99年度重上更(一)字第173號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 04 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(一)字第173號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳亮志選任辯護人　方伯勳律師李傳侯律師上　訴　人即　被　告　沈玲玉上　訴　人即　被　告　楊承浩上二人共同選任辯護人　許進德律師許峻鳴律師被　　　告　陳賜權選任辯護人　丁福慶律師陳智勇律師洪嘉傑律師被　　　告　許慶興指定辯護人　洪惠平律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第195號，中華民國96年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第18894、22740號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：主文原判決關於陳亮志、沈玲玉有罪部分均撤銷。陳亮志依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣玖拾伍萬叁仟肆佰玖拾肆元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。沈玲玉依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年，減為處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣肆萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。事實壹、陳亮志部分：一、陳亮志係臺北市政府工務局建築管理處（以下簡稱臺北市建管處）助理工程員，負責升降設備之查核作業，包括辦理機械停車設備、全市立體停車塔之機械設備安全檢查及全市逾期未檢查之催辦案件業務，係依據法令從事公務之人員，其承辦機械停車設施定期安全檢查查核作業後，行文台北市各機械停車設備管理負責人為上開通知，乃其職權範內得為之項，而屬其職務上之行為，因此得悉何建築物尚未辦理安全檢查業務，乃其職務上所知悉之中華民國國防以外應秘密之消息。石金福則係「惠良電機技師事務所」負責人，主要業務為受業主委託辦理升降設備之檢查，憑以向主管機關即臺北市建管處報請備查工作，為從事機械停車設備安全檢查業務之人。依「臺北市機械停車設施暫行管理要點」第9點、第10點之規定，臺北市機械停車設施管理負責人應於每年自行委託，經依法登記開業之機械或電機專業技師對機械停車設施實施定期安全檢查，檢附相關資料報請主管機關備查。二、陳亮志於民國（下同）90年7、8月間，因辦理機械停車設備安全檢查申報審核業務之職務上行為，而與石金福相識後，主動邀請石金福至臺北市○○○路、建國南路口「星巴克咖啡」聊天，瞭解石金福業務狀況。嗣石金福於數日後前往臺北市政府建管處洽公，陳亮志即基於對於主管之事務，明知違背法律，為圖自己不法利益之概括犯意，向石金福表示，可提供其因承辦機械停車設施定期安全檢查查核作業，而知悉之應受機械停車設備安全檢查大樓資料予石金福，俾供石金福依據該等資料與大樓業主接洽，承辦機械停車設備安全檢查業務，並向臺北市建管處申報核備，賺取檢查簽證費用，惟要求石金福將一部分檢查費用支付予陳亮志。經石金福討價後，雙方同意由石金福自行計算檢查業務利潤，並按每檢查1部汽車升降機支付新臺幣（下同）800元至2000元、每檢查1部機械停車設備支付30至50元之比例支付費用予陳亮志。陳亮志為隱匿自己犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之貪瀆犯罪所得財物，遂提供其子即不知情之陳烽威，於90 年8月2日在臺北富邦商業銀行股份有限公司（以下簡稱臺北富邦銀行）所開設第000000000000號帳戶資料予石金福，要求石金福將上開約定給付之款項存入陳烽威上開帳戶內，以躲避司法單位之查緝。三、嗣陳亮志自90年8月29日起至93年8月11日止，基於對於主管之事務，明知違背法律，直接圖得自己不法利益之概括犯意，將其行文臺北市各機械停車設備管理負責人，通知渠等按期實施安全檢查，並申報主管機關查核之文書，交付予石金福影印或抄錄，洩露關於中華民國國防以外應秘密之消息予石金福，俾供石金福與業主聯繫，使石金福取得安全檢查之業務，為安全檢查後向臺北市建管處申報，再依約將如附表所示之款項，以無摺存款或匯款方式存入陳烽威上揭帳戶內，陳亮志直接圖得自己不法利益，因而獲得利益95萬3494元。貳、沈玲玉部分：沈玲玉為臺北市停管處第3科管理員，負責停車場登記證申請作業綜合業務彙整，及長官臨時交辦事項等業務，係依據法令從事公務之人員。又依土地稅法第18條第1項第4款之規定，經主管機關核准設置之加油站及依都市計畫法規定設置之供公眾使用停車場用地，得按千分之10計徵地價稅，然應於該年度9月22日前提出申請，始得適用特別稅率課徵地價稅，否則仍須依照千分之55課徵地價稅。94年9月間，夏合有限公司（以下簡稱夏合公司）負責人許碧芬，因恐該公司所經營臺北市○○區○○街65號對面「天玉停車場」、臺北市士林區○○○路○段81巷2號空地「天母停車場」及臺北市 ○○區○○街135巷33號旁空地「民生站停車場」（起訴書誤載為「瑞安停車場」，以下簡稱「民生站停車場」）之登記證無法如期於同年9月22日以前核發，將導致地主無法辦理地價稅減免，遂經由楊承浩介紹轉請沈玲玉幫忙，詎沈玲玉竟利用其負責辦理停車場登記證申請作業綜合業務彙整之機會，對於其職務上辦理除停車場登記證之審查外之行政工作，如停車場登記證核發資料的整理、及通知申請停車場登記證之申請人補件或前來領取業經核准核發之停車場登記證，並收取規費之行為，向夏合公司負責人許碧芬索取5萬元賄款，經許碧芬討價還價後，同意支付沈玲玉4萬元，以使夏合公司得如期於94年9月15日以前取得上揭停車場之登記證。嗣沈玲玉通知許碧芬上揭停車場登記證業已核准，許碧芬隨即於同年月13日下午將4萬元交予夏合公司經理吳志遠，指示其前往臺北市停管處領證並交付賄款，吳志遠隨即於同日前往臺北市停管處後方停車場，將4 萬元賄款交予沈玲玉，並自沈玲玉處取得上開停車場登記證核准資料。參、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人及被告均表示無意見（見本院卷㈠第68頁、本院上訴審卷㈠第 267至268頁、第288頁，卷㈡第106至119頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告陳亮志固不否認，伊係臺北市建管處助理工程員，負責升降設備之查核作業，包括辦理機械停車設備、全市立體停車塔之機械設備安全檢查及全市逾期未檢查之催辦案件業務，及曾於90年間7、8月間，提供其子即不知情之陳烽威於90年8月2日在臺北富邦商業銀行所開設第000000000000號帳戶資料予「惠良電機技師事務所」負責人即被告石金福，嗣被告石金福先後於如附表所示時間，以無摺存款或匯款方式存入上開陳烽威帳戶計95萬3494元等事實不諱，惟矢口否認有何洩密、圖得不法利益犯行。㈠被告陳亮志辯稱：伊僅負責臺北市機械停車設備安全檢查申報業務，雖有將催辦臺北市各機械停車設備管理負責人申報安全檢查之資訊告知同案被告石金福，然該行為非屬其職務上行為，縱伊有向石金福收取介紹費，亦不構成對於職務上行為收受賄賂罪云云。㈡其辯護人為其辯稱：本件並無事證足認同案被告石金福支付款項予被告陳亮志乙節，與停車設備安檢案之申報與備查有任何關聯。此由被告陳亮志自91年3月4日起，始備查同案被告石金福所申報之安檢案件，足認90年8月29日及91年1月2 日之匯款，與被告陳亮志之備查行為並無關聯；又同案被告石金福所為安檢案件，部分並非由被告陳亮志准予備查，同案被告石金福仍支付款項予被告陳亮志，而同案被告石金福所檢查經被告陳亮志介紹之案件，縱未支付佣金，亦無不同意備查之例，可見同案被告石金福支付款項與申報案件是否備查顯然無關。再「臺北市機械停車設施暫行管理要點」，並無任何處罰規定，相關設備之檢查及結果判定之權限在專業技師，主管機關並無不准備查之權限，亦從無不予備查之紀錄，被告陳亮志是否准予備查，實不足以構成同案被告石金福支付金錢之動機。另被告陳亮志並未將全部安檢資訊提供予同案被告石金福，被告陳亮志所提供之安檢資訊均為其個人人脈所能影響之廠商，廠商亦因與被告陳亮志之交情，始同意將案件交予同案被告石金福承辦，此即為同案被告石金福同意支付介紹費之原因，與被告陳亮志之職務上行為無關，並不構成對於職務上行為收受賄賂罪云云。㈢其辯護人於本院審理時再辯稱： ⒈證人即同案被告石金福於原審已陳稱：支付款項之目的在於被告陳亮志提供資訊、可以增加業務量，為感謝陳亮志介紹業務給我，才匯款給他。是依證人石金福所述，其支付款項之目的，係為感謝被告陳亮志提供安檢資訊及居間引介，其性質為介紹費，與被告陳亮志准予備查並無關係至明。 ⒉被告陳亮志之職務，依「臺北市機械停車設施暫行管理要點」規定等，本即無「逾期未檢查案件之催辦」一項。是被告陳亮志促請管理負責人辦理安全檢查之通知函，並無法源依據，亦無相關罰則，而屬不具強制力之行政指導之性質。為恐機械停車設備管理人不知如何洽詢合格之檢查人員，本於為民服務之精神，始於寄發催辦函時，除循例副知各相關技師公會、協會外，亦同時於催辦函中提供各該技師公會、協會之聯絡方式，以便機械停車設備管理負責人聯絡。故相關資訊本即為公開之資訊，被告陳亮志於發文後，將發文後之副本所載資訊提供予石金福，與上揭主管機關之鼓勵機械停車設備管理人辦理安檢之目的，並無不合，亦無違背相關作業規定可言，被告所為並未違反任何法令。被告陳亮志於發函催請機械停車設備業主辦理定期安全檢查時，其職務行為即已辦理完畢。被告陳亮志就通知函所提及或副知之安檢機構，並無職權範圍內應為或得為之事項可言。同理，被告陳亮志將安檢資訊提供予石金福，亦非屬被告陳亮志職權範圍內應為或得為之事項至明。 ⒊臺北市政府都市發展局已函示，依「臺北市機械停車設施暫行管理要點」規定，陳員係可悉機械停車設施管理負責人資料者，機械停車設施管理負責人資料非屬公開資訊，而被告陳亮志所提供予石金福者，係催辦函之副本資訊，其中並無函文所提及之「機械停車設施管理負責人資料」。上開催辦函除業主名稱及其地址外，並無其他資訊。此種資訊，實即為大樓名稱與所在位置之結合，縱係行走於馬路上，亦可輕易觀察得知，顯非應秘密之事項。且上揭「台北市機械停車設施管理負責人資料表」，乃係機械停車設施於申報安檢報告時，所應一併檢附之資料，須機械停車設施管理負責人願意接受主管機關之行政指導辦理安檢後，始能取得之資訊。於機械停車設施管理負責人辦理安檢申報之前，被告陳亮志實無從知悉機械停車設施管理負責人資料，自亦無從提供予石金福。 ⒋被告陳亮志提供安檢資訊予石金福之行為並未違反任何法令，且在通常的經驗上，並不必然會使得石金福能順利承接安檢業務，尚需石金福向大樓業主接洽，且大樓業主同意將安檢業務委由石金福處理，石金福始能獲得實施安檢之酬金，被告陳亮志也才能獲得介紹費。故其中「業主是否委任」乙節，實為能否承接業務之不可控制因素。是被告陳亮志提供安檢資訊與石金福獲得安檢酬金及被告陳亮志獲取介紹費之間，雖有條件之因果關係，惟並無相當之因果關係。再被告陳亮志於辦理安檢催辦時，亦有同時副知四大技師公會，是被告陳亮志所提供予石金福之安檢資訊，任何四大技師公會之技師，均可輕易查知。是被告陳亮志提供安檢資訊予石金福，僅使石金福取得「免於赴四大技師公會查詢催辦對象」之利益，亦無不法之可言。二、被告陳亮志部分之爭點在於，被告陳亮志擔任臺北市政府工務局建築管理處助理工程員，為負責升降設備之查核作業之公務員，將其承辦機械停車設施定期安全檢查查核作業後，行文台北市各機械停車設備管理負責人為通知，將上開函文所列資訊交予以受業主委託辦理升降設備之檢查業務之石金福，並約定取得報酬之行為是否違法，而應科以刑責。查：㈠被告陳亮志於90年7、8月間，因辦理機械停車設備安全檢查申報審核業務而認識同案被告石金福，經二人洽談後，由被告將應受安全檢查大樓業主資料，提供予同案被告石金福，由石金福與大樓業主接洽承辦機械停車設備安全檢查業務，賺取檢查簽證費用，被告石金福應將一部分檢查費用（即按每檢查1部汽車升降機支付800元至2000元、每檢查1部機械停車設備支付30至50元）支付予被告陳亮志，並將之以無摺存款方式存入被告陳亮志之子陳烽威之富邦銀行帳戶，共計收到95萬3494元之事實，業據證人即同案被告石金福於原審審理時證述在卷（見原審卷㈡第217至232頁），並有臺北市政府政風處94年3月30日北市政二字第09430584000 號函及所附被告陳亮志承辦「惠良電機技師事務所」實施機械停車設備安全檢查報請備查資料（見法務部調查局臺北市調查處調查卷㈡第85至174頁）、陳烽威帳戶存摺（見偵㈡卷第145至148頁）、臺北銀行無摺存入申請書代收入傳票（見偵㈡卷第149至154頁）、郵政跨行匯款申請書（見偵㈡卷第155 頁）、石金福所提供賄款計算表（見偵㈡卷第156至160頁）等在卷可憑，自堪信為真實。㈡被告陳亮志雖辯稱，伊固將催辦臺北市各機械停車設備管理負責人進行安全檢查之部分資訊告知同案被告石金福，並先後收取上開費用，然伊所為非屬其職務上行為，且上開資訊為可公開之事，伊將之告知石金福並未違背法令，石金福亦未獲得不法利益云云。惟查： ⒈被告陳亮志於臺北市政府任職期間，負責承辦之機械停車設備安全檢查業務，其安全作業申報作業程序係依據「臺北市機械停車設施暫行管理要點」，有臺北市政府都市發展局95年9月7日北市都建字第09570096200號函乙紙在卷足憑（見原審卷㈡第18頁）；被告陳亮志於90年7、8月間，因辦理機械停車設備安全檢查申報審核業務，而與同案被告石金福相識，被告陳亮志並以提供因職務上承辦機械停車設施定期安全檢查查核作業，而知悉之應受安全檢查大樓資料予同案被告石金福，俾之得據以與各該大樓業主接洽機械停車設備安全檢查申報業務，賺取檢查簽證費用，惟要求同案被告石金福支付部分費用予被告陳亮志等情，為被告陳亮志所不否認，並經證人即同案被告石金福證述在卷，已如上述。又同案被告石金福陸續支付如附表所示款項予被告陳亮志，係因被告陳亮志提供應受安全檢查之大樓停車設備資料，俾同案被告石金福得據以與各大樓業主接洽後，得受委託實施機械停車設備安全檢查業務，並依「臺北市機械停車設施暫行管理要點」第10點之規定，將檢查結果申報主管機關即臺北市建管處備查等情，業據證人即同案被告石金福於原審證述在卷（見原審卷㈡第217至232頁），堪認同案被告石金福支付上開款項，與被告陳亮志承辦機械停車設備安全檢查業務之職務上行為有關係。 ⒉被告陳亮志所發之催辦函文，其內容為：「主旨:貴管大樓建築物附設機械停車設備尚未依規定申報定期安全檢查（己逾申報期限），為顧及貴大樓住戶停車安全及確保機械停車設備運轉功能正常，請於文到十日內依『臺北市機械停車設施暫行管理要點』規定，應自行委託依法登記開業之電機或機械專業技師辦理定期安全檢查，以維公共安全，請查照。說明：一、依『臺北市機械停車設施暫行管理要點』（以下簡稱要點）辦理。二、依要點第六點規定：『機械停車設施應置管理負責人，負責管理該設施之一切事務。』，另依同要點第九點規定：『管理負責人應自行委託依法登記開業之電機或機械專業技師對機械停車設施實施定期安全檢查，一年應檢查一次，必要時，主管機關並得通知管理負責人實施全部或一部之不定期安全檢查。』正本：００管理委員會（本市００、００購物中心（本市００）…、副本：台北市電機技師公會（台北市○○○路…）、台北市機械技師公會、台北市昇降設備檢查員協會、中華民國立體停車場協會。如車管理負責人亦未申報之建築物，則內容增加「請依規定報備管理負責人」（見本院卷㈠第140頁-144頁），顯見向附設機械停車設備之大樓建築物之管理委員會函催，請依「臺北市機械停車設施暫行管理要點」規定，報備管理負責人及辦理安全檢查，亦係其依法執行之業務，是被告陳亮志促請管理負責人辦理安全檢查之通知函，縱屬不具強制力之行政指導之性質，然為上開催辦之函文亦屬被告陳亮志職務上得為之行為，自屬其職務上行為之範圍，應無疑問。辯護人稱上開催辦行為非屬被告職務上行為，尚有誤解。 ⒊依被告陳亮志行為當時之「臺北市機械停車設施暫行管理要點」規定，其係可悉機械停車設施管理負責人資料者，機械停車設施管理負責人資料非屬公開資訊，有臺北市政府都市發展局99年6月18日，北市都建字第09969012200號函在卷可稽（見本院卷㈠第60頁），足認機械停車設施管理負責人資料，為被告職務上知悉之中華民國國防以外應秘密之消息。惟依被告陳亮志所辦理之上開函文可知，其所函催之大樓雖有未陳報管理負責人者，惟其上有受函催之建築物名稱及地址，亦屬被告職務上知悉之事項，其既發文予其上所載之建築物管理委員會及辦理相關業務之公會，函文內之資訊是否揭露予他人，應係各該受文者之權，被告並無擅自揭露上開資訊之權利，是上開建築物及地址亦應屬被告職務上知悉之中華民國國防以外應秘密之消息。辯護人稱被告交付之資料非建築物管理人資料、石金福可自其他管道取得，並非秘密云云，尚無可採。 ⒋被告陳亮志將上開載有其職務上知悉之中華民國國防以外應秘密之消息之文書交付予金石福，自係違背上開刑法法律，而其違背上開法律取得之對價，核屬不法利益，是被告陳亮志洩露上開應秘密之消息後，與石金福約定，石金福因依上開文書所載消息取得檢查業務賺取之報酬之一部應交予陳亮志，致被告陳亮志因此取得95萬3494元之利益，即為不法利益，取得不法利益者為被告陳亮志，而非共同被告石金福，是辯護人辯稱，被告未違背法律、石金福未取得不法利益云云，自難採取。㈢綜上所述，被告陳亮志所應予非難之行為，為洩露職務上應秘密之消息予他人，並收取屬不法利益之對價，其行為該當於利貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務，明知違背法律直接圖自己不法利益，因而獲得利益，是同案被告石金福支付款項與機械停車設備安全檢查申報案件，准予備查之承辦人是否被告陳亮志，與被告陳亮志是否成立本件犯罪無涉。至被告陳亮志雖聲請傳訊證人即業主許明和、許美蘭、唐清漢等人為證，惟查其欲證明上開證人確有引見同案被告石金福予被告陳亮志乙節，與本案待證事實並無直接關係，爰認尚無傳訊之必要。綜上所述，本件被告陳亮志利用其子陳烽威之帳戶，洩露職務上應秘密之消息予金石福，而圖自己不法利益，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。三、訊據上訴人即被告沈玲玉固坦承於94年9月13日與夏合公司職員吳志遠在臺北市停管處後方停車場見面，惟矢口否認有為夏合公司申辦「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」之登記證而收取4萬元賄款之犯行。㈠被告沈玲玉辯稱：伊僅負責臺北市機械停車設備安全檢查申辯稱：伊並非前開停車場登記證之實際承辦人，伊雖有自吳志遠手上接獲乙紙紙袋，然袋內所裝者僅係申請停車場應備圖說等文件，並無賄款云云。㈡其辯護人於本院審理時辯稱： ⒈被告沈玲玉在任職停管處期間承辦停車場登記證申請作業「綜合業務彙整及長官臨時交辦事項」，係指除停車場登記證之審查外之行政工作，諸如製作報表、將資料彙整並輸入電腦統計，及通知申請停車場登記證之申請人前來領取，業經核准核發之停車場登記證，並收取規費等事宜，但並不包括停車場登記證之審查。其於94年間確未曾審核過任何停車場登記證之審核案件。且查「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」停管處三科之承辦人分別為許慶興及張武龍，均非被告沈玲玉，由此可證沈玲玉對於上開停車場登記證之核發，並無任何之決定權或影響力。又被告沈玲玉之職務內容既包含通知申請者前來領取並繳納規費，則夏合公司人員自被告手中取得停車場登記證並無可疑之處，且無其他證據可證，伊有參與上開停車場登記證之審核工作。 ⒉依證人張武龍證述，被告沈玲玉之「審核」工作，應係指業者送件過來，沈玲玉收件後再分給承辦人而已，此種單純的分件工作並不能認為有何實質審查之內容存在。且其不了解沈玲玉有無參與私有停車場登記證之審核，自不能證明被告沈玲玉有參與私有停車場登記之核發。證人尤健成係證稱，被告沈玲玉未辦理停車場登記證之核發，其綜合性工作內容包括停車場登記證核發資料的整理、違規停車場處分資料整理、機關跟民間公文往來處理，顯見被告沈玲玉之職務並不包括停車場登記證之審核。雖其亦證稱，渠於業務量大的時候會請被告沈玲玉協辦等語，惟查協辦之性質僅係當情況需要時，由長官臨時將事務指派，不具長久固定性，在事務完成後受指派人即繼續從事原先工作，故指派之事務不因此即成為受指派人之職務。且上開三停車場登記證上並無被告沈玲玉之名章，可認沈玲玉確未有審核及協辦之動作無疑，更無從認定上開三停車場登記證之審核，屬被告沈玲玉之職務範圍。 ⒊查每年9月22 日為向稅捐機關申報減免地價稅之末日，為停管處歷年需注意之事項，且會通案告知各停車場業者，被告沈玲玉係通案提醒，並未針對上開停車場要求先審核通過，足證伊並無以辦理地價稅減免為由向許碧芬索取所謂賄款之動機，且被告沈玲玉並非承辦人，許碧芬亦不須支付金錢予被告沈玲玉。證人吳志遠於偵查及第一審中雖均證稱，有交付被告沈玲玉金錢，惟對於上開三停車場登記證之承辦人究為何人及所交付金錢之確實數額，不相一致，是其證言之可信度已顯有疑義，不足為被告沈玲玉有罪之證據。況就民生站停車場部分，承辦人張武龍係於94年9月15日始發函稿審核通過發給登記證，在時間上吳志遠並無可能於同年月13日，由被告沈玲玉處取得該停車場之停車場登記證，此亦足證吳志遠在第一審供述之內容顯非事實。且縱如證人許碧芬所證在停車場登記證核發前只有請被告沈玲玉盡快幫其處理，並未提及要給予被告沈玲玉任何金錢或其他對價，係至停車場登記證已審核通過後，始主動打電話給被告沈玲玉並稱要給錢，其既明知停車場登記證已審核通過後，始主動起意給予被告沈玲玉金錢，是其所為顯然係基於感謝之意而贈與金錢予被告沈玲玉，亦要與事前期約之行賄行為有別。四、本件爭點在於被告沈玲玉在停管處辦理綜合業務，雖非停車場登記證審核之實際承辦人，惟利用分件、辦理停車場登記證核發資料的整理、通知申請停車場登記證之申請人補件、前來領取業經核准核發之停車場登記證，並收取規費事項等行政工作之機會，向經營停車場業者收受金錢，使業者申請之停車場登記證能如期核發，是否屬因職務上行為收賄賂，而應科以刑責。查：㈠夏合公司負責人許碧芬因恐上揭停車場登記證無法如期於94年9月22日以前核發，將導致地主無法依土地稅法第18條第1項第4款之規定辦理地價稅減免，遂經由同案被告楊承浩之介紹，轉請被告沈玲玉幫忙，詎被告沈玲玉竟向許碧芬索取5萬元賄款；經雙方討價還價後，許碧芬同意支付被告沈玲玉4萬元賄款，俾使夏合公司得以如期於94年9月15日以前取得上開停車場之登記證。許碧芬嗣並經被告沈玲玉通知前開停車場登記證業已核准，乃於同年月13日下午將4萬元交予夏合公司經理吳志遠，於同日下午前往臺北市停管處後方停車場，並將4萬元賄款交予被告沈玲玉，並自被告沈玲玉處取得上開停車場登記證等情，業據證人許碧芬、吳志遠先後於原審審理時具結後證述在卷（見原審卷㈢第136至140頁，第141至147頁）。且證人許碧芬、吳志遠於調查、偵查中均稱：與沈玲玉係因業務關係而認識，彼此間並無仇怨，另交付沈玲玉之7000元為尚未繳納之規費等語（見偵卷㈠第11頁、58頁、第195頁背面、第219頁至220頁），是二人並無誣指被告沈玲玉之動機，且渠等就交付賄款之數額之證言並無前後不一之處，堪信為真實。再被告沈玲玉係在停管處辦理綜合業務之人，並非實際審核停車場登記證之承辦人，是上開二證人證稱不知何人承辦等語，亦與事實相合。且證人許碧芬於調查時已證稱：我是事先請求沈玲玉幫忙，加快速度發照，事後沈玲玉打電話給我，前述天母、天玉二個停車場證照已辦妥，要我前去領取，我便問沈玲玉「這樣要多少錢」，…沈玲玉便表示「那5」，我便答稱：「好貴，…」… 沈玲玉便稱：「那4好了」等語，於偵查中證稱，調查局筆錄實在，看過才簽名等語，於原審審理時證稱：我有打電話問被告沈玲玉，沈玲玉跟我說證件已來，我就問她多少錢等語（分見偵㈠卷第10頁背面至11頁、第56頁、原審卷㈢第 138頁），顯見雖許碧芬於停車登記證核發後，始向被告沈玲玉詢問代價，惟被告沈玲玉於允諾幫忙之時，證人許碧芬與被告沈玲玉間即有交付與收受賄賄之合意，是辯護人辯稱，係證人許碧芬主動起意贈予，顯係基於感謝之意為之云云，與事實不符。再查「天母」、「天玉」停車場登記證之核准日期為94年9 月13日、12日，有台北市政府94年9月13日府交停字第09421004200號、94年9月12日府交停字第09421000441號函在卷可查（見調查卷㈡第349至351頁、第352至354頁）。「瑞安站」停車場登記證之核准日期為94年9月15日，有台北市政府94年9月15日府交停字第09421046200號函在卷可查（見最高法院卷第40頁），惟上開核准函稿最後審查人為台北市停車管理處處長鄭俊明，審查完畢時間為94 年9月13日17時40分，被告於14日12時16分校對完畢，15日10時15分監印發文等情，已載明於上該函稿，而證人吳志遠於調查時證稱：94年9月13日中午依許碧芬指示，持夏合公司設於合作金庫長安分行0000000000000號帳戶存摺，前往提領4萬元，並於下午前往停管處，以我手機打沈玲玉手機，相約於停管後面之停車場見面，將裝有4萬元現金之白色信封交予沈玲玉，沈玲玉則交付上開三停場之停車證給我，我就帶回公司交予許碧芬等語（見偵卷㈠第195頁背面），且遍觀卷內證人許碧芬、吳志遠之證言，並未證稱被告沈玲玉所交付之停車場證記證核准資料無民生站停車場，且核上開民生站停車場已確定核准之時間為9月13日下午17時40分之情及證人吳志遠所證係13日下午交錢予沈玲玉等情，二者亦無衝突，尚難以民生站停車場登記證正式核發日期為9月15日，即認證人吳志遠、許碧芬所證不實。此外，復有夏合公司轉帳傳票及夏合公司上開合作金庫長安分行存摺提款紀錄在卷足憑（見偵㈠卷第13頁、第15頁），堪認被告沈玲玉確有將前開停車場之登記證核准資料交予夏合公司職員吳志遠，並收受賄款4萬元無訛。雖被告沈玲玉係辯稱，伊自吳志遠手上接獲乙紙紙袋，然袋內所裝者僅係申請停車場應備圖說等文件，並無賄款云云，惟二人既係於9月13日下午見面，當時三家停車場登記證實際上均已核准，停車場業者豈有須要再行交付申請登記證應備圖說等文件，所辯與常情不符，自難採取。㈡又依臺北市政府94年9 月13日府交停字第09421004200 號、94年9 月12日府交停字第09421000441 號及94年8 月26日府交停字第09421040900 號等函稿上所顯示前開停車場即「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」登記證之承辦人，前2 者係許慶興，後者係張武龍，此固有前開函稿在卷可稽（見法務部調查局臺北市調處卷㈡第349 至351 頁、第352至354頁、第355至356頁），被告沈玲玉並未負責實際之停車場登記證之審核業務，惟被告沈玲玉於任職臺北市停管處第3科期間之職掌，係負責承辦停車場登記證申請作業綜合業務彙整及長官臨時交辦事項，此業經原審向臺北市向臺北市停管處函查，並經臺北市停車管理處以95年8月30 日北市停三字第09534884000號函覆在卷足憑（見原審卷㈡第16頁）。且證人張武龍於本院審理時具結後證稱：被告沈玲玉當時任管理員，負責承辦綜合業務及長官臨時交辦事項，業者送件進來後，由被告沈玲玉收受，再由其分予各區承辦人員承辦等語（見本院上訴審卷㈡第41頁）。及證人即臺北市停管處第3科第2股股長，即被告沈玲玉之主管尤建成於本院上訴審理時具證稱：臺北市12個行政區之停車登記證核發，分由4個人即張武龍、許慶興、郭建國、徐顯昌負責承辦，被告沈玲玉負責綜合性工作，包括停車場登記證核發資料整理、違規停車場處分資料整理及機關與民間公文往來處理，有時也協助處理停車登記證核發業務等語（見本院上訴審卷㈡第45至46頁），於本院審理時具結證稱：被告沈玲玉於94年間，在量多的時侯，就協助同仁做些行政協助，像是請業者補資料等情，承辦人有案子在審核時，像是要補附件等等，就透過沈玲玉要業者補件等語（見本院卷㈡第157頁背面）。堪認被告沈玲玉雖非前開「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」登記證之承辦人，惟其負責之綜合性業務包括停車登記證申請案件之分配、資料之整理、與業者聯絡等業務，就本件停車場登記證核發之速度亦有影響。再參諸證人許碧芬前開所述為於94年9月22日以前取得上開3停車場登記證，以達減免地價稅之目的，遂經由同案被告楊承浩之介紹，轉請被告沈玲玉幫忙，暨證人楊其長委託同案被告楊承浩轉交予被告沈玲玉之3節禮金，即每次面額3千元之金額高於其他停車登記證承辦人如徐顯昌、許慶興、郭建國等節參互以觀，堪認被告沈玲玉雖非上開3停車場登記證發文函稿上所顯示之承辦人，惟其對夏合公司於94年9月22日以前是否可取得上開3停車場登記證之核發，亦有相當大之影響力，始得以於夏合公司負責人許碧芬經同案被告楊承浩介紹，轉請被告沈玲玉幫忙時，向許碧芬索取賄款，自不能僅以被告沈玲玉非前開3停車場登記證核發函稿上之承辦人，遽以否定被告沈玲玉收受4萬元賄款，與其承辦停車場登記證核發等綜合性業務之職務行為間無對價關係。況被告沈玲玉自承曾在停車場收受吳志遠交付之申請圖說，所指時間雖與常情不符，已如前述，惟其職務內容包含分件、停車場登記證核發資料整理、通知業者補資料、領取核發之停車證等情，已據證人張武龍、尤健成證述如前，是伊非於公務場所交付業者已核發之停車場登記證或收受業者之補件資料，再恃其職務為停管處辦理停車場登記證申請作業綜合業務彙整之機會，收受業者金錢，使業者如期取得停車場登記證，自屬為職務上之行為而收受賄賂。被告沈玲玉所辯各節，顯係犯後推諉飾卸之詞，委不足採。被告沈玲玉對於職務上行為收受賄賂部分事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。五、新舊法之比較：被告陳亮志、沈玲玉行為後，刑法於94 年2月2日公布，自95年7月1日起施行，其中原刑法第10條關於公務員之定義，業經修正；原刑法第56條有關連續犯之規定，則已刪除；而貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參看最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。經查：㈠刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，自95年7 月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5 月5 日亦修正，並自95年7 月1 日施行，原第2 條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法之公務員規定對被告有利，然本件被告陳亮志、沈玲玉行為時分別任職於臺北市建管處及停管處，擔任助理工程員及管理員，依修正前貪污治罪條例第2 條之規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2 條、修正後刑法第10條第2 項規定，其亦係貪污治罪條例所規範之「公務員」，至於貪污治罪條例於95年5 月5 日其餘之修正，對於被告並無何有利不利之情形，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，應適用修正前貪污治罪條例第2 條之規定。㈡被告陳亮志、沈玲玉所犯貪污治罪條例之罪，其法定刑中得科或併科罰金刑，而被告陳亮志、沈玲玉行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中刑法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。㈢被告陳亮志行為後，關於刑法第56條連續犯之規定業經刪除，刪除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，且此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈣被告陳亮志行為後，刑法已刪除第55條後段之牽連犯規定，是於新法修正施行後，被告陳亮志所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款及洗錢防制法第11條第1項之犯行，即須分論併罰。是以修正前之規定對被告陳亮志較為有利。㈤被告陳亮志、沈玲玉行為後，刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於上開時間亦修正為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10 年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，被告陳亮志、沈玲玉依貪污治罪條例第17條之規定，應宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權。㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時之刑法規定為論罪科刑依據。六、論罪科刑：㈠被告陳亮志行為時洗錢防制法（即為85年10月23日制定之洗錢防制法）第9 條第1 項規定：「洗錢者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」；嗣於92年2 月6 日修正為：「犯第2 條第1 款之罪（即掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益）者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，同條第2 項規定：「犯第2 條第2 款之罪（即掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益）者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；嗣又於96年7 月11日修正、同年7 月13日生效施行，將上開規定改列為第11條第1 項、第2 項，刑度仍相同（95年5 月30日洗錢防制法修正時，上開規定並未修正）。本件被告陳亮志所犯為「掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者」，行為及裁判時之實質規定均屬相同，僅文字有所修正及條次有所變更，對被告陳亮志並無有利不利之情形。㈡90年11月7日修正公布，同年9日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，再於98年4月22日修正公布，同年月24日生效，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權日之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，98年4 月22 日修正條文公布後新法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，然比較上開行為時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新、舊法，被告均構成對於主管之事務直接圖利罪，自以裁判時法較有利被告。㈢核被告陳亮志於行為時即90年8月29日起至93年8月11 日止，任臺北市建管處助理工程員，負責升降設備之查核作業，包括辦理機械停車設備、全市立體停車塔之機械設備安全檢查及全市逾期未檢查之催辦案件業務，係依據法令從事公務之人員，提供應辦理安全檢查業務之建築物之資料，屬其職務上知悉之應秘密之消息予同案被告石金福，俾其與業主接洽，並受委託實施機械停車設備安全檢查，石金福則自賺取之檢查簽證費用中，按一部汽車升降機800元至2000元、1部機械停車設備30元至50元之比例，支付款項予被告陳亮志，致陳亮志獲得不法利益，所為係犯刑法第132條第1項之洩露國防以外之秘密罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪。公訴人認被告上開行為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，尚有未洽，惟其交付資料、收取款項之基本社會事實相同，爰變更起訴法條。至被告陳亮志所犯之洩露國防以外之秘密罪，雖未據起訴，惟與已起訴，經變更起訴法條之貪污罪間有刑法修正前之牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，應由本院併予審理。另被告陳亮志提供其子陳威峰之帳戶予同案被告石金福存入賄款，係為掩飾因犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於主管事務圖利罪所得財物，該條之最輕本刑為5年以上有期徒刑，是被告陳亮志另犯洗錢防制法第9條第1項之罪。被告陳亮志所犯上開三罪間，具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之對於主管事務圖利罪處斷。被告陳亮志先後多次為對於主管事務圖利犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以一罪，並加重其刑。㈣被告沈玲玉為臺北市停管處第3科管理員，負責停車場登記證申請作業綜合業務彙整及長官臨時交辦事項等業務，係依據法令從事公務之人員。於94年9月間，利用其負責辦理停車場登記證申請作業綜合業務之職務上行為之機會，向夏合公司負責人許碧芬索取4萬元賄款，於同年月13日在臺北市停管處後方停車場，自夏合公司經理吳志遠處收受上開賄款，並使夏合公司如期於94年9月15日以前取得「天玉停車場」「天母停車場」「民生站停車場」停車場之登記證。核其所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪。其行為後貪污治罪條例曾先後於95年5月30日、98年4月22日經總統公布修正、增訂部分條文，惟該條例第5條第1項第3款對於職務上之行為，要求、收受賄賂或其他不正利益，未予修正，無新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時法。其對於職務上之行為要求賄賂進而收受賄賂，則要求賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。又貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑」。被告沈玲玉雖因犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，然所得僅4萬元，情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。七、原審對被告陳亮志、沈玲玉就事實欄所示犯行部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告陳亮志、沈玲玉行為時分別任職於臺北市建管處及停管處擔任助理工程員及管理員乙職，依修正前貪污治罪條例第2條之規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條、修正後刑法第10條第2項規定，其亦係貪污治罪條例所規範之「公務員」，至於貪污治罪條例於95年5月5日其餘之修正，對於被告並無何有利不利之情形，依修正後刑法第2 條第1項之規定，應適用修正前貪污治罪條例第2條之規定，已如前述，原審卻認無論依修法前、後之規定，被告陳亮志、沈玲玉行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，均無礙於本案於貪污治罪條例之適用，經比較新舊法比較結果，應適用裁判時即修正後之貪污治罪條例第2條前段之規定，惟判決主文之用語卻仍沿用舊法，其法則之適用尚有未洽。㈡被告陳亮志所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪。原審認被告陳亮志所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，尚有未洽。㈢犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限，中華民國96 年罪犯減刑條例第3條第1項第1款定有明文。原判決以沈玲玉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，所得僅4萬元，情節尚屬輕微，乃依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，是依上開減刑條例之規定，沈玲玉仍有該條例減刑規定之適用，然原判決未據以對沈玲玉減刑，顯有不適用法則之違誤。被告陳亮志、沈玲玉就此部分提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，及檢察官上訴指量刑過輕云云，固均無可採，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。八、爰分別審酌被告陳亮志、沈玲玉身為公務人員，不知誠實清廉，謹慎勤勉，被告陳亮志違背法律，圖自己不法利益、被告沈玲玉對於職務上行為收受賄賂，均破壞公務員之清廉形象，實無足取，被告陳亮志收受賄賂金額高達95萬3494元，被告沈玲玉僅收取賄賂4萬元，被告陳亮志不否認收受如附表所示金額，二人均否認涉有貪污罪行之態度，暨其等犯罪之動機、目的及危害之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之有期徒刑，並依貪污治罪條例第17條分別宣告褫奪公權如主文所示。被告沈玲玉所犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之罪，所得僅4萬元，情節尚屬輕微，依貪污治罪條例第 12條第1項規定減輕其刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款之規定，亦得依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一。褫奪公權部分則依上開減刑條例第14 條之規定，比照主刑減刑標準為減刑。末按「犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，貪污治罪條例第10條第1項、第2項分別定有明文。又貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，乃指被告犯貪污治罪條例第4條至第6條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違，是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（最高法院92年度臺上字第5053號判決意旨參照）。另犯各上開罪名者，除所得財物為金錢而無法追繳時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額問題外，至於金錢以外之財物，如有全部或一部無法追繳情形，自應諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院92年度臺上字第6188號判決意旨參照）。本件被告陳亮志所得財物95萬3494元為其圖得之不法利益，沈玲玉所得財物4萬元，係夏合公司負責人許碧芬行賄所交付，尚難認許碧芬屬被害人，被告陳亮志、沈玲玉2 人所得上開財物自應依前開規定宣告追繳沒收，且所得財物全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。九、公訴意旨另以：㈠被告陳亮志復承前對於職務上行為收受賄賂之概括犯意，利用臺灣聯通停車場開發股份有限公司（以下簡稱臺灣聯通公司）、永固公司需經常辦理升降設備安全業務由其審核之機會，竟自93年春節起至94年中秋節止，連續接受永固公司3 節交付面額均為3 千元之郵政禮券賄款6 次，共計1 萬8 千元；復自93年6 月起，利用職權，連續多次向臺灣聯通公司副總經理范昌明索取「優待停車券」，而范昌明因恐渠辦理安全業務申報時受刁難，故分別於93年6 月23日、93年8 月10 日、93年8 月11日、93年12月8 日、94年1 月25日、94年2 月22日、94年3 月30日、94年7 月7 日分別在臺北市政府建管處等處交付臺灣聯通公司優待停車卷100 張、50張、50張、150 張、50張、50張、200 張及200 張，共計850 張（每張可免費停車1 小時）予被告陳亮志，依臺灣聯通公司每小時停車費為30元至60元不等計算，被告陳亮志共對於職務上行為取得臺灣聯通公司價值約25500 元至51000 元（起訴書誤載為255000元至51萬元），認被告陳亮志所為，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務之行為收受賄賂罪嫌。㈡被告沈玲玉復承前對於職務上行為收受賄賂之概括犯意，利用永固停車公司需要經常辦理停車場登記證及投標公有停場場業務由渠辦理之機會，於94年中秋節收取永固停車公司3 千元郵政禮券賄款，對於其職務上行為收取賄款，而認被告沈玲玉涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務之行為收受賄賂罪嫌。㈢訊據被告陳亮志固不否認，收取永固公司所致贈3節禮卷共計1萬8千元郵政禮券及臺灣聯通公司所提供「1小時優待停車卷」850張等節，惟堅決否認有何對於職務行為收受賄賂犯行，辯稱：上揭禮券及停車優待卷均係業者所提供之餽贈，與伊職務上之行為並無任何對價關係，自不構成對於職務上行為收受賄賂罪。經查：證人即臺灣聯通公司副總經理范昌明於偵查中具結後證稱：因被告陳亮志於任職臺北市建管處期間，熱心指導伊公司關於機械停車設備安全檢查相關法令及各項細節，並多次介紹業界知名電機技師為該公司進行機械停車設備安全檢查，伊公司始提供部分優惠停車卷予被告陳亮志使用等語在卷（見偵㈡卷第237至239頁）；而證人即永固公司經理楊其長亦於原審審理時具結後證述伊公司為因應一般人情習俗，於3節有致贈客戶禮券或禮品之習慣，伊公司因經營停車場生意與被告陳亮志有業務往來，故致贈被告陳亮志3節禮券等語在卷（見原審卷㈢第154至162 頁）。此外，檢察官並未提出任何證據證明永固公司或臺灣聯通公司係因辦理機械停車設施安全檢查業務報請備查時，受被告陳亮志無端刁難，或要求被告陳亮志為特定職務行為而交付優待停車卷或3節禮券予被告陳亮志。綜上，尚難遽認永固公司或臺灣聯通公司交付上揭停車優惠卷或3節禮券與被告陳亮志之職務上行為有何對價關係，自難以貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收賄罪相繩，而應認該部分之犯罪尚屬不能證明。公訴意旨認此部分與被告陳亮志前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。㈣檢察官以被告沈玲玉於94年中秋節收取永固公司3 千元郵政禮券，認其涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務之行為收受賄賂罪嫌。惟依證人即永固公司經理楊其長於原審審理時具結後證述伊公司為因應一般人情習俗，於3 節有致贈客戶禮券或禮品之習慣，該公司因經營停車場生意與被告沈玲玉有業務往來，故致贈3 節禮券等語在卷（見原審卷㈢第154 至162 頁），此外，公訴人並未提出任何證據證明永固公司係因辦理停車場登記證業務時，受被告沈玲玉無端刁難，或要求其為特定職務行為而交付中秋節郵政禮券，復參諸永固公司係於特定節日致贈禮券，且核其價值尚非過高，綜上，尚難認永固公司交付上揭禮券與被告沈玲玉之職務上行為之行使有何對價關係，自難以對於職務上行為收賄罪相繩，而應認該部分之犯罪尚屬不能證明。公訴意旨認此部分與被告沈玲玉前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。肆、無罪部分：一、公訴意旨另以：㈠93年9月至94年間，被告楊承浩、沈玲玉與岳洋有限供（以下簡稱岳洋公司）及創壹開發股份有限公司（以下簡稱創壹公司）負責人楊文杰期約，雙方同意由被告楊承浩、沈玲玉代為辦妥停車場登記證，被告楊承浩即可分別取得創壹公司分別向臺北市停管處承包經營之「臺北市○○○路○段44巷與46巷2處停車場」（以下簡稱「中山北路2段等2場平面停車場」）及向中國石油股份有限公司油品行銷事業管理處臺北營業處（以下簡稱中油臺北營業處）承包經營之臺北市○○區○○路2段214號後側空地「中崙加油站停車場」各百分之30之股權及分取紅利。依規定，停車位數量在50個以內者，停車場登記證由停管處第3科辦理，超過50個停車位之停車場登記證則由第1科辦理；而「中崙加油站停車場」停車格有1百多格，依法需向停管處第1科申請，然因該停車場出口動線問題，如向第1科申請辦理，將耗費超過半年時間，且被告楊承浩、沈玲玉2人均在停管處第3科任職，可利用其職務機會於短時間內辦妥停車場登記證以取得上開持股利益，被告楊承浩、沈玲玉均明知「中崙加油站停車場」內實際停車位數目超過1百個，竟為取得上揭利益，基於共同犯罪之概括犯意，違背其職務，竟先將場內之停車格位加大，使得停車位總數少於50個，再由被告沈玲玉利用職務機會直接將「中崙加油站停車場」登記證申請案直接交給不知情之徐顯昌辦理，並由被告沈玲玉於94年9月中旬陪同徐顯昌至該停車場作現場勘查，確認停車位僅49個，與申請文件相符後，由徐顯昌審核後發給停車場登記證後，再重新劃定停車位，恢復原有之1百多格停車位後繼續營業；而被告楊承浩、沈玲玉2人為求掌控該等停車場之實際營運狀況，除主動要求代收由岳洋公司經營、包括「中崙加油站停車場」在內之3處停車場之營收現金外，被告沈玲玉並向岳洋公司收取前述停車場之每月6千元之「帳務費」，而由被告楊承浩實際負責「中崙停車場」之經營，並安插被告沈玲玉之妹沈玲琳在該停車場工作，支領薪資計180505元，因認被告楊承浩、沈玲玉涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪嫌。㈡被告楊承浩、沈玲玉為順利增加「中崙加油站停車場」盈餘，均明知中油公司臺北營業處所經營臺北市○○○路○段50號「內湖加油站停車場」有擅自使用法定空地、私自增設停車位及對外出租營業等違規情事，竟承前概括犯意，違背其職務，與中油公司臺北營業處承辦人即被告陳賜權期約，約定由渠協助在94年9月22日期限內，取得「內湖加油站停車場」登記證，俾便中油公司辦理該等停車場用地之地價稅減免事宜；而條件則為被告陳賜權應為被告楊承浩等簽辦爭取「中崙加油站停車場」之租金每月減免34萬元作為利益交換後，被告楊承浩、沈玲玉明知「內湖加油站停車場」有上揭違規不應核發停車場登記證之事實，且該停車場增設3個殘障停車位，理應由建築師重新繪製停車場圖說再依法聲請停車場登記證，詎2人竟與被告陳賜權基於共同變造文書之犯意聯絡，由被告楊承浩、沈玲玉2人於94年9月中旬前某日，在不詳處所影印「內湖加油站停車場」之前年度由陸國強建築師署名製作之平面配置圖，私自其上將殘障車位增設為3 個，而變造該平面配置圖，並為被告陳賜權製作內容均已繕打完成之停車場登記證申請書後，交付予被告陳賜權送回中油公司用印後，再由陳賜權於94年9月中旬將用印完成之申請書及圖說在台北市○○路停管處1樓交予被告楊承浩、沈玲玉，由被告沈玲玉親自送件予交通局停管處承辦人即被告許慶興，指示其先行配合於9月22日以前辦理核發該案停車證，以便中油公司辦理地價稅減免事宜，而行使該變造之平面配置圖說，足生損害於陸國強建築師及主管機關對於停車場管理之正確性。被告楊承浩、沈玲玉為掩飾不法犯行，復指示被告陳賜權先行將該等私增車位拆除，且如有人詢問應指示員工對外偽稱該等車位係員工自用，以避免遭人察覺其中弊端。而被告許慶興於同年月15日至前述停車場勘查後，明知該現場確有私劃增設停車位情事，與送審平面配置圖說不符，卻未予退件亦未要求中油公司臺北營業處補正後重新送審，竟接受被告沈玲玉要求，逕行簽辦公文，於同年9 月21日發文同意核發該停車場登記證後交由被告沈玲玉，再由被告楊承浩傳真予被告陳賜權俾供辦理地價稅減免事宜，因認被告楊承浩、沈玲玉涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪嫌及刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪嫌；被告陳賜權涉犯貪污治罪條例第11條之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂或其他不正利益罪嫌及刑法第 216條、第210條之行使變造私文書等罪嫌；被告許慶興涉犯刑法第213條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌。二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決」（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又「貪污治罪條例之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂」（最高法院86年度台上字第5403號、2604等判決意旨參照）。三、訊據被告楊承浩、沈玲玉就「中崙加油站停車場」申請停車場登記證乙案，均堅決否認有何對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益犯行，辯稱：「中崙加油站停車場」登記證申請案係由徐顯昌承辦，要與伊2人職務上行為無涉，徐顯昌於94年9月中旬前往現場察看，停車場之停車格位數確實為49個，創壹公司事後並未增加停車格位數，又被告楊承浩曾介紹陳建銘參與經營「中山北路2段等2場平面停車場」及「中崙停車場」，因連年虧損引發股東相互猜疑，楊文杰等股東遂委託伊2人協助處理帳務，伊2人前往收帳時係由被告沈玲玉負責駕車，岳洋公司因而同意補貼被告沈玲玉每月6千元舟車費用等語。經查，「中崙加油站停車場」登記證申請案係由臺北市停管處管理員徐顯昌負責承辦，徐顯昌曾於94年9月14日前往現場察看，清點停車格位數為49個，於 94年9月14日擬稿核備，經逐層審核通過後，由臺北市政府於94年9月20日以府交停字第09422513400號函准予發給北市停車場登字第72之1號停車證等節，業據證人徐顯昌於原審審理時具結後證述在卷（見原審卷㈢第24至35頁），並有臺北市政府於94年9月20日以府交停字第09422513400 號函、臺北市停車場經營登記作業審核表及臺北市停車場經營登記申請書等在卷可憑（見調查卷㈠第202至204頁、第205頁、第206頁），堪認被告沈玲玉、楊承浩2人並未參與「中崙加油站停車場」登記證之審核，要難認該停車場登記證之核發與其2人職務上行為有何直接關連。再者，創壹公司於取得「中崙加油站停車場」登記證後，並未增設任何停車格位，仍以原先核准之49個停車格位進行經營等情，業經證人即臺北市停管處第1科股長尤健成及創壹公司負責人楊文杰先後於原審審理時具結後證述在卷（見原審卷㈢第76頁、第182 頁）。而創壹公司係「中崙加油站停車場」之經營者，本得自行規劃該停車場之停車格位數量及動線配置，該公司隨於申請時縮減停車格位數量至49個，然於取得登記證後並未增設停車格位數，自難認有何違法不當之處，縱證人楊文杰證稱，創壹公司於決定縮減停車格位數前，曾就縮減停車位能否節省申請時間乙節徵詢被告楊承浩之意見等語（見原審卷㈢第181頁），惟被告楊承浩、沈玲玉2人既未參與該停車場登記證之申請核發過程，且被告楊承浩私下對創壹公司所為詢問提供意見，並未直接違反任何法律或法律授權之法規命令等對外發生法律效果之規定，難認其2人自有所謂違背職務行為之可言。此外，復查無其他證據證明被告楊承浩、沈玲玉就「中崙停車場」登記證申請案有何對於違背職務行為收受賄賂之不法犯行，自難以貪污治罪條例第4條第1項第5 款罪名相繩。四、關於「內湖加油站停車場」登記證部分，中油公司臺北營業處於94年9月間以「內湖加油站停車場」停車格位數149個向臺北市停管處申請核發停車場登記證，被告許慶興至現場察看後，擬稿核備，經逐層審核通過後，由臺北市政府於94年9 月20日以府交停字第09422515200號函，准予發給北市停車場登字第707之1號停車登記證等節，業據被告許慶興於原審審理時供承不諱，並有臺北市政府94年9月21日以府交停字第09422515200號函、臺北市停車場經營登記作業審核表及臺北市停車場經營登記申請書等在卷足憑（見調查卷㈠第181至183頁、第184頁、第185頁）。而臺北市政府停管處於94年10月13日派員前往「內湖加油站停車場」執行業務檢查，發現該停車場之停車格位數係168個，與原核准停車格位數149個不符乙節，復有臺北市政府94年10月18日府交停字第09422520300號函及現場照片附卷可憑（見偵㈡卷第138 至139頁及法務部調查局臺北市調查處卷㈠第153至156頁）。本件爭點在於被告許慶興是否明知內湖停車場有168個停車位而故為核准，經查：㈠位於台北市內湖區○○○路○段50號之中油內湖加油站站區於案發時，有30個隨建築物附設的平面汽車停車位以及149 個自行增設的平面汽車停車位： ⒈中油公司於91年間因另欲在上開土地原核准之法定空地部分自行增設149格停車位，委由國強建築師事務所繪製包括壹樓平面及配置圖在內等資料，向工務局申請變更使用，經工務局審核後，於同年6月24日准予變更並發給91變使字第0112號變更使用執照，其上記載設計人為陸國強、事務所名稱為國強建築師事務所，附表中記載「停車空間依原使用執照無變動，本次於法定空地自行增設停車位。」，以及壹樓平面及配置圖右下方有工務局91年6月24日91變使字第0112 號之變更使用執照發照章，此有上開國強建築師事務所繪製包括壹樓平面及配置圖、91變使字第0112號變更使用執照在卷可稽（見本院卷㈠第196、199頁）。 ⒉又因中油公司於91年間亦欲在內湖加油站之土地上增建汽車用品店等建築物，委由盧星宏建築師事務所向工務局申請建造執照，經工務局核准並發給91建字第357號建造執照，而中油公司於93年間竣工後亦由盧星宏建築師事務所繪製包括竣工圖在內等資料向工務局申請使用執照，工務局則於93年8月16日核發93使字第0267號使用執照，該執照右下方有工務局93年8月16日93變使字第0267號之使用執照發照章，以及竣工圖上記載設計人為盧星宏、事務所名稱為盧星宏建築師事務所即可知悉。而依上開93使字第0267號使用執照附表可知，工務局此次核准隨建築物附設之停車空間為30個平面汽車停車位（含4個殘障停車位）及5個平面機車停車位。 ⒊如91建字第357號竣工圖所示，黃色所示位置共30個停車位，就是盧星宏建築師事務所繪製93使字第267號使用執照，其中現中油商標燈底下有6個停車位，停車線已被塗掉，今日停有施工車1台，自小客2台。94年時依照國強建築師事務所繪製紅色加綠色斜線部分共149個停車位，係由工務局發給91變使字112號使用執照，據以申請本案707-1號停車場證的149個停車位，於95年重新申請紅色部分為105個，用鐵圍籬圍成，鐵圍籬內部以收費方式供人停車，而鐵圍籬外之綠色部分停車位，現已廢棄，無人使用。有本院100年1月20日勘驗筆錄、現場照片附卷可稽（見本院卷㈡第96-106頁），而履勘當日，中油內湖加油站現經營停車場，以鐵圍籬圍住之105個停車位部分，即屬本案707-1號核准之停車場證之一部分。 ⒋依上開資料可確認，內湖加油站於本案案發時即94年9月之平面汽車停車位數量，隨建築物新建完成而附設的有30個（經工務局核發93使字第0267號使用執照），另中油公司自行在原本法定空地上增設的有149個停車位（經工務局核發91 變使字第0112號變更使用執照），一共179個無疑。中油公司向停管處申請經營停車場登記者，僅限於自行增設的149 個停車位，與另30個停車位之設置無關。㈡台北市政府停管處於94年10月13日派員前往「內湖加油站停車場」執行業務檢查結果，發現原核准登記經營之法定停車格數149格，惟現場停車位數量已擅自變更為168格，顯已違反停車場法第19條、第36條規定與建築法令規定。另加油站內位於汽車精品商店旁法定空地業經中油公司擅自增設停車格位，且租與他人使用，因均已違反建築法令規定，隨文副請本府工務局建築管理處依法處理排除。有臺北市政府94年10月18日府交停字第09422520300號函及現場照片附卷可稽，而證人尤健成於本院審理時證稱：臺北市政府94年10月18日府交停字第09422520300號函，上面所載內湖停車場有168個停車位，是我跟被告許慶興一起去計算的，因上面長官有指示要做業務檢查，我們的檢查範圍是中油公司原先申請，經我們核發的707-1號停車證的範圍，707-1號這個停車場登記證，申請所附的是91使變字第0112號使用執照所核准的149個停車位，我們算的結果，裡面有增加一些停車位出來，總共有168個，因為車位數量有變更，他們還是要辦理變更，但是本案中油沒有申請辦理變更，所以我們函請業者來辦理改善。另外當時在看的時候，精品店旁邊還有一些停車位，這些停車位，不在707-1號核發的範圍之內，但是我們認為有違反建管法令的問題，所以我們當時有函請建管處去做處理（見本院卷㈡第156頁背面、第157頁）。㈢被告許慶興於調查時固供稱，94年9月15日上午有至內湖區停車場就送審圖說進行勘查，經計算結果，實際停車位比送審圖說多出約20餘格，請沈玲玉打電話問中油公司緣由，隔日沈玉玲回覆我，表示該部分停車位是自用，不是該停車場申請範圍，我即未再一步向中油公司求證等語（見偵卷㈡第126頁背面）。惟伊於偵查時供稱：我去內湖停車場看回來後問沈玲玉，原來只有申請149個，但我到現場看到編號188，當時因我剛接這個業務，我問沈玲玉說該停車場那裡還有停車位，編號這麼多，我請她打電話問中油，中油說那些編號是包括自用的等語（見偵卷㈡第291頁）。再參以卷附中油內湖站94年8、10、11月租管理收費明細表之車位編號為1、2、3、5…10、11、12、13、15…20，均跳過「4」，有上開收費表在卷可稽（見調查卷㈠157-174頁），顯見被告許慶興於計算停車位數目時，有計算錯誤之可能。再參以內湖停車場除本案申請停車場登記證部分之149格停車位外，尚有30個未在申請範圍內之停車位。而上開30個停車位中，位於中油商標燈底下之6個停車位（編號189-193、195），停車線已被塗掉，此經調查局搜證結果，認係94年9月15日晚間以黑色柏油塗抹，16日下午勘查時上述遭黑色柏油塗抹之停車格，均被白漆寫上「自用」字樣，有搜證報告、照片在卷可證（見警聲搜卷第26頁、調查卷㈡第341-346頁），此即為起訴書內所指：「被告楊承浩、沈玲玉為掩飾不法犯行，復指示被告陳賜權先行將該等私增車位拆除，且如有人詢問應指示員工對外偽稱該等車位係員工自用」，顯見檢察官及沈玲玉、中油公司均將未在本案停車證審查範圍內之30個停車位部分，誤為本案審查範圍內。再佐以內湖加油站於本案案發時客觀上應劃有179個停車位，與被本案申請之149個相差30個，刪除已塗掉之上開6個，即多出20餘個，洽與許慶興於調查局之供述相符，惟94年10月13日派台北市政府停管處人員再至該處核算時，實際車位為168個，較原申請圖說多出19個，亦與許慶興於調查局之供述不符，顯見許慶興於調查局之供述與事實有距，尚難為其不利之證據。㈣綜上所述，被告許慶興雖曾實地勘查內湖停車場，惟申請證上之停車位多達149個，現場編號復跳過「4」，其非無誤算之可能，尚查無其有故意登載不實之犯意，是其計算錯誤雖有行政疏失，惟尚不構成刑法第213條公務員登載不實罪。且現場尚有非本案審查範圍之停車格，是沈玲玉與中油公司顯將未在本案審查範圍之停車格，誤為中油公司違規經營之停車格，始有於許慶興勘查後將非屬本案審查範之部分停車格塗銷之舉，此舉亦使檢察官誤認被告許慶興、沈玲玉明知內湖停車場申請圖說與實際不符，而仍故意於職務上所掌公文書登載內容不實之事項。㈤訊據被告陳賜權固不否認陸國強建築師製作署名之「內湖加油站停車場平面配置圖」（見法務部調查局臺北市調查處卷㈡第495頁）內「殘障車位」之字樣及圖示係伊徵詢被告楊承浩意見後，由伊親自或經被告楊承浩協助填寫繪製，連同相關資料提出於臺北市停管處申請核發停車場登記證等節，惟中油公司本為「內湖加油站停車場」之業主，上揭「內湖加油站停車場平面配置圖」雖係該公司委託陸國強建築師繪製，然該平面配置圖之目的係為規劃「內湖加油站停車場」停車格位分配設置，且被告陳賜權填載「殘障車位」等字樣暨加註圖示之位置本經陸國強建築師規劃供停車位使用；易言之，被告陳賜權僅於陸國強建築師設計規劃停車位內增加「身心障礙者專用」之使用限制，並未變更停車位之位置，且該車位實際上確實供身心障礙者專用，亦有現場照片附卷足憑（見調查卷㈡第479至481頁）。按「公共停車場應保留百分之2比例做為身心障礙者專用停車位，車位未滿50個之公共停車場，至少應保留1個身心障礙者專用車位。非領有專用停車位識別證明之身心障礙者或其家屬，不得違規使用」，身心障礙者保護法第48條第1項定有明文，被告陳賜權前開所為僅係為符合身心障礙者保護法第48條第1項之規定，基於中油公司係該停車場業主，且考量該平面配置圖係中油公司委託陸國強建築師繪製，一時便宜行事，自行於該平面配置圖內加註「殘障車位」之字樣及圖示，雖有不當，惟尚難遽認有變造私文書之犯意，自難認已構成行使變造私文書之犯行。㈥創壹公司於94年1月15日簽訂「中國石油股份有限公司（93 ）北總勞合字第012號工程契約」以總價00000000元即每月租金937660元，向中油公司承包「中崙加油站停車場」經營管理權後，於94年9月13日以創停管字第940906號函請中油公司減少租金，被告陳賜權於94年9月21日上簽呈擬請依契約工作合約書第12條之規定，邀集臺北營業處行政、會計、稽核、零售等相關部門召開協調會減免租金事宜，中油公司事後同意減少租金，將每月租金調整為579940元等節，有「中國石油股份有限公司（93）北總勞合字第012號工程契約」、創壹公司94年9月13日以創停管字第940906號函、油品行銷事業部臺北營業處收文摘由簽及中油公司臺北營業處95年8月31日北區零售字第0950003763號函等在卷足憑（見調查卷㈡第432至460頁、第628至62 9頁、第627頁，及原審卷㈡第17頁）。惟查，中油公司於上揭契約期間同意減少創壹公司每月租金，係因該公司原委託創壹公司經營停車場車位數為「1場115格，2場58格，共計173格」，創壹公司嗣後就1場部分，主動減少停車格位數為49格，並經臺北市政府於 94年9月20日以府交停字第09422513400號函核准備查，中油公司依上揭契約之規定同意減少租金為579940元，業經原審向中油公司函查屬實，此有中油公司臺北營業處95年8月31 日北區零售字第0950003763號函（見原審卷㈡第17頁），堪認中油公司同意減少租金，係依上揭契約之規定，要與「內湖加油站停車場」登記證核發乙事無關，自不得遽以推論被告陳賜權為使中油公司順利如期取得「內湖加油站停車場」登記證，以減少創壹公司「中崙停車場」租金為條件對被告楊承浩、沈玲玉2人違背職務行為期約賄賂，而認被告陳賜權有貪污治罪條例第11條之犯行。此外，復查無其他證據證明被告楊承浩、沈玲玉有對於違背職務行為收受賄賂之犯行，是2人亦不構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之犯行。五、綜上所述，公訴人所提證據，均尚不足以證明被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權、許慶興確有上揭犯行，此外查無其他積極事證足認伊等有公訴人所指之上揭犯行，自應認被告楊承浩等人之犯行尚屬不能證明。原審認公訴人以被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權、許慶興等人涉犯上揭犯行部分，其犯罪均尚不能證明，適用刑事訴訟法第301條第1項前段，另行諭知被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權、許慶興等人此部分無罪之判決。經核原審該部分之認事用法尚無不合。檢察官提起上訴，猶執前詞，認被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權、許慶興等人確有上揭犯行，指摘原審此部分之判決不當。惟查檢察官上訴所指均屬法院就卷內所有事證本於調查所得心證，定其取捨所為之事實判斷，其證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，經核原審前開所為判斷，尚不違背經驗法則及論理法則。是檢察官此部分之上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例（修正前）第2條前段、第5條第1項第3款、第6條第1項第4款、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第132條第1項、第37條第2項，修正前刑法第56條、第55條後段，中華民國九十六年犯罪減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第14條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 12 日刑事第十六庭審判長法官陳晴教法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官丁淑蘭中華民國 100 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二利用職務上之機會，詐取財物者。三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院99年度重上更(一)字第173號

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