99年度抗字第149號｜刑事：侵占等｜裁判日期：99 年 05 月 24 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 99年度抗字第149號抗　告　人即自訴人　　丙○○ 自訴代理人　林永勝　律師被　　　告　乙○○原名張淵超丁○○原名鄭心婷甲○○ 上列抗告人即自訴人自訴被告等業務侵占等案件，不服臺灣士林地方法院，中華民國98年12月31日所為裁定（96年度自字第18號），提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定關於自訴事實一及四部分均撤銷，自訴事實一全部及自訴事實四有關甲○○部分發回臺灣士林地方法院。其他抗告駁回。理由一、自訴意旨略以：詳如附件刑事自訴狀所載，因認被告等涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第335條第1項侵占罪嫌。二、原裁定意旨略以：㈠、犯罪事實一業務侵占部分；乙○○、丁○○固坦承曾簽訂合夥協議書、承認書，惟均否認有何業務侵占之犯行。乙○○辯稱伊與抗告人係借貸關係，每月要付利息，並無將車輛典當花用之犯行，合夥協議書、承認書係抗告人要求而簽立等語；丁○○辯稱為乙○○之人頭等語。乙○○否認抗告人所提出之91年9月 19 日承認書上之記載，因上開承認書是否與業務侵占罪構成要件相當，並非無疑，況抗告人未曾提供上開契約正本供查核，亦未提出證據具體指出乙○○、丁○○有何犯意聯絡及行為分擔，於何時、何地，如何將何種業務上所持有之物，予以典當易持有為所有之意等情，顯然不足以認定被告等有成立犯罪之可能。㈡、犯罪事實二業務侵占部分：乙○○、丁○○固坦承曾簽訂協議書、保管條、承諾書，惟均否認有何業務侵占之犯行。乙○○辯稱：未將車輛典當，已將車輛返還抗告人之子曾建欽，抗告人並無一次交付一千萬元等語；丁○○辯稱：抗告人不是一次付錢，伊名下帳戶都是被告乙○○在使用等語。抗告人提出之協議書與保管條之記載內容不一，而承諾書之記載，為乙○○所否認。抗告人未提出上開契約正本及匯款一千萬元之銀行帳戶資料，且依上開資料，乙○○係於與抗告人簽訂協議書前，即將車輛典當，則乙○○與抗告人間既無合約關係，其上開行為核與業務侵占罪之構成要件有間，抗告人復未舉證乙○○、丁○○有何犯意聯絡及犯行分擔，如何共同典當車輛等情，被告等犯罪嫌疑顯有未足。㈢、犯罪事實三詐欺部分：被告乙○○、甲○○均否認有何詐欺之犯行，乙○○辯稱未向抗告人借款217萬等語；甲○○辯稱所有事情均係被告乙○○一人處理等語。抗告人迄未提出95年7月13日承諾書正本，縱該承諾書為真，亦僅足證明抗告人與乙○○、甲○○間有借貸關係。抗告人並未舉證證明乙○○、甲○○於債之關係發生時有何詐欺故意，尚難遽以被告等事後借錢未還之客觀事態，即推定其等必有詐欺犯意。抗告人亦未指出證據方法被告等有何犯意聯絡及犯行分擔，如何共同施用詐術等情，被告等犯罪嫌疑誠屬未足。㈣、犯罪事實四業務侵占部分：被告乙○○、甲○○均否認有何業務侵占之犯行。依據抗告人提出之95年7月20日承諾書，難認被告等與抗告人間有何業務關係，其亦未提出證據具體指出乙○○、甲○○有何犯意聯絡及犯行分擔，於何時、何地將系爭53萬元款項私自挪用等情，顯然不足以認定被告等涉有此部分抗告人所指之犯罪嫌疑。㈤、犯罪事實五、六普通侵占部分：支票及退票理由單無法證明抗告人與乙○○是否存在代為出售手錶、賓士車之原因關係，抗告人亦未舉證證明乙○○有易持有為所有之侵占故意，尚難遽以支票退票之事實，即率斷乙○○有侵占犯意，乙○○之犯罪嫌疑顯有未足。㈥、犯罪事實七詐欺部分：被告乙○○否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊有還錢，跳票部分有匯10萬元給抗告人等語。抗告人並未舉證證明乙○○於債之關係發生時有何詐欺故意，尚難遽以事後支票退票之客觀事態，即推定其必有詐欺犯意，自難僅憑抗告人之指述即遽認被告乙○○於借款時有對抗告人施用何等詐術，使抗告人因而陷於錯誤之情事。㈦、綜上所述，依抗告人自訴之犯罪事實及其所提之證據，均無法證明被告等有何業務侵占、詐欺或普通侵占之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告等涉有抗告人所指上開犯行，顯屬刑事訴訟法第252條第10款之犯罪嫌疑不足之情形，揆諸首揭說明，抗告人之自訴應予以駁回等語。三、抗告意旨略以：㈠、犯罪事實一業務侵占部分：抗告人已敘明被告乙○○、丁○○於民國89年10月間，與其合夥於台北市○○路○段344及346號開設勝新汽車商行，並由乙○○、丁○○負責營運，由抗告人提供營運資金貳千萬元整。豈料乙○○於同年12月間意圖不法所有，將前開合夥財產(價值約2千萬元之車輛)全部典當花用，此有乙○○親自簽名之承諾書可證。故被告乙○○已承認所犯罪行，足認乙○○構成業務侵占犯行。縱抗告人無法證明乙○○與丁○○共同犯罪，亦無解於乙○○之罪行。㈡、犯罪事實二業務侵占部分：乙○○嗣後於91年5月間，以抗告人之子曾建欽之名義，再次與乙○○、丁○○等合夥於桃園市○○路269及271號開設瑞典汽車商行，由抗告人提供資金1千萬元，而由乙 ○○負責車輛買賣業務。豈料乙○○再度將瑞典車行財產質押，將質押所得金錢與以侵占入己花用完畢，此亦有乙○○親書之承諾書可證，足認乙○○構成業務侵占之犯行。縱抗告人無法證明乙○○與丁○○共同犯罪，亦無解於乙○○所犯罪行。㈢、犯罪事實四業務侵占部分：抗告人於95年6月間向三信銀行貸款200萬元，匯款至甲○○為負責人之百運達汽車有限公司，由其代為清償抗告人所有於台北商業銀行之車貸約147萬元，尚餘53萬元。乙 ○○與甲○○意圖為不法所有，未得抗告人之同意，私自挪用餘款，侵吞入己，顯已構成業務侵占犯行，此亦有乙○○與甲○○於承諾書自認。則被告等共同構成業務侵占犯行已堪認定。㈣、綜上，原裁定因認抗告人未能提出足夠證據證明被告等三人係犯罪，僅憑被告三人所述，即推翻前開書證之效力，恐有違反證據法則，爰提起抗告云云。三、撤銷發回部分：㈠、按法院或受命法官得於自訴案件第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，如認為案件有第252條、第253條、第254條之情形者，得以裁定駁回自訴，刑事訴訟法法第326條第1項、第3項定有明文。然所謂「罪證不足」，應以被告「顯無」自訴人所指之犯行，又查無其他積極事證足證被告有自訴人所指訴之事實，始能以犯罪嫌疑不足為由裁定駁回。次按自訴案件係由自訴人以自訴取代檢察官之公訴，且檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之，刑事訴訟法第329條第1項定有明文，則自訴人及自訴代理人就被告犯罪事實，即應依同法第161條第1項負舉證責任，並指出證明之方法。又當事人、代理人聲請調查證據，審判長除認為有不當者外，不得禁止之，同法第163條第1項規定甚明。故自訴人就被告犯罪事實已為舉證，並指出調查方法時，則法院就其所提出之證據，已否足使法院合理可疑被告犯罪？所指出之證明方法，已否指出調查途徑、與待證事實有無關聯性等事項，即應予以審查，審查結果如認其舉證不足，無法使法院合理可疑被告犯罪，或依其舉證所指出之證明方法，無調查可能性，或與待證事實均無關聯，始有依本法第326條第3項駁回自訴之餘地。㈡、就犯罪事實一部份: 1、經查，本件抗告人對被告乙○○等人提起業務侵占之自訴，已據其提出其與乙○○、丁○○間之合夥協議書、承認書之文件影本(見原審卷第6、8頁)，並經原審於98 年1月7日行準備程序時提示，且上開文件係被告乙○○ 所親簽，為其所不爭執(見原審第64頁)，是該文件雖係影本，惟文件之真是既已獲得確認，何以不得供本案判斷渠等間法律關係之依據?原審均未加以說明，即以抗告人未提出契約正本以供查核而為駁回自訴之依據，已有未洽。 2、次查，刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪;另按，稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1、2項定有明文;再按，隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自固無成立業務上侵占罪之可言（最高法院52年台上字第1418號判例要旨、28年滬上字第31號判例要旨參照）。可知2人以上互約出資以經營共同事業之合夥團體之財產，則為合夥人全體公同共有，苟合夥人之一將合夥財產不為清算或清算後不依清算結果償付而據為己有，則非無侵占之問題。觀之抗告人所提出之89年10月1日合夥協議書記載:「...參方共同協議在台北市○○路○段 344及346號開設由甲方張淵超名義申請設立勝新汽車商行」，合夥條件之內容有:「1.甲方(張淵超、鄭心婷)以專長及經驗參與本合作契約，參方共同認定視為壹股權。2.乙方(丙○○)出資新台幣壹仟萬元整，為貳股權。3. 丙方(案外人邱子芸)出資新台幣壹仟萬元，為貳股權。6.公司由甲方全權負責營運，盈餘按各自持有股權平均分派，每月甲方保障乙丙雙方最低利潤為新台幣肆拾萬元整。貳千萬元本金仍屬乙丙雙方按股權比例所有。 7. 資金兩仟萬元整，由乙方親自交由甲方收執運用，同時並由甲方開具支票四張，共計新台幣貳千萬元整，交由乙丙雙方共同收執為憑。」等文句，而被告乙○○辯稱:係借貸關係，每月尚需付抗告人40萬元，還有營運 10%佣金，負責人是用伊女朋友的名字等語(見原審卷第 64頁)。則抗告人與被告乙○○、鄭心婷出資一事，究係與被告互約出資，或僅係提供資金予被告個人，其等間之法律關係究係隱名合夥、普通合夥、借貸或係其他法律關係?此等事實或法律關係均攸關何人持有抗告人之出資，而關係於刑法侵占罪犯罪之成立，原審應依職權予以調查，惟未予調查即遽以抗告人未舉證而駁回其自訴，顯有未洽。㈢、就犯罪事實四部份: 1、抗告人已於98年1月7日原審行準備程序時，表示被告僅指甲○○，並無張淵超等語(見原審卷第64頁)，惟原裁定關於此部份犯罪事實仍列乙○○與甲○○為共同被告，認抗告人未指出乙○○與甲○○有何犯意聯絡及行為分擔云云，就被告乙○○部分，即有就未受請求事項為判決之違誤。 2、法院審判之範圍，應以起訴事實作為基準，於自訴案件，固新制已採律師代理，但自訴代理人所主張之法律適用見解，無論所指訴之罪名（包括刑法分則及其特別法之犯罪構成要件、刑法總則之共同正犯、教唆犯、幫助犯、間接正犯與身分犯等）或罪數（數罪併罰、實質上或裁判上一罪），均僅供法院參考，法院並不受其拘束，亦不生變更起訴法條之問題，但就所訴之各項事實及罪名，皆應予以審判、說明，否則即有刑事訴訟法第379條第12款所稱已受請求之事項未予判決之違法。經查，抗告人指被告甲○○涉有業務侵占罪嫌，業據其提出95 年7 月20日之承諾書為據(見原審卷第14頁)，該事實亦為甲○○所不爭執，此觀原審於98年1月19日行準備程序時，被告甲○○就犯罪事實四部份辯稱:所有事情是張淵超一人處理，現在應該只剩下53萬債務等語可佐(見原審卷第79頁)。則抗告人何以將貸款200萬元匯入以甲○○ 為負責人之百運達汽車有限公司，其間之法律關係為何，與侵占罪之成立攸關。原裁定指該承諾書難為抗告人與被告間有業務關係存在之證據，固非無見，惟就系爭 53萬元，是否另得成立侵占罪嫌，即有無調查並加以認定之必要?揆之上開說明，原裁定逕以抗告人與甲○○間無業務關係而駁回自訴，自非適法。㈣、綜上所述，抗告人就上開抗告意旨指摘原審僅憑被告所述即推翻前開書證效力等語，非無理由，原審未予調查遽為自訴駁回之裁定即有可議，就自訴犯罪事實一及四有關甲○○部分，應由本院撤銷原裁定，發回原審法院更為適法之處理。至於原審就犯罪事實四有關乙○○部分，既係有未經抗告人自訴而為判決之違法，自應由本院予以撤銷。四、駁回部分㈠、就犯罪事實㈡部分，原裁定已說明抗告人提出之協議書、保管條之記載內容不一，且乙○○已否認承諾書之記載，抗告人未提出上開契約正本及匯款1千萬元之銀行帳戶資料等語，而原審於駁回抗告人自訴前，於98年9月10日即已裁定命抗告人補正，惟抗告人並未遵期補正，是其於抗告意旨，再以承諾書影本(自證5)指被告犯有上開罪嫌，自屬無據。又犯罪事實三、五至七部分，抗告人於抗告意旨中，並未述明抗告之理由，復未提出證據以供認定，此部分抗告自無所據。㈡、原審調查審酌抗告人所提之自訴意旨及相關證據之結果，認此部分抗告人對於自訴之犯罪事實所提出之證據，顯有不足，堪認抗告人尚未盡其應盡之實質上舉證責任，不足認定被告等有犯罪嫌疑而駁回自訴，經核認事用法，並無不合，抗告意旨重申自訴狀意旨，徒憑己見，就原裁定已說明之事項再為爭執，亦未提出具體事證，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412、413條，裁定如主文。中華民國 99 年 5 月 24 日刑事第二十二庭審判長法官郭雅美法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官強梅芳中華民國 99 年 5 月 24 日

臺灣高等法院99年度抗字第149號

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