99年度選上訴字第27號｜刑事：選罷法｜裁判日期：99 年 12 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度選上訴字第27號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　趙秋蒝指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣桃園地方法院99年度選訴字第3 號，中華民國99年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度選偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：被告趙秋蒝係98年度三合一選舉桃園縣蘆竹鄉鄉長候選人趙俞菊蘭之夫，陳麗莉、張安舜、蔣福興（均由原審法院另案審理中）分別係青年守望相助協會理事長、總幹事、大隊長，渠等與陳麗莉之夫李訓治（亦由原審法院另案審理中）、趙俞菊蘭之夫趙秋蒝為了使陳麗莉於本屆98年底三合一選舉順利連任桃園縣議員，及使趙俞菊蘭順利當選蘆竹鄉長，竟共同基於交付賄賂及不正利益予有投票權之人，行求為投票權一定行使之犯意聯絡，先後假藉該協會舉辦中秋節烤肉活動時，以贊助烤肉活動經費及餽贈中秋節禮盒之方式，向守望相助協會具有投票權之隊員交付價值新臺幣（下同）200 元太陽餅禮盒之賄賂，及贊助烤肉活動經費之不正利益，行求該協會隊員對於投票權為一定之行使，渠等行賄過程如下：李訓治、趙秋蒝為使陳麗莉及趙俞菊蘭順利當選，共同於民國98年9 月中旬某日，向張安舜表示欲分別提供2 萬元及3 萬元予該守望相助協會舉辦中秋節前烤肉活動，並於會中致贈太陽餅禮盒給參與活動之隊員，藉此向守望相助協會隊員拉票，雙方研議既定，張安舜遂指示蔣福興於98年9 月17日，前往李訓治所經營位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○○ 路96號1 樓之「元昌營造工程有限公司」（下稱元昌公司），向該公司會計人員領取現金2 萬元，同時開立該協會名義出具之收據1 張，供元昌公司會計人員收執核銷，趙秋蒝則於98年中秋節過後某日夜間，在張安舜位於大竹鄉○○路住處，交付現金3 萬元予張安舜，供作上開中秋節前烤肉活動及致贈太陽餅禮盒之部分經費。張安舜並於中秋節烤肉活動前，另向其不知情妹婿溫錦亮所經營之華珍食品廠訂購每盒價值200 元、總價3 萬元之太陽餅禮盒150 盒，華珍食品廠加贈10盒，共計160 盒，同時透過同有犯意聯絡之蔣福興指示該守望相助協會不知情隊員黃中正，以電腦製作印有「桃園縣議員、蘆竹鄉青年守望相助協會理事長陳麗莉敬贈」等字樣之貼條，交給溫錦亮貼於上開160 盒太陽餅罐裝禮盒上，以供收受禮盒之守望相助隊員一望即知乃陳麗莉所贈，以此方式將行求之意思表達予收受禮盒者。同年9 月27日中午，張安舜、蔣福興即依約在該守望相助協會位於桃園縣蘆竹鄉大竹區之隊部旁空地，舉辦中秋節前烤肉活動，並於參與活動之守望相助協會隊員及家眷前往時，當場發送上開印有「桃園縣議員、蘆竹鄉青年守望相助協會理事長陳麗莉敬贈」等字樣之太陽餅禮盒，蔣福興並上台宣布太陽餅及烤肉活動乃陳麗莉、趙秋蒝等贊助致贈，希望大家支持陳麗莉連任及支持趙俞菊蘭順利當選蘆竹鄉長，陳麗莉亦前往致詞請求參與該活動、有投票權之人支持伊連任，酒酣耳熱之際，與會隊員均一起喊：「當選！」，以此方式對參加該次烤肉活動之該協會隊員及家眷行賄等情，因認被告趙秋蒝涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之行賄罪嫌。貳、證據能力：一、被告審判外之陳述筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。查被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢筆錄、偵查訊問筆錄之證據能力不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。二、被告以外之人審判外陳述筆錄㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判外之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158 條之3 規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。再者，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159 條之3 第3 款定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。㈡所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性。而被告詰問證人之權利，於我憲法上更屬訴訟權及正當法律程序保障之核心，司法院大法官議決釋字第582 號解釋開宗明義即謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」；解釋理由書更謂：「此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的」。因而若謂傳聞法則之例外，毋寧在保障被告受憲法保障之「對質詰問權」訴訟基本權，絕不為過。採傳聞法則立法之美國聯邦最高法院，認為得容許之傳聞例外即採取所謂「真實性理論」，此說重點即在確保被告對證人之對質詰問權，咸認此說有將傳聞法則憲法化之意味，亦即在證據法稱之「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」。最高法院94年度台上字第3728號判決亦「呼應」釋字第58 2號解釋意旨，以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定之適用，而謂：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力」（同意旨參見最高法院94年度台上字第5651號判決、95年度台上字第3637號、4558號、4609號、5026號、 5160號、5256號、6174號判決）。至於傳聞例外未予被告對質詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。㈢從而，傳聞法則之例外，應結合釋字第582 號解釋所揭櫫的對質詰問權保障觀點。符合傳聞法則例外，經立法者認具證據能力之審判外陳述，如因而未能使被告於偵查或審判程序中行使其對證人之對質詰問權，即尚須符合對質詰問權之例外事由，始無侵害被告憲法上對質詰問權之情。此所以釋字第582 號解釋所稱：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」之意義，而所謂「除客觀上不能受詰問者外」，即係大法官所明示之對質詰問權例外。本院參酌學者見解以為，對質詰問權既係保障刑事被告防禦權受公平審判之核心內涵，因而即應以對被告防禦權的補償，作為對質詰問容許例外的必要條件，至少應包括以下4 項主要原則（參見林鈺雄，共犯證人與對質詰問－從歐洲人權法院裁判看我國釋字第582 號解釋之後續發展，月旦法學雜誌第116 期）：⒈義務法則：亦即國家機關應先履行自身的促成傳訊義務（包括拘提），始能主張對質詰問的例外，據此，若法院欲朗讀不利證人的先前筆錄作為裁判基礎，前提是已盡了傳拘該證人之努力，而該證人仍無法親自到庭之情形（參見最高法院94年度台上字第5749號判決意旨）；⒉歸責法則：亦即不利被告之證人所以不能到庭，非肇因於可歸責於國家之事由所致，倘係可歸責於國家之事由，則不能作為採納未經對質詰問之不利陳述的正當理由；⒊防禦法則：採納不利證人先前未經對質詰問或其他書面，應先給予被告以其他方式質疑該證詞之機會，例如傳訊其他證人打擊該審判外陳述之可信性；⒋驗證法則（佐證法則）：該不利陳述（傳聞）仍不得作為有罪裁判的主要或唯一證據，仍應輔以其他證據，以驗證該不利陳述的真實性。前二者法則可謂對於證據能力之限制，後二者法則則係對於證明力之限制。㈣經查，本件被告趙秋蒝與證人蔣福興間固有共犯關係，惟彼等於警詢及偵查中時，係以被告身分應訊，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，嗣證人蔣福興、張安舜於原審審理時，經以證人交互詰問及具結程序，並行使反對詰問，已足保障被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之理由，因對質詰問權延緩至審判中確保而治癒，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人李訓治、張安舜、蔣福興前開審判外之陳述，因已足確保被告之對質詰問權，故可認有證據能力（證人蔣福興、張安舜於偵查中之陳述筆錄具證據能力之理由，另補充如後所述）。再者，認定被告以外之人審判外陳述於未進行交互詰問前無證據能力之理由，係因暫不符合傳聞法則之例外事由及被告未踐行其對質詰問權，因而此等事由係相對性存在，被告以外之人經以證人身分傳喚到庭後，上述認定無證據能力之理由即有補正之情形，如其審判中之陳述與審判外之陳述一致者，已符合傳聞之例外且對質詰問權延緩至審判中保障，審判外之陳述自有證據能力。其先前陳述與審判中不一致者，本得做為彈劾證據使用而不受傳聞法則之拘束，且如證明具有刑事訴訟法第159 條之2 之例外事由，就實體構成要件犯罪事實而言亦有證據能力。㈤另按證人張安舜偵訊筆錄、蔣福興偵訊筆錄之證據能力，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，經當事人同意作為證據，惟依刑事訴訟法第159 條之5 所設之例外規定，尚有相當性之要件，換言之，並非當事人同意即得作為證據，法院仍應審酌陳述當時作成之情況是否具有相當可信，且依卷內偵訊筆錄顯示至少兩位證人張安舜、蔣福興均於偵訊同日經檢察官製作2 至3 份筆錄以上。其中，證人張安舜於98年11月12日下午8 時8 分，經檢察官偵訊後諭知當庭逮捕向法院聲請羈押，惟檢察官並未依因而聲請，嗣於同日下午9 時28分再次訊問證人張安舜，並於訊問中另以證人之身分令本案證人張安舜具結證述，證人張安舜於第2 份筆錄製作前，已經檢察官告知逮捕並要聲請法院羈押後，方又製作該份筆錄；就證人蔣福興而言，於98年11月12日下午5 時14分以被告身分訊問，同時並以證人身分製作該第1 份偵訊筆錄後，檢察官諭知如點名單之內容，而點名單記載對蔣福興「訊後聲押」，另修正記載「改交保新臺幣10萬元」，惟於同日下午7 時36分、9 時9 分檢察官對蔣福興再次各製作1 份筆錄，於同日下午9 時9 分之第3 份筆錄製作時，尚將蔣福興列為證人令其具結陳述，訊問後卻將蔣福興當庭諭知逮捕，並表示於訊後向法院聲請羈押，惟同樣並無向法院聲請羈押之任何聲請書，反而係於點名單上更正為具保新臺幣10萬元等情，分別有各該證人之偵查筆錄在卷足憑。依據刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法等不正訊問情事，即使係訊問證人依據同法第166 條之7 第2 項第2 款規定，不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法詰問證人，是對於證人亦同樣不得有不正訊問之情事，對於被告如有不正訊問依據同法第156 條第1 項任意性法則之違反，不經權衡所取得之自白無證據能力，就證人之部分並無法律明文，惟基於保障人的意志自由及陳述自由，同有類推同法第156 條第1 項之效果之餘地。惟即使符合傳聞之例外，如經證明檢察官訊問時，有上述不正訊問之事由，該次訊問筆錄即無證據能力，不論是以被告之身分或證人之地位所製作之筆錄均同。經查： ⒈按證據禁止相關立法規範，可大別為證據取得之禁止與證據使用之禁止。假使立法既規定國家機關取得證據過程應予遵守的要件與程序，又明白規定違反的法律效果，即為完整的證據禁止規定，而此種明定違法取得證據之使用禁止之立法類型，稱為法定的證據使用禁止。反之，立法者若僅規定證據取得禁止，但並未明言是否禁止使用的法律效果，稱為不完整的證據禁止規定，通常皆為此種情形。我國法掀起證據禁止理論討論前，唯一的完整證據禁止規定，僅禁止不正訊問被告之情形而已。簡言之，刑事訴訟法第98條的證據取得禁止規範，明定不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，取得被告之陳述；同時，該法第156 條第1 項還明文禁止法院將違反第98條取得的被告陳述，採為裁判之基礎，即法定之證據使用禁止。相較之下，情況類似的禁止不正訊問證人，立法方式屬於不完整的證據禁止規定，依照舊刑事訴訟法第192 條準用第98條規定，訊問證人亦不得使用不正方法，此屬證據取得禁止之明文規範。然而，就違反的法律效果而言，卻無相當於前述第156 條第1 項的使用禁止規定。不過，我國法當時學說與實務，就結論言，率皆認為不正訊問方法取得的非任意性證言，同非任意性自白，應無證據能力。92年刑事訴訟法大幅翻修時，不僅未彌補上開證據使用禁止的立法漏洞，反而治絲益棼，另犯立法錯誤，讓原本簡單明確的證據取得禁止規定，變為複雜模糊。易言之，新法刪除舊法簡潔的準用條文（即前述第192 條準用第98條），改於詰問脈絡以新增之第166 條之7 第2 項第2 款（不當詰問規定）取代之。惟若純依文義解釋，檢警偵查階段的訊問證人（猶如本件前述證人蔣福興、張安舜於偵查中供述之證據能力之爭點所在），由於並非詰問情形，究竟是否禁止不正訊問方法？所幸，我國實務見解繞道而行，仍維持禁止不正訊（詢）問證人，以及禁止使用非任意性證言之結論。最高法院98年度台上字第616 號判決意旨：刑事訴訟法第192 條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第166 條之7 第2 項第2 款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1 月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166 條之7 之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力」；另97年度台上字第4503號、第5290號、第5568號判決、92年度台上字第4966號判決、94年度台上字第801 號判決均同此見解，合先敘明（惟事實上，上揭最高法院見解從未援引該法第158 條之4 或者權衡法則，作為判斷或論述非任意性證言並無證據能力的依據；其間接引用的法條依據，反係該法第156 條第1 項規定，適用時亦毫無權衡餘地。然按不正訊問證人取得證言，屬於「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據」且無法律特別規定其證據能力之情形，對於任意性證言有無證據能力之認定，不依該法第158 條之4 規定而「應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，逕類推該法第156 條第1 項規定，固有商榷餘地，惟已突顯「供述證據」與「非供述證據」於權衡有無證據能力時的思維不同，以及第158 條之4 僅係權衡法則「平台規定」之意義，附此一敘）。 ⒉另按檢察官為偵查犯罪及確保共犯所為陳述均具證據能力，將其等以證人身分訊問，時間亦必定持續，僅因檢察官訊問數次之時間接續及被告因己身為被告或證人身分之情緒持續，即將被告在檢察官訊問時所為之自白，或以證人身分所為證述與被告受訊問當時之心理狀況，一體觀察而概括之評價，無異於強令檢察官之偵查作為完全受限於受訊人之心理壓力，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則。是以若在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制（參照最高法院94年度台上字第2997號判決意旨）。又以若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查： ①證人蔣福興於98年11月12日下午5 時14分許，經檢察官依刑事訴訟法第95條規定告知權利後，以被告身分供稱：98年9 月17日確實有到元昌公司領取2 萬元現金，並將領取2 萬元之收據交給元昌公司會計，從元昌公司所收的2 萬元，一定要先匯入青年守望相助協會於蘆竹鄉農會的戶頭，日後要使用才領出來，而烤肉活動部分使用2 萬元，太陽餅禮盒部分用3 萬元，因而廠商送餅時，始自蘆竹鄉農會帳戶裡領出5 萬元。趙秋蒝贊助3 萬元是張安舜所交付，該3 萬元亦是先存入青年守望相助協會於蘆竹鄉農會的戶頭。中秋節烤肉活動時，趙俞菊蘭及陳麗莉及其他候選人都有前來站台尋求支持，趙俞菊蘭與陳麗莉尋求支持時，並未提到有贊助活動經費，彼等2 人尋求支持時，台下隊員都有喊當選，李訓治跟趙秋蒝分別贊助2 萬元及3 萬元，除伊知情外，還有張安舜知道等語（參偵查卷第43頁至第44頁）；嗣為上開陳述後，由檢察官告知刑事訴訟法第180 條、第181 條權利後，並以證人身分具結證稱其前所述關於中秋節烤肉活動係由陳麗莉之夫李訓治及鄉長候選人趙俞菊蘭之夫趙秋蒝，共同向張安舜表示要贊助該活動，希望藉由該活動幫陳麗莉及趙俞菊蘭拉票，其等均透過張安舜居中牽線，並提供5 萬元透過張安舜轉交，用以舉辦烤肉活動及訂購上開太陽餅禮盒乙節均屬實等情（參偵查卷第46頁）；復於同日下午9 時9 分許，經檢察官以被告身分訊問證人蔣福興，並再令其對於前開事項具結作證後，始對證人蔣福興諭知當庭逮捕，並於訊問後向法院聲請羈押一情分別有各該次訊問筆錄在卷可佐（參偵查卷第49頁至第53頁），互參證人蔣福興於該日歷次訊問時，對於被告及李訓治分別提供款項乙節所為陳述並無歧異之處，僅就細節再予補充敘明，是以其究有無受檢察官諭知逮捕乙節之影響而為上開陳述，已非無疑；再者，證人蔣福興於原審審理中證稱：檢察官於初次訊問時，並未稱倘不證述被告提供3 萬元是行賄買票，即會羈押伊，伊於調查站及偵查時所述相同，均是陳述內心想法，且檢察官於復訊時亦未表示如不領取行程表、車次表要羈押伊，於98年11月12日下午9 時26分許，檢察官僅稱要逮捕伊，並提及羈押，因而伊始終不知檢察官有意要羈押，並非檢察官先告知要聲請羈押，伊因而畏懼始要求再作筆錄澄清事實等情詳確（參原審卷第74頁正反面、第77頁至第78頁），參酌檢察官發動搜索及傳喚當時，顯已懷疑被告等人涉嫌選舉行賄，則檢察官及調查員為避免勾串而同時或於同日陸續傳拘多達十餘人訊問，且就週邊涉案人等先予訊問，以釐清犯罪事實輪廓及可能之涉案人數，再根據其他人等之供述內容確定列為被告之對象，就偵訊技巧之容許性而論，應無不當，固於諭知逮捕或向法院聲請羈押後，易使受訊人於偵訊過程中，精神上受壓迫而延續恐懼狀態致逾越正當取供所能容許範圍，然於本件之訊問過程，證人蔣福興於該日檢察官歷次訊問時，並不移異其陳述，且其自陳不知檢察官有意聲請羈押，所為陳述均係出於自己內心想法等情，已如前述，堪認證人蔣福興從未因檢察官諭知逮捕，致其心理上受到壓迫而為違反自由意思之陳述，本院因認證人蔣福興於檢察官偵訊時之供述及其結證，均係任意性陳述，而非不當取供或其延伸下之陳述，均有證據能力。 ②證人張安舜在98年11月12日下午8 時8 分許，以被告身分受檢察官訊問時，並未否認曾收受李訓治所交付之現金2 萬元，及被告有提供3 萬元之款項，並於中秋節烤肉活動中致贈會員太陽餅禮盒，且於該太陽餅禮盒上貼有「桃園縣議員、蘆竹鄉青年守望相助協會理事長陳麗莉、大竹區守望相助隊隊長蔣福興」字樣之字條，而張貼上開文字係由伊決定，李訓治與陳麗莉於98年4 月18日谷關2 日遊提供2 萬元，但並未在車上尋求選舉時支持，因不需過早拉票等語，其經訊問後，由檢察官諭知當庭逮捕，並向法院聲請羈押（參偵查卷第19頁至第26頁）；復於同日下午9 時28分許，再以被告身分接受檢察官訊問時，就收受被告交付3 萬元、李訓治交付2 萬元之有無單據乙節再予確認，且98年4 月18日之旅遊，陳麗莉有無在車上尋求支持一情，仍為否認之表示等情後，再由檢察官告以刑事訴訟法第180 條及第181 條規定之權利，將其由被告身分轉為證人身分，並確認李訓治贊助之2 萬元及被告提出之3 萬元收據所在，而該款項係作為中秋節烤肉活動及太陽餅禮盒贊助金等節，分別有該2 次訊問筆錄在卷可稽（參偵查卷第19頁至第29頁）。細繹上開訊問筆錄所載，亦係就前揭款項有無收據，與卷附之免用發票收據之關係為何一節再次釐清，前後所為陳述並非相反之供述，亦係收受現款等細節之補充說明，且就98年4 月18日之旅遊，陳麗莉並未在車上尋求支持乙節，其所述始終並無二致；再者，證人張安舜於原審審理中具結證述：檢察官第1 次偵訊後有諭知當庭逮捕並說明要向法院聲請羈押，併詢問伊意見，伊亦未聽聞檢察官有說倘拒絕作證即要向法院聲請羈押，至於檢察官為何製作兩份筆錄，因伊第1 次遭羈押感到害怕，不知是何原因，而第2 次訊問內容係補充訊問前揭款項收據是否屬實之問題等情（參原審卷第100 頁至第101 頁），堪認證人張安舜確於聽聞檢察官告知當庭逮捕，並向法院聲請羈押等語後，前後所為陳述大致相符，且仍有否認部分事實之意思決定自由；參酌檢察官於同日陸續傳拘多達十餘人訊問，以釐清犯罪事實輪廓及可能之涉案人數，再根據其他人等之供述內容確定列為被告之對象，就偵訊技巧之容許性而論，應無不當，已如前述。固於諭知逮捕或向法院聲請羈押後，易使受訊人於偵訊過程中，精神上受壓迫而延續恐懼狀態致逾越正當取供所能容許範圍，然於本件之訊問過程，證人張安舜於該日檢察官歷次訊問時，並不移異其陳述，且其自陳不知檢察官有意聲請羈押，所為陳述均係出於自己內心想法等情，足認證人張安舜亦未因檢察官告知要向法院聲請羈押而更改其詞，堪認證人張安舜從未因檢察官諭知逮捕，致其心理上受到壓迫而為違反自由意思之陳述，本院因認證人張安舜並無遭檢察官以不正方法取供，復無證據足認其於偵查中之供述係檢察官違背法定程序所取得，其於偵查時之陳述筆錄，自有證據能力。 ⑶據上，本件檢察官以被告身分傳喚證人蔣福興、張安舜訊問並無不正訊問之情形，縱於諭知當庭逮捕，擬向法院聲請羈押後，復以證人身分訊問上開2 名證人，即令上開證人心中憂懼是否遭羈押，然最終仍未因此屈於當時情勢而為違反自由意思之證述，況且檢察官亦無刻意混淆證人與被告身分之情事，堪認證人蔣福興、張安舜於檢察官偵訊時之陳述及其結證，均係出於任意性，均有證據能力。㈥再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。查被告於審判程序中，對於被告以外之人證人李訓治、證人即桃園縣蘆竹鄉青年守望相助協會會員王蓉生、陳明輝、簡素粉、黃中正、陳蘇良智、蕭科供、徐進義、溫錦亮、林森雄、徐森育、李碧姬、王瑞明、趙雲祥、葉龍順、李慶文、蕭友淵、張國順、林清富、陳春華、涂清標、黃榮耀、王清文、甘興寶、唐永良於審判外之書面陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，檢察官對此等證據之證據能力亦不爭執，其等警詢、偵查筆錄係證明犯罪事實存否所必要之證據，而足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。三、又按免用發票收據、桃園縣蘆竹鄉青年守望相助協會（下稱青年守望相助協會）所有蘆竹鄉農會帳號000-0000-00-00000-0-0 號帳戶存摺交易明細影本、募款明細表、桃園縣蘆竹鄉青年守望相助協會98年9 月17日收據（蔣福興出具之守望相助協會收據本第6 冊）、收到太陽餅禮盒隊員名單、扣案太陽餅、系爭太陽餅禮盒外觀照片，分屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆有證據能力。叁、得心證之理由：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。再按公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之賄選罪（嗣於96 年11 月07日修正，移置其條次為第99條第1 項）係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，最高法院92 年台上字第893 號著有判例足資參照。又公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪之「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬，如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心裡狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為判斷之基礎。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分者應嚴守中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合，發言支持某特定候選人，其主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該言論之有投票權人，互達約其投票權為一定行使或不行使之意思合致，應審慎認定，非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合，致贈相當價值之物品，且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源及活動舉行之動機，是否與選舉有直接密切之關連，在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票受賄罪論處（最高法院94年度台上字第1794號判決參照）。二、公訴意旨認被告趙秋蒝涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之行賄罪嫌，無非係以「證人李訓治、張安舜、蔣福興、王蓉生、陳明輝、簡素粉、黃中正、陳蘇良智、蕭科供、徐進義、溫錦亮、林森雄、徐森育、李碧姬、王瑞明、趙雲祥、葉龍順、李慶文、蕭友淵、張國順、林清富、陳春華、涂清標、黃榮耀、王清文、甘興寶、唐永良於警詢或偵查中所為不利被告之供述，及面額5 萬元之免用發票收據、青年守望相助協會所有帳號0000000-00-000000-0 號帳戶存摺交易明細、募款明細表、桃園縣蘆竹鄉青年守望相助協會98年9 月17日收據、太陽餅禮盒及其外觀照片」等情，為其論據。三、訊據被告趙秋蒝對於其配偶趙俞菊蘭，98年底時係蘆竹鄉長候選人，且其有參與輔選活動，並認識陳麗莉及李訓治夫妻、張安舜、蔣福興等人，於98年10月3 日中秋節前之98年9 月27日，有參加青年守望互助協會所舉辦之中秋節烤肉活動，且有提供3 萬元之事實，惟堅詞否認有何上述犯行，辯稱：該協會之理事長任期2 年，顧問費於同一理事長任期內繳交1 次，其分別於96年及98年均有繳交顧問費，本次其所提供之3 萬元係贊助協會之顧問費等語。四、經查：㈠刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186號判例參照）。又參照刑法瀆職罪章中學者對於「賄賂」一詞之解釋：「必須與公務員之職務行為有一定之對價關係」等學理，選罷法中之行賄罪，亦應作類似之解釋：即必須與投票者決意圈選某特定候選人相當之對價關係，是公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，其構成要件中之行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，亦應為相同之解釋。查被告趙秋蒝對於在98年10月間提供現金3 萬元予青年守望相助協會之事實並不否認，然被告交付上開款項其主觀上是否有藉此贈送現金提供該協會辦理中秋節烤肉活動經費，且以該經費購買太陽餅禮盒致贈到場參與者之方式，向參與該活動之會員賄選之意思？又參與及收受太陽餅禮盒之會員是否均有認知其等「參與該烤肉活動及接受太陽餅禮盒」與「約使其等投票」兩者間存有上揭對價關係？所謂「對價關係」，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷；又該賄賂財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，始屬相當（最高法院92年台上字第893 號判例、92年度台上字第3644號判決意旨參照）。再細繹上述最高法院判例之案例事實，固係針對候選人發放「蘋果碗」禮品，認為進口單價不超過30元，核與法務部90年10 月8日法90檢字第036885號函所列「賄選犯行例舉」貳所示：「以文宣附著於價值30元以下之單一宣傳物品」之行政命令相符。惟該案判決仍強調判斷標準「不以金錢之多寡為絕對標準」，該案係綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事所為判斷，認候選人於當時情狀所發放之「蘋果碗」禮品，尚不足以動搖或影響有投票權人之投票意向，堪認僅係被告主觀上加深選民對其印象之用。換言之，禮品的客觀價值並非唯一且絕對判斷標準，所謂「30元」之價值僅係行政機關函釋之參考標準，尚不得拘束法院依個案情節之判斷。㈡再證人蔣福興在原審審理中具結證稱：98年9 月、10月間，青年守望相助協會理事長為陳麗莉，彼等於斯時即知陳麗莉為98年度三合一選舉桃園縣議員候選人、趙俞菊蘭是蘆竹鄉鄉長候選人，伊當時擔任隊長。趙秋蒝、李訓治均係蘆竹鄉青年守望相助協會顧問，每屆顧問都會不定額出資贊助經費，贊助協會事務運作。協會每年都有收顧問費，由理事長與總幹事聘請顧問。協會收受之顧問費均交由隊部使用，協會經費之來源多數為協會顧問費，及每月隊員之誤餐費。協會理事長任期2 年，每屆新任理事長當選後，會負責找顧問，顧問費兩年收1 次，顧問提供顧問費，協會會出具收據。約於98年10月17日或18日，經由張安舜轉交現金3 萬元，伊於98 年10 月19日存入協會設於蘆竹鄉農會之帳號0000000- 00-000000-0 帳戶內。其等於9 月11日開會後，決定舉辦98年9 月27日的隊員中秋節聯誼活動，會後約隔2 、3 日張安舜即告知李訓治要贊助經費2 萬元，轉知伊前往收取，伊約在98年9 月17日至李訓治所營之元昌公司向會計拿現金，並於98年9 月29日存入上開帳戶。趙秋蒝提供之3 萬元加上彼等承辦東方肚皮舞支援之收入2 萬元，合計5 萬元一併存入上開帳戶。伊所持帳冊98年尚未收入顧問費，但有其他小額捐款，60餘萬元均為96年間由理事長陳麗莉所收取顧問費之收入，97年亦無顧問費之收入。張安舜轉交趙秋蒝提供之3 萬元時，其僅言明係趙秋蒝提供，並未表示係何種費用，當時伊辦理中秋聯誼活動已使用5 萬元，事後張安舜轉交之上開3 萬元，連同伊所收取之前述2 萬元，共計5 萬元，伊自忖應係贊助彼等之前開活動，事後伊詢問張安舜，張安舜始告知趙秋蒝所交付之前開款項係下屆理事長之顧問費，協會於98年10月24日改選，前後任之理事長均係陳麗莉，伊不清楚是否預繳顧問費，張安舜事後於98年12月14日有開立收據給趙秋蒝。李訓治及趙秋蒝提供之前述經費，均由張安舜接洽。伊認為選舉期間，政治人物大多會捐錢給民間協會，始於調查站時陳述因適逢年底三合一選舉，趙俞菊蘭與陳麗莉希望青年守望相助協會成員支持，遂共同出資贊助。趙秋蒝曾在96年11月16日繳顧問費，事實上李訓治提供之前開款項，伊存在隊部帳戶內，中秋節聯誼活動係自該協會公款整筆提領5 萬元花用，故而可謂有使用，亦可認為尚未使用。張安舜轉交趙秋蒝提供之前開現款時，並未表明係何種用途，若有言明，伊會於調查站中詳述。陳麗莉基於理事長身分，於上述烤肉活動中有到現場向隊員致謝，伊並未聽聞陳麗莉要求其等支持競選縣議員，趙俞菊蘭於活動即將結束時，有前來單純拜票，趙秋蒝亦於活動即將結束時到場。中秋節禮盒都係以歷任理事長、隊長聯名贈送，是每年慣例。烤肉活動當天伊並無上台宣布太陽餅禮盒與烤肉活動係由陳麗莉和被告等人贊助，且當日除陳麗莉有上台致詞，趙秋蒝及趙俞菊蘭到場之外，鄉長候選人褚春來及議員候選人許清順、呂宏仁、陳宇桓等人均有到場上台致詞尋求支持，協會有向呂宏仁、陳宇桓募款過，該2 人前曾擔任協會理事長，偶以長生電廠回饋金名義捐助。隊部有百餘人，分屬各個政黨，各會依據自己之政黨傾向，支持該政黨之候選人。協會原本尚有經費，倘張安舜並未提出上開現款，協會仍會舉辦該活動，且參加之賓客會贊助酒類，隊員也會自掏腰包贊助食物。協會並非事先設置顧問為何人始向顧問收取顧問費，而係由理事長訪尋贊助協會之人，只要有贊助者，即聘請為顧問，其贊助之費用即列為顧問費作為協會的收入，若協會舉辦大型活動，亦會找顧問或地方人士捐款贊助，該等活動均為例行性活動等語明確（參原審卷第69頁至第81頁）。證人蔣福興固於調查站時稱：前述舉辦中秋節烤肉活動之經費5 萬元，係由鄉長參選人趙俞菊蘭之夫趙秋蒝及陳麗莉之夫李訓治，透過張安舜得知青年守望相助協會要舉辦中秋節烤肉活動，趙秋蒝遂與陳麗莉共同商量後向張安舜表示趙秋蒝與陳麗莉願意集資贊助前述中秋節烤肉活動，主要目的係透過該活動幫忙陳麗莉及趙秋蒝競選拉票，其等均係透過張安舜居中牽線，最後再將款項轉交伊，伊收取該5 萬元後，分別舉辦烤肉活動及訂購太陽餅禮盒云云（參98年度選他字第41號卷第35頁反面證人蔣福興調查局筆錄），惟證人蔣福興於調查站中為前開供述後，立即再詳述經費來源稱：陳麗莉得2 萬元贊助款於98年9 月29日一併存入，98年10月19日存入的5 萬元其中3 萬元是趙秋蒝贊助中秋烤肉活動分配之款項，另2 萬元是協會幫忙鄉公所所承辦肚皮舞表演活動，實際表演廠商直接拿給伊所存入協會帳戶之補貼款項等語（參前開選他卷第35頁反面），參酌該青年守望相助協會係在98年9 月27日舉行中秋節烤肉活動，而該活動之經費係於98年9 月29日由該協會設於蘆竹鄉農會之帳號0000000-00-000000-0 帳戶內支出乙節，業據證人蔣福興證述如前，並有該帳戶之存摺內頁影本在卷可稽（參前開選他卷宗第37頁），則98年10月19日存入該協會所設帳戶之5 萬元除被告提供者外，尚有該協會參與鄉公所承辦活動之補助款項所得；輔以上述帳戶於98年9 月27日前後所收入之經費，非僅被告所提供之3 萬元1 筆現款，甚而另有其他高於被告所提供款項之收入，堪認支應該協會活動之經費係源自各種收入來源，即令被告未提供3 萬元款項，亦非影響該活動能否舉辦之關鍵。是以得否逕謂支應該中秋節烤肉活動之經費5 萬元，即係被告所提供之3 萬元指定使用於該活動即非無疑。因而證人蔣福興前開所述之陳麗莉及趙秋蒝均係透過張安舜居中牽線，最後再將款項轉交伊，伊收取該5 萬元後，分別舉辦烤肉活動及訂購太陽餅禮盒一情，是否係因就同一事實，供述者主觀上所具備記憶、描述事物之能力及臨場情緒有所不同，而訊問者訊問之方式，供述者對於問題之理解程度，其陳述再透過紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，亦非不可能，是而應以證人蔣福興於本院審理中所述因該活動花費5 萬元，適巧為被告與李訓治分別贊助之3 萬元及2 萬元之合計金額，因此自忖兩筆贊助款符合該活動之經費，其並未表示主要目的要透過該活動幫忙陳麗莉及趙俞菊蘭等情較為可採。㈢又證人張安舜在原審審理中具結證述：被告有在協會擔任顧問，剛開始被告是協會會員。顧問只要繳顧問費，顧問費並無定額，被告於96年有繳顧問費2 萬元，在理事長2 年之任期內繳費1 次，繳費時間並無限制。96年被告是繳陳麗莉理事長任期內之顧問費。陳麗莉理事長任期自96年迄98年10 月底，98年10月24日改選後之理事長仍為陳麗莉。被告於98年有繳顧問費3 萬元，是10月中旬改選前繳交，故而並未開收據，其將該3 萬元交給蔣福興入帳，但尚未告知蔣福興該筆款項即為顧問費，其不可能將每筆款項之名目逐次告知，都會以收據作為日後記帳之依據，其不記得當時如何告知蔣福興。理事長改選後要印新收據，因11月中旬其等遭調查，11月底始啟用新收據，應係12月中旬方將收據交給被告。98年9 月間，有向李訓治洽談贊助中秋節活動之2 萬元，是由蔣福興前去收款，李訓治是創會理事長。其在調查站時並未提及被告贊助之3 萬元，偵查中其應係誤解而回答免用發票收據所載之5 萬元即為被告及李訓治贊助之款項。被告並未提供3 萬元供其等辦活動，因顧問費與辦活動不同。被告提供之3 萬元是在10月中旬才收取，其認知該筆款項即是新改選理事長後之顧問費，與中秋節烤肉活動及太陽餅禮盒無關。被告於尚未改選理事長前，為協會之顧問，因而其等順理成章會告知被告繼續擔任協會顧問。被告於10月中旬提供之3 萬元與李訓治在9 月中旬提供之2 萬元，無法將兩者的贊助款結合在一起而認為係中秋節辦活動之經費，其不清楚筆錄為何未記載否認之意旨。在98年中秋節前，有向蔣福興提過李訓治準備要贊助協會烤肉活動，並未提及被告會贊助，且被告亦不知情，其等亦未通知。其向被告收取之顧問費，隨身攜帶，數日後，開車途經隊部遇見蔣福興，即將顧問費交給蔣福興，並說明係被告提出後匆匆離去。該次中秋節烤肉活動，其等均未在場公布何人贊助款項若干。在調查站與檢察官訊問時並未表示被告給付之3 萬元是顧問費，係因調查站與檢察官均將3 萬元認為是中秋節活動費，然其認為顧問費與活動費不同，當時不敢言明係因害怕會遭責備其將兩種費用混淆等語綦詳（參原審卷第81頁反面至第85頁、第100 頁至第107 頁）。互參上開2 名證人所證，足認被告確係青年守望相助協會之顧問，並曾為該協會之會員，另證人蔣福興所收受之前開3 萬元款項，係經由證人張安舜於中秋節烤肉活動後始取自於被告，並將之轉交予證人蔣福興收執之情無訛。又觀諸前述98年9 月29日興勝飲食店所出具之免用發票收據所載內容為餐費5 萬元等情，互核上揭青年守望相助協會所設帳戶存摺內頁交易明細所示，亦於98年9 月29日同有1 筆5 萬元支出之紀錄相符，既被告係於98年9 月27日中秋節烤肉活動後之10月間，始提出前揭之3 萬元贊助款，則上述收據所載5 萬元支出之其中3 萬元部分是否即為被告所提供特定為98年9 月27日中秋節烤肉活動之經費即值存疑。是以證人張安舜固於98年11月12日經檢察官提示前述收據時，答以5 萬元餐費中，被告贊助3 萬元，李訓治贊助2 萬元乙節，核與前揭帳戶交易明細及收據所載內容互有歧異，從而應以證人張安舜在原審審理中所述為真而堪採信。復以，依前開證人所證，該協會之顧問與該協會之關係即為在每任理事長任職期間，提供不定額之顧問費作為協會辦理各項活動使用之經費來源，若有出資贊助協會，即會由理事長聘任為協會之顧問等情以觀，被告既曾為蘆竹鄉青年守望相助協會會員，與該協會素有淵源，因之被告於98年10月24日理事長改選前基於被告與該協會之情誼，而非基於與當選為理事長之個人情誼之故，事先繳交顧問費即非不可期；再參酌被告前於非選舉期間之96年間亦曾有繳交顧問費贊助該協會之前例一情，亦據證人蔣福興證述如前，且有桃園縣蘆竹鄉青年守望相助協會第六屆募款明細表在卷可佐（參原審卷第90頁）。綜上各情互參，被告所辯其所提供之3 萬元款項係繳交98年度之顧問費乙節，即非無據。則被告所交付之3 萬元財物是否基於行賄意思？換言之，該3 萬元財物是否即屬於「賄賂」，而僅憑被告提供之該筆現款，即得遽認本件被告所為關於中秋節烤肉活動之贊助，主觀上已有行賄之犯意，實值存疑。縱被告係於該協會理事長改選前即已繳交新任理事長任內之顧問費，而刻意利用選舉前擔任協會顧問之便，爭取協會會員支持其配偶趙俞菊蘭競選，尚難認已逾候選人利用民間社團方式爭取選票之正常手段，而得遽認係直接以金錢或其他利益作為特定投票行為之對價。㈣再者，青年守望相助協會於98年9 月27日舉辦中秋節烤肉活動係該協會例行性之活動，並非為被告競選活動之便而舉行，業經證人張安舜、蔣福興證述如前；復據證人游傳旺於警詢中陳述：蘆竹鄉青年守望相助協會在中秋節前夕，即每月11日召開之月例會開會決定，該年度中秋節在隊部廣場舉行守望相助隊員之自助餐會及致贈巡守隊員太陽餅禮盒等情詳確（參選他卷第134 頁反面）；輔以，蘆竹鄉青年守望相助協會所舉辦之前述中秋節烤肉活動當日，除陳麗莉有上台致詞，被告及趙俞菊蘭到場之外，鄉長候選人褚春來及議員候選人許清順、呂宏仁、陳宇桓等人均有到場，業經證人證述在卷，已如前述，亦據證人游傳旺、簡素粉、陳蘇良智分別於警詢中證稱：餐會當天蘆竹鄉2 位鄉長候選人及其他縣議員候選人均有到場向隊員幹部們拜票等語屬實（參選他卷第135 頁、第68頁、第86頁）；況且，該協會於活動會後致贈禮品，亦不乏前例一情，並據證人簡素粉、黃中正、陳蘇良智分別於警詢中供述：每年中秋節陳麗莉、蔣福興都會以蘆竹鄉青年守望相助協會理事長及大隊長名義致送禮物，去年與前年都是致送價值約200 元之月餅禮盒等情明確（參選他卷第69頁、第78頁、第87頁），則該活動舉行當時，除陳麗莉、趙俞菊蘭外之其餘候選人亦有多人到場表示請求支持之意，佐以該中秋節烤肉活動及其會後致贈之禮盒之舉，亦係依循前例等節，足認前開中秋節烤肉活動之舉辦及禮盒之發放，已有依據，與特為陳麗莉、趙俞菊蘭拉票而舉辦乙節並無直接密切之關聯。再以當日到場之呂宏仁亦曾於98年4 月18日贊助3 千元，陳宇桓亦於97年4 月21日贊助該協會2 千元等情，亦有前述桃園縣蘆竹鄉青年守望相助協會第六屆募款明細（第3 冊）影本可稽，何以該等提供贊助者均與本次選舉拉票一情無關，獨以本件被告提供3 萬元即足以構成「賄賂」？亦未見公訴意旨舉證敘明。從而互參上情，被告提供之3 萬元與該協會舉辦中秋節烤肉活動及其會後致送太陽餅禮盒，在客觀上即難謂係屬具有約定使投票權人為投票權之一定行使之對價關係之賄賂。㈤另以，雖青年守望相助協會於98年9 月27日舉辦中秋節烤肉活動時，多數參加者於會後均有收受協會贈送之太陽餅禮盒，然查證人王蓉生於警詢中稱：就伊個人認知，這是對隊員中秋節的犒賞等語；證人陳明輝並於警詢中稱：今年是選舉年，收東西要比較謹慎，但當時是9 月中秋節，且去年中秋節，陳麗莉也有致送月餅禮盒，故蔣福興上台表示有準備以陳麗莉及蔣福興名義贈送之太陽餅禮盒時，並未多想，至發生事情製作筆錄時，方知是選舉前送禮都會有麻煩，早知不要領取該份禮盒就好等情；證人簡素粉亦稱伊到隊部領取太陽餅禮盒時，蔣福興並未表達任何選舉之事情，伊認為這是每年中秋節例行性的送禮等語；證人陳蘇良智於偵查中稱：不知陳麗莉有否出資太陽餅禮盒之經費，當時陳麗莉在台下寒暄，關心隊員是正常的，並未表示請求支持之意等情；證人蕭科供更於警詢中供述：其心中已有要投票之支持人選，雖有人拜託，亦不會因而動搖自己的選擇等情；證人徐進義於偵查中供稱：協會每年都會送禮盒，係為慰勞其等之辛勞等語（參選他卷第55頁、第61頁正、反面、第68頁、第94 頁、第100 頁、第114 頁），上開證人突遭調查站人員通知到場詢問，隨即分別製作調查筆錄，而細繹上開證人所證，除證人陳明輝提及「至發生事情製作筆錄時，方知選舉前送禮都會有麻煩」等語外，均否認或不認為與選舉有關，甚而證人簡素粉並稱該太陽餅禮盒係犒賞會員所贈等情，證人等均在突襲之情狀下遭通知製作調查筆錄，瞬間之際其等並無串證之機會，亦較無思忖及衡量利益關係之時間，而均直陳如上且所言又均大致相符，是其等之陳述自具有相當之可信性。佐以，活動現場並未告知被告贊助款項乙節，均據證人證述在卷，從而前揭參與該協會中秋節烤肉活動及會後收受太陽餅禮盒者，多數均未認知被告提供之3 萬元與該中秋節烤肉活動有何直接關聯，而被告即係「行賄者」，當更未意識到此係對其所行求、期約或交付之意思表示，更無進而「約使其為投票權一定之行使或不行使」或對此有所認識。而證人陳明輝雖約略意識到可能與選舉有關，亦尚難遽斷有行求、期約或交付之合意。況且觀諸前述太陽餅禮盒之外觀，其上固張貼有「『桃園縣議員、蘆竹鄉青年守望相助協會理事長陳麗莉、大竹區守望相助隊隊長蔣福興』敬贈」等字樣，惟並無任何攸關趙俞菊蘭競選蘆竹鄉鄉長而與選舉拜票有關之言詞或書面宣傳標示，殊難以趙俞菊蘭之夫即本件被告曾提供3 萬元贊助青年守望相助協會，即謂被告主觀上已有行賄之意圖，或認定被告有何以提供之3 萬元作為對價而要求參與活動及受領太陽餅禮盒者應為投票權一定行使之行為，是依上開最高法院判例意旨，本件既未符「受賄者之主觀上認知」，是被告等所為，甚難構成期約、交付賄賂或行求賄賂之犯行。五、綜上所述，檢察官所舉之證據均不能證明被告主觀上有賄選之犯意，客觀上被告所提供之3 萬元即與青年守望相助協會所舉辦之中秋節烤肉活動及其會後致贈太陽餅禮盒有何直接關聯，亦非可認係約使投票權人為投票權一定行使之對價，核與公職人員選舉罷免法第99條第1 項投票行賄罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。此外，復查無其他證據足認被告就此部分有何投票行賄之犯行，自應諭知其無罪之判決。肆、維持原判決及駁回上訴之理由：一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告上開被訴涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項投票行賄之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：「原審諭知被告趙秋蒝無罪，固非無見。惟查：㈠被告於原審準備程序中稱：伊是桃園縣蘆竹鄉青年守望相助協會（下稱「蘆竹鄉守望相助協會」）之顧問，顧問要繳納顧問費，本案伊交付給張安舜的新臺幣（下同）3 萬元是這期的顧問費，一期是2 年，前次伊是96年間繳，這次就是蘆竹鄉守望相助協會通知這期的顧問費要繳等語（參原審99年度選訴字第3 號99年2 月24日準備程序筆錄）。依蘆竹鄉守望相助協會協會隊長蔣福興於原審交互詰問程序中證稱：『（顧問提供顧問費是每年例行性都會提供？）是每屆，一屆是兩年，每兩年收一次顧問費，每屆新任的理事長當選之後就會負責找顧問』（參原審卷第70頁正面）、『（98年你們隊部所收到的顧問費有多少錢？）一屆兩年收入六十幾萬元，不到70 萬元。我們是從『96年10月到98年10月』，理事長每兩年一屆，我們是每屆不定期由理事長去收取顧問費，我看手裡的帳冊98年並沒有收入顧問費，但有其他小額捐款，六十幾萬元都是在96年就由理事長陳麗莉去收取顧問費的收入，97年也沒有顧問費的收入』、『（被告提供的3 萬元有開立收據給被告或記入帳冊嗎？）張安舜當初拿3 萬元給我時，我問這是什麼錢，他說是被告的，他沒有跟我說是什麼錢，當時我辦中秋聯誼活動已經用了5 萬元，張安舜在10月17日或18日拿這3 萬元進來，他只說是被告拿的，沒有說是什麼錢，我想2 萬元與3 萬元加起來是5 萬元，應該是贊助我們這個活動用，事後我去問張安舜他才告訴我說是被告拿的『下一屆』理事長的顧問費，我們理事長是10月24日改選，……，張安舜於事後12月24日有開立收據給被告，但他何時拿給被告我不知道』（參原審卷第71頁正面及背面）、『（過去有無顧問提供顧問費時沒有說明提供項目名目的情形？）沒有』（參原審卷第76頁正面）、『（你在〈調查〉筆錄的末段又再說一次今年因為適逢年底三合一選舉，趙俞菊蘭與陳麗莉希望蘆竹鄉守望相助協會成員支持，所以才會共同出資贊助？）我當時是這樣想，因為選舉到了，我想很多政治人物捐錢給我們都是為了選舉，不然幹嘛有錢沒處花要拿給我們』、『（被告在98年10月24日前的顧問費是在96年就已經繳了？）對，是96年11月16日繳的』（參原審卷第72頁正面及背面）、『（依你剛才所說，你主觀上認為政治人物在選舉前不會沒事亂花錢，所以你說在調查局筆錄末段的供述，趙秋蒝提供這3 萬元是否會讓你去思考要把票投給這時有提供經費、照顧協會的趙俞菊蘭？）我的想法是『會』』（參原審卷第76頁背面）、『（你認為趙秋蒝贊助3 萬元不是為了選舉嗎？）（笑）要怎麼講，我的認知就像我剛才所講的，要選舉的人拿錢出來都是為了選舉，如果是我我也會這樣做』（參原審卷第76頁背面）；又證人即蘆竹鄉守望相助協會總幹事蔣福興亦於交互詰問程序中證稱：『（96年被告是繳那一任理事長的顧問費？）就是繳陳麗莉那任理事長的顧問費』、『（被告於98年中旬是繳那一任理事長的顧問費？）是下一任理事長的顧問費，在陳麗莉還沒改選前，所以我沒有開收據就是這個原因』、『（他當時把3 萬元的金額交給你時，有說3 萬元的名目是什麼？）顧問費』、『（那一年的顧問費？）98年10月改選後的顧問費』、『（98年10月中旬就可以知道98年10月24日該選後的理事長是誰了？）不知道，24日改選前不知道，改選後就知道』、『（你的意思是被告繳的3 萬元是繳下一任當時理事長不知道是誰的任期顧問費？）對』、『（你把3 萬元交給蔣福興時，你有跟他說這錢的名目要如何登記？）沒有，因為收據還沒有開出來，被告拿3 萬元給我時因為還沒有改選，我不能開收據，我先把錢拿給蔣福興去入帳，我沒有跟蔣福興說這是顧問費』、『（你有開收據給被告嗎？）改選後就要印收據，因為11月幾號我們被調查，收據何時印好我不知道，我在11月底才開始使用新的收據，應該是12月中旬我才交給被告收據』，足見被告於96年10月至98年10月陳麗莉擔任蘆竹鄉守望相助協會理事長乙屆之顧問費，於96年11月16日即已繳納完畢，且顧問於每屆理事長任期內僅繳納一次顧問費，98年10月24日理事長改選後之顧問費，應於98年10月24日後由新選任之理事長募集，被告於98年10月中旬交付張安舜並轉交蔣福興之3 萬元，根本不是證人張安舜、蔣福興經隔離訊問始終難以兜攏說詞之顧問費，而係被告對於有投票權之人交付賄賂之款項，其主觀目的顯然在於約定使包括張安舜、蔣福興在內之蘆竹鄉守望相助協會會員投票支持被告之配偶即桃園縣蘆竹鄉鄉長候選人趙俞菊蘭，而且被告無庸冒一一交付賄款予上揭會員增易遭其查獲機率之風險，僅需影響蘆竹鄉守望相助協會關鍵人物，使該等關鍵人物進而影響其他會員之選舉意向為已足，此觀諸自稱與被告政治黨派不同之證人蔣福興，尚且於前揭交互詰問中供陳被告交付之3 萬元確實足以動搖其投票意向自明，足認上揭3 萬元客觀上確實屬於被告約使投票權人為投票權之一定行使之對價，證人張安舜係因於98年11月12日經本案調查，乃急就章於98年12月間補開收據予被告，藉顧問費名義粉飾本案犯行，此對照證人張安舜、蔣福興之調查、偵訊筆錄始終隻字未提前揭3 萬元為『顧問費』甚明。㈡被告於99年5 月4 日言詞辯論時又稱：『伊回想8 月、9 月時隊部『有人』打電話，說伊沒有繳顧問費，後來剛好在路上遇到張安舜，伊身上又有超過3 萬元，所以就直接將3 萬元交給他』等語，其所辯稱之顧問費名目固然與證人張安舜、蔣福興所稱正常繳納程序迥不相符，所稱『有人』撥打電話催繳顧問費之『有人』亦屬幽靈抗辯，均不足採信，惟其所稱8 月、9 月時即知有交付金錢必要之時點，正與蘆竹鄉守望相助協會於98年9 月27日舉辦中秋節烤肉活動之時間相符，益證被告所交付之3 萬元為選舉行賄之款項，原審判決意旨認被告之上開行為，其主觀上難謂已有行賄之犯意，客觀上亦非以金錢或其他利益作為特定投票行為之對價，尚屬誤會。㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。」等語。三、然查：㈠證人蔣福興在原審審理中具結證稱：98年9 月、10月間，青年守望相助協會理事長為陳麗莉，彼等於斯時即知陳麗莉為98年度三合一選舉桃園縣議員候選人、趙俞菊蘭是蘆竹鄉鄉長候選人，伊當時擔任隊長。趙秋蒝、李訓治均係蘆竹鄉青年守望相助協會顧問，每屆顧問都會不定額出資贊助經費，贊助協會事務運作。協會每年都有收顧問費，由理事長與總幹事聘請顧問。協會收受之顧問費均交由隊部使用，協會經費之來源多數為協會顧問費，及每月隊員之誤餐費。協會理事長任期2 年，每屆新任理事長當選後，會負責找顧問，顧問費兩年收1 次，顧問提供顧問費，協會會出具收據。約於98年10月17日或18日，經由張安舜轉交現金3 萬元，伊於98年10月19日存入協會設於蘆竹鄉農會之帳號0000000- 00-000000-0 帳戶內。其等於9 月11日開會後，決定舉辦98年9 月27日的隊員中秋節聯誼活動，會後約隔2 、3 日張安舜即告知李訓治要贊助經費2 萬元，轉知伊前往收取，伊約在98年9 月17日至李訓治所營之元昌公司向會計拿現金，並於98年9 月29日存入上開帳戶。趙秋蒝提供之3 萬元加上彼等承辦東方肚皮舞支援之收入2 萬元，合計5 萬元一併存入上開帳戶。伊所持帳冊98年尚未收入顧問費，但有其他小額捐款，60餘萬元均為96年間由理事長陳麗莉所收取顧問費之收入，97年亦無顧問費之收入。張安舜轉交趙秋蒝提供之3 萬元時，其僅言明係趙秋蒝提供，並未表示係何種費用，當時伊辦理中秋聯誼活動已使用5 萬元，事後張安舜轉交之上開3 萬元，連同伊所收取之前述2 萬元，共計5 萬元，伊自忖應係贊助彼等之前開活動，事後伊詢問張安舜，張安舜始告知趙秋蒝所交付之前開款項係下屆理事長之顧問費，協會於98年10月24日改選，前後任之理事長均係陳麗莉，伊不清楚是否預繳顧問費，張安舜事後於98年12月14日有開立收據給趙秋蒝。李訓治及趙秋蒝提供之前述經費，均由張安舜接洽。伊認為選舉期間，政治人物大多會捐錢給民間協會，始於調查站時陳述因適逢年底三合一選舉，趙俞菊蘭與陳麗莉希望青年守望相助協會成員支持，遂共同出資贊助。趙秋蒝曾在96年11月16日繳顧問費，事實上李訓治提供之前開款項，伊存在隊部帳戶內，中秋節聯誼活動係自該協會公款整筆提領5 萬元花用，故而可謂有使用，亦可認為尚未使用。張安舜轉交趙秋蒝提供之前開現款時，並未表明係何種用途，若有言明，伊會於調查站中詳述。陳麗莉基於理事長身分，於上述烤肉活動中有到現場向隊員致謝，伊並未聽聞陳麗莉要求其等支持競選縣議員，趙俞菊蘭於活動即將結束時，有前來單純拜票，趙秋蒝亦於活動即將結束時到場。中秋節禮盒都係以歷任理事長、隊長聯名贈送，是每年慣例。烤肉活動當天伊並無上台宣布太陽餅禮盒與烤肉活動係由陳麗莉和被告等人贊助，且當日除陳麗莉有上台致詞，趙秋蒝及趙俞菊蘭到場之外，鄉長候選人褚春來及議員候選人許清順、呂宏仁、陳宇桓等人均有到場上台致詞尋求支持，協會有向呂宏仁、陳宇桓募款過，該2 人前曾擔任協會理事長，偶以長生電廠回饋金名義捐助。隊部有百餘人，分屬各個政黨，各會依據自己之政黨傾向，支持該政黨之候選人。協會原本尚有經費，倘張安舜並未提出上開現款，協會仍會舉辦該活動，且參加之賓客會贊助酒類，隊員也會自掏腰包贊助食物。協會並非事先設置顧問為何人始向顧問收取顧問費，而係由理事長訪尋贊助協會之人，只要有贊助者，即聘請為顧問，其贊助之費用即列為顧問費作為協會的收入，若協會舉辦大型活動，亦會找顧問或地方人士捐款贊助，該等活動均為例行性活動等語明確（參原審卷第69頁至第81頁）。證人蔣福興固於調查站時稱：前述舉辦中秋節烤肉活動之經費5 萬元，係由鄉長參選人趙俞菊蘭之夫趙秋蒝及陳麗莉之夫李訓治，透過張安舜得知青年守望相助協會要舉辦中秋節烤肉活動，趙秋蒝遂與陳麗莉共同商量後向張安舜表示趙秋蒝與陳麗莉願意集資贊助前述中秋節烤肉活動，主要目的係透過該活動幫忙陳麗莉及趙秋蒝競選拉票，其等均係透過張安舜居中牽線，最後再將款項轉交伊，伊收取該5 萬元後，分別舉辦烤肉活動及訂購太陽餅禮盒云云（參98年度選他字第41號卷第35頁反面證人蔣福興調查局筆錄），惟證人蔣福興於調查站中為前開供述後，立即再詳述經費來源稱：陳麗莉得2 萬元贊助款於98年9 月29日一併存入，98年10月19日存入的5 萬元其中3 萬元是趙秋蒝贊助中秋烤肉活動分配之款項，另2 萬元是協會幫忙鄉公所所承辦肚皮舞表演活動，實際表演廠商直接拿給伊所存入協會帳戶之補貼款項等語（參前開選他卷第35頁反面），參酌該青年守望相助協會係在98年9 月27日舉行中秋節烤肉活動，而該活動之經費係於98年9 月29日由該協會設於蘆竹鄉農會之帳號0000000-00-000000-0 帳戶內支出乙節，業據證人蔣福興證述如前，並有該帳戶之存摺內頁影本在卷可稽（參前開選他卷宗第37頁），則98年10月19日存入該協會所設帳戶之5 萬元除被告提供者外，尚有該協會參與鄉公所承辦活動之補助款項所得；輔以上述帳戶於98年9 月27日前後所收入之經費，非僅被告所提供之3 萬元1 筆現款，甚而另有其他高於被告所提供款項之收入，堪認支應該協會活動之經費係源自各種收入來源，即令被告未提供3 萬元款項，亦非影響該活動能否舉辦之關鍵。是以得否逕謂支應該中秋節烤肉活動之經費5 萬元，即係被告所提供之3 萬元指定使用於該活動即非無疑。因而證人蔣福興前開所述之陳麗莉及趙秋蒝均係透過張安舜居中牽線，最後再將款項轉交伊，伊收取該5 萬元後，分別舉辦烤肉活動及訂購太陽餅禮盒一情，是否係因就同一事實，供述者主觀上所具備記憶、描述事物之能力及臨場情緒有所不同，而訊問者訊問之方式，供述者對於問題之理解程度，其陳述再透過紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，亦非不可能，是而應以證人蔣福興於本院審理中所述因該活動花費5 萬元，適巧為被告與李訓治分別贊助之3 萬元及2 萬元之合計金額，因此自忖兩筆贊助款符合該活動之經費，其並未表示主要目的要透過該活動幫忙陳麗莉及趙俞菊蘭等情較為可採。㈡又證人張安舜在原審審理中具結證述：被告有在協會擔任顧問，剛開始被告是協會會員。顧問只要繳顧問費，顧問費並無定額，被告於96年有繳顧問費2 萬元，在理事長2 年之任期內繳費1 次，繳費時間並無限制。96年被告是繳陳麗莉理事長任期內之顧問費。陳麗莉理事長任期自96年迄98年10 月底，98年10月24日改選後之理事長仍為陳麗莉。被告於98年有繳顧問費3 萬元，是10月中旬改選前繳交，故而並未開收據，其將該3 萬元交給蔣福興入帳，但尚未告知蔣福興該筆款項即為顧問費，其不可能將每筆款項之名目逐次告知，都會以收據作為日後記帳之依據，其不記得當時如何告知蔣福興。理事長改選後要印新收據，因11月中旬其等遭調查，11月底始啟用新收據，應係12月中旬方將收據交給被告。98年9 月間，有向李訓治洽談贊助中秋節活動之2 萬元，是由蔣福興前去收款，李訓治是創會理事長。其在調查站時並未提及被告贊助之3 萬元，偵查中其應係誤解而回答免用發票收據所載之5 萬元即為被告及李訓治贊助之款項。被告並未提供3 萬元供其等辦活動，因顧問費與辦活動不同。被告提供之3 萬元是在10月中旬才收取，其認知該筆款項即是新改選理事長後之顧問費，與中秋節烤肉活動及太陽餅禮盒無關。被告於尚未改選理事長前，為協會之顧問，因而其等順理成章會告知被告繼續擔任協會顧問。被告於10月中旬提供之3 萬元與李訓治在9 月中旬提供之2 萬元，無法將兩者的贊助款結合在一起而認為係中秋節辦活動之經費，其不清楚筆錄為何未記載否認之意旨。在98年中秋節前，有向蔣福興提過李訓治準備要贊助協會烤肉活動，並未提及被告會贊助，且被告亦不知情，其等亦未通知。其向被告收取之顧問費，隨身攜帶，數日後，開車途經隊部遇見蔣福興，即將顧問費交給蔣福興，並說明係被告提出後匆匆離去。該次中秋節烤肉活動，其等均未在場公布何人贊助款項若干。在調查站與檢察官訊問時並未表示被告給付之3 萬元是顧問費，係因調查站與檢察官均將3 萬元認為是中秋節活動費，然其認為顧問費與活動費不同，當時不敢言明係因害怕會遭責備其將兩種費用混淆等語綦詳（參原審卷第81頁反面至第85頁、第100 頁至第107 頁）。互參上開2 名證人所證，足認被告確係青年守望相助協會之顧問，並曾為該協會之會員，另證人蔣福興所收受之前開3 萬元款項，係經由證人張安舜於中秋節烤肉活動後始取自於被告，並將之轉交予證人蔣福興收執之情無訛。又觀諸前述98年9 月29日興勝飲食店所出具之免用發票收據所載內容為餐費5 萬元等情，互核上揭青年守望相助協會所設帳戶存摺內頁交易明細所示，亦於98年9 月29日同有1 筆5 萬元支出之紀錄相符，既被告係於98年9 月27日中秋節烤肉活動後之10月間，始提出前揭之3 萬元贊助款，則上述收據所載5 萬元支出之其中3 萬元部分是否即為被告所提供特定為98年9 月27日中秋節烤肉活動之經費即值存疑。是以證人張安舜固於98年11月12日經檢察官提示前述收據時，答以5 萬元餐費中，被告贊助3 萬元，李訓治贊助2 萬元乙節，核與前揭帳戶交易明細及收據所載內容互有歧異，從而應以證人張安舜在原審審理中所述為真而堪採信。復以，依前開證人所證，該協會之顧問與該協會之關係即為在每任理事長任職期間，提供不定額之顧問費作為協會辦理各項活動使用之經費來源，若有出資贊助協會，即會由理事長聘任為協會之顧問等情以觀，被告既曾為蘆竹鄉青年守望相助協會會員，與該協會素有淵源，因之被告於98年10月24日理事長改選前基於被告與該協會之情誼，而非基於與當選為理事長之個人情誼之故，事先繳交顧問費即非不可期；再參酌被告前於非選舉期間之96年間亦曾有繳交顧問費贊助該協會之前例一情，亦據證人蔣福興證述如前，且有桃園縣蘆竹鄉青年守望相助協會第六屆募款明細表在卷可佐（參原審卷第90頁）。綜上各情互參，被告所辯其所提供之3 萬元款項係繳交98年度之顧問費乙節，即非無據。則被告所交付之3 萬元財物是否基於行賄意思？換言之，該3 萬元財物是否即屬於「賄賂」，而僅憑被告提供之該筆現款，即得遽認本件被告所為關於中秋節烤肉活動之贊助，主觀上已有行賄之犯意，實值存疑。縱被告係於該協會理事長改選前即已繳交新任理事長任內之顧問費，而刻意利用選舉前擔任協會顧問之便，爭取協會會員支持其配偶趙俞菊蘭競選，尚難認已逾候選人利用民間社團方式爭取選票之正常手段，而得遽認係直接以金錢或其他利益作為特定投票行為之對價。四、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指涉犯前開公職人員選舉罷免法第99條第1 項之行賄罪嫌。原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。中華民國 99 年 12 月 29 日刑事第二十庭審判長法官楊貴雄法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高郁婷中華民國 99 年 12 月 30 日

臺灣高等法院99年度選上訴字第27號

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