「殺傷力」之構
成要件，其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能。而有關殺傷力之數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分，有司法院秘書長81年6月11秘台廳(二)字第06985號函釋示可稽。雖前揭空氣槍經鑑定人
鄧曉鳳為鑑定後認：係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以直徑6.0MM，重量0.88公克之金屬彈丸測試3次，最大發射速度為118公尺/秒，計算其動能為6.1焦耳
，換算其單位面積動能為21焦耳/平方公分，有前揭內政
部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可憑（見偵卷第64至65頁）。然觀諸鑑定人鄧曉鳳於原審審理時所提出之前揭空氣槍為鑑定時之測速記錄表（見原審訴字卷第105至106頁），證人鄧曉鳳就前揭空氣槍（槍枝管制編號為0000000000號）為鑑定時共測試13次，其所測得之發射速度有從最低之93公尺/秒至最高之118公尺/秒，而該13次測試之
平均發射速度均速為109公尺/秒，足見前揭空氣槍為鑑定時所測得之發射速度高低差距甚大。又依上開動能及單位面積動能之計算方式為計算後所得之最低、平均及最高之動能（焦耳）及單位面積動能（焦耳）各為：最低動能（焦耳）為3.80556焦耳，其單位面積動能為每平方公分
13.324焦耳；平均動能為5.22704焦耳，其單位面積動能
焦耳為每平方公分18.304焦耳，最高動能（焦耳）為
6.12656焦耳，其單位面積動能為每平方公分21.451焦耳
。另依上開鑑定書有關殺傷力之相關數據所載：一、美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失動鬥能力。二、內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬之皮肉層。三、日本科學警察
研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公
分，則足以穿入人體皮肉層。而本件前揭空氣槍之試射結果，僅有以最高發射速度所計算之單位面積動能焦耳在於每平方公分20焦耳以上，略超過日本科學警察研究所之研究結果，其餘皆未達前開殺傷力之標準，則前揭空氣槍是否具有前揭槍彈鑑定書所認定之殺傷力，不無可疑。本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得僅依該槍彈鑑定書遽為不利被告之認定，故前開鑑定報告尚不足作為前揭空氣槍具有殺傷力之認定基礎。
五、綜上，公訴人指述被告犯罪事實，屬不能證明，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，即應為此部分無罪之判決。原審調查後同此認定，為被告此部分均無罪之判決，尚無違誤。檢察官不服原判決，仍執前詞提起上訴，惟就此亦未提出新證據方法，僅就原審已明白論斷之證據加以爭執，尚無從變更本院無罪之心證，是檢察官此部分之上訴無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款
、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第9款，第74條第1
項第1款刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日附錄本件論罪科刑依據法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬───────────┬────────┬─────────────────┐
│編號│時間 │ 來源 │ 槍枝型號 │ 鑑驗結果 │
│ │ │ │（槍枝管制編號）│ │
├──┼────┼───────────┼────────┼─────────────────┤
│ 1 │96年6月 │1.YAHOO！奇摩拍賣網站 │ PBⅡ │ 認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣 │
│ │20日 │2.toycity168＠yahoo. │（0000000000） │ 體鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈 │
│ │ │ com.tw之使用人「虎尾│ │ 丸單位面積動能為每平方公分24焦耳 │
│ │ │ 玩具，王小明」 │ │ ，具殺傷力。 │
├──┼────┼───────────┼────────┼─────────────────┤
│ 2 │96年10月│1.露天拍賣網站。 │Daisy 880s │ 認係口徑4.5mm空氣長槍，以彈簧帶動│
│ │6日 │2.0000000000號行動電話│（0000000000） │ 活塞壓縮氣體為發射動力，其發射彈 │
│ │ │之使用人胡宇光 │ │ 丸單位面積動能為每平方公分43焦耳 │
│ │ │ │ │ ，具殺傷力。 │
├──┼────┼───────────┼────────┼─────────────────┤
│ 3 │96年10月│1.YAHOO！奇摩拍賣網站 │811-X4 │ 認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣 │
│ │10日 │2.hojection12@yahoo. │（0000000000 ） │ 體鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈 │
│ │ │com.tw之使用人王志誥 │ │ 丸單位面積動能為每平方公分21焦耳 │
│ │ │ │ │ ，具殺傷力。 │
├──┼────┼───────────┼────────┼─────────────────┤
│ 4 │96年10月│1.YAHOO！奇摩拍賣網站 │BAM LB3-1 │ 認係氣體動力式槍枝，以彈簧帶動活 │
│ │13日 │[e-mail] │（0000000000） │ 塞壓縮氣體為發射動力，其發射彈丸 │
│ │ │ 之使用人陳毓奇 │ │ 單位面積動能為每平方公分52焦耳， │
│ │ │ │ │ 具殺傷力。 │
└──┴────┴───────────┴────────┴─────────────────┘
附表二：
┌──┬─────┬───────────┬───────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 罪 名 │ 宣 告 刑 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 1 │持有附表一│犯未經許可持有空氣槍罪│處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新│
│ │編號1 所示│ │臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以│
│ │空氣槍 │ │新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附│
│ │ │ │表一編號1所示之空氣槍沒收。 │
│ │ │ │ │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 2 │持有附表一│犯未經許可持有空氣槍罪│處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣│
│ │編號2 所示│ │貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺│
│ │空氣槍 │ │幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一│
│ │ │ │編號2所示之空氣槍沒收。 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 3 │持有附表一│犯未經許可持有空氣槍罪│處有期徒刑拾月，併科罰金新臺貳│
│ │編號3 所示│ │萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣│
│ │空氣槍 │ │貳仟元折算壹日。扣案如附表一編│
│ │ │ │號3所示之空氣槍沒收。 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 4 │持有附表一│犯未經許可持有空氣槍罪│處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣│
│ │編號4 所示│ │貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺│
│ │空氣槍 │ │幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一│
│ │ │ │編號4所示之空氣槍沒收。 │
└──┴─────┴───────────┴───────────────┘