臺灣高等法院99年度金上訴字第31號

• 裁判案由: 證券投資信託及顧問法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 09 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度金上訴字第31號上　訴　人
即　被　告　午○○
選任辯護人　林國漳律師
上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1010號，中華民國99年4月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第1234號、98年度偵字第997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、午○○與天○○（所犯違反公司法十九條第二項及證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款等罪，業經原審分別判處有期徒刑二月、二月、六月暨併科罰金一百二十萬元，嗣經天○○撤回上訴而告確定）均明知非證券商不得經營有價證券買賣之居間業務；暨未經主管機關核淮，不得經營證券投資顧問業務。詎午○○與天○○竟仍共同基於向不特定人居間買賣未上市、上櫃公司股票及從事提供投資人相關股票買賣資訊、分析、推薦等顧問業務之概括及單一集合犯意之犯意聯絡及行為分擔，而由天○○自民國（下同）92年10月間起，迄96年12月止，先後創設「富泓創業投資顧問股份有限公司」（93年 5月5日登記，94年8月30日解散，址設桃園縣中壢市○○路134號 13樓，下稱富泓公司）、「壢新創業投資顧問股份有限公司」（95年5月4日登記，96 年3月26日解散，址設桃園縣平鎮市○○路 271號，下稱壢新公司）、「翊華開發有限公司」（址設桃園縣中壢市○○路 400號，下稱翊華公司，未經設立登記，即於 96年5月起以翊華公司名義對外營業，至同年10月間止）等公司，並在完成各該設立登記前，即擅以公司名義對外經營業務，又以「產京實業中壢營業處」（址設桃園縣中壢市○○路7號8樓，於96年10月起即對外營業，惟非屬以公司名義經營業務）為名，從事提供不特定人投資買賣股票資訊、分析、推薦等顧問業務，並據以居間買賣未上市、上櫃公司股票之業務，另招攬就此同有犯意聯絡之江明倫、林洺寬、徐照雄、徐培榕、趙志安、呂芳城、黃氣揚、盧欣萾、高永安、彭乾勝、莊鎮國、劉淑慧、戴葉秀芳、邱小蘭、謝素珠、黃麗芬、陳松喬、徐金玉、張明華、曾明康、許明鈞、李子英等人（江明倫違反證券投資信託及顧問法犯行部分，經判處有期徒刑三月確定；其餘除李子英於97年 7月18日死亡，經檢察官為不起訴處分外，其餘林洺寬等人，均經檢察官為緩起訴處分在案），並由擔任產京實業公司行政經理之午○○提供相關未上市、上櫃公司股票之資訊、產品分析，暨教導如何招攬客戶投資未上市、上櫃公司股票，旋由上揭江明倫等人對外以上開公司行號業務員之身分，向如附表（編號268至271除外）所示之人，提供如附表所載彩華科技股份有限公司（下稱彩華科技公司）、祥發金屬工業股份有限公司（下稱祥發金屬公司）、炳鴻電子股份有限公司（下稱炳鴻電子公司）、慶良電子股份有限公司（下稱慶良電子公司）、微端科技股份有限公司（下稱微端科技公司）、科妍生物科技股份有限公司（原名科景生物科技股份有限公司，下稱科妍生物科技公司）、神鈦光學科技股份有限公司（下稱神鈦光學公司）、弘岐科技股份有限公司（下稱弘岐科技公司）、騏正光電企業股份有限公司（下稱騏正光電公司）、國際超能源高科技股份有限公司（下稱國際超能源公司）、維綱生物科技股份有限公司（下稱維綱生物科技公司）、量威電池股份有限公司（下稱量威電池公司）、時代生物科技股份有限公司（下稱時代生物科技公司）、寰震科技股份有限公司（下稱寰震科技公司）、光通電股份有限公司（下稱光通電公司）、遠碩科技股份有限公司（下稱遠碩科技公司）、亞太智財科技服務股份有限公司（下稱亞太智財科技公司）等未上市、上櫃公司之營運計劃書、財務報表、產品說明等資訊，並從事分析、推薦之顧問事務，鼓吹投資人辰○○等人以非公開議價方式，買入各如附表所示張數之未上市、上櫃公司股票，且於各該投資人交付款項予前開業務員轉匯或直接匯入天○○設於臺灣土地銀行中壢分行、台新商業銀行中壢分行等帳戶後，天○○即會將投資人之姓名、年籍及所購買之未上市、上櫃公司股票張數等資料，親自或指示江明倫交付不知情之翊華公司會計梁珮娟以郵遞方式寄給午○○收受，而由午○○與位在臺北地區某處之上游盤商聯絡，於辦妥股票交割、過戶等手續後，再將完成過戶之未上市、上櫃公司股票寄交天○○轉由前揭業務人員送交如附表所示投資人手中保管。天○○、午○○等人則可藉由居間買賣上開未上市、上櫃公司獲取每張（1000股）新臺幣（下同）2000元至1萬3000元不等之
獎金或可以較低價格購買上揭股票。嗣為警循線查獲上情，並扣得如警製扣押物品清單所示之證物。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前
或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍
非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（參照97年度台上字第1373號判決意旨）。查共同被告林洺寬、陳忠賢、羅湘琳於檢察官訊問時，係經檢察官依被告身分傳喚到庭訊問，本無庸具結，嗣林洺寬、陳忠賢、羅湘琳分別於原審法院審理時，經以證人身分傳喚到庭後，具結而為證述，並經被告及其辯護人對之為反對詰問，參諸上開最高法院之判決意旨，應認林洺寬、陳忠賢、羅湘琳上述非以證人身分而在檢察官面前所為未經具結之陳述，並無顯不可信之情況，自有證據能力。
(二)另按刑事訴訟法第159條第1項之規定，考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成時之外部環境、製作過程、內容、功能等情況以資認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨）。經查：本件共同被告林洺寬、陳忠賢、羅湘琳已於原審法院審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢及法院之供述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
二、訊據上訴人即被告午○○供承在產京實業擔任行政經理，且有代收由被告天○○寄至臺北市○○○路57號12樓（產京實業台北總公司）之前揭未上市、上櫃公司股票客戶成交資料等事實，惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法等犯行，辯稱：伊是產京實業公司之行政經理，但伊是從事保養品販售業務，僅偶爾幫忙佈置會場而已，伊沒有從事販售未上市、上櫃公司股票之業務。又伊雖曾經收受天○○所寄未上市、上櫃公司股票的資料，但只是單純代收再轉交給別人而已，伊沒有去辦理這些未上市、上櫃公司股票之過戶手續云云。惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據同案被告天○○自警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時坦承不諱在卷，另證人即投資人辰○○、乙○○、酉○○、劉功濂、劉馮英珠、陳一誠、陳忠凱、梁朝盛、癸○○、丑○○、郭珠娟、張玉昀、己○○、李惠珠、子○○、丁○○、戌○○、羅許錦帶、許時銓、羅明麗、宋秀菊、許徐鳳招、壬○○○、莊國琳、江維鑑、申○○、林昆恆、謝瓊珍、林萬禮、辛○○、戊○○、徐陟屴、戴志銘、盧陳秀鳳、李志強、徐振聲、許林浤、徐郭僅梅、吳寶玉、馬淑珍、劉宜珮、陳秀菊、寅○○、李江清、張竣傑、張惠俐、林凈瑹、彭日紅、李鴻昱、詹奇穎、陳宏政、謝曉雯、李岳錡、甲○○○、庚○○、游麗華、蔡貞媛、淩瓊華、張十泊、趙先令、盧文龍、葉爾維、劉金宗、葉榮安、陳芳蘭、未○○、李秋娥、鄭麗玲、韓淑貞、李麗儀、周凌祺、鍾肇林、吳彩琴、卯○○、李信和、劉玉珊、王瓊蓮、巳○○、何韻娟、陳秀美、林珊、曾玉珠、黃耀華、黃文和、孫志國、林怡璇、馮建豪、亥○○、杜博臨、王慧美、賴春霖、溫淑茹、黃亦聆、李如華、邱春月、陳文傑、黃湘羚、張棟樑、李佩芳、唐小梅、陳亭妤、黃崇豐、徐秀霞、梁珮娟、丙○○、周政寬等人亦分別於警詢、偵查中指、證述如何因同案被告天○○及其所招募之業務員林洺寬等人以富泓公司、壢新公司、翊華公司名義，依據渠等所提供投資買賣股票資訊、分析、推薦，因而買賣各如附表所示之未上市、未上櫃公司股票等情在卷，又證人即由同案被告天○○所招攬從事銷售業務之同案被告趙志安、徐照雄、許明鈞、盧欣萾、徐金玉、徐培榕、呂芳城、莊鎮國、劉淑慧、黃氣揚、戴葉秀芳、曾明康、張明華、陳松喬、黃麗芬、彭乾勝、高永安、邱小蘭、許榛家、羅湘琳、李如惠、林洺寬、陳忠賢、江明倫等人亦分別於警詢、偵查時及原審法院審理時指、證述如何經同案被告天○○招攬擔任上開公司之業務員，而以上開公司行號業務員之身分，向如附表所示之人，銷售各如附表所示張數之未上市、上櫃公司股票等情在卷，而同案被告天○○因違反公司法十九條第二項及證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款等罪，業經原審法院同案分別判處有期徒刑二月、二月、六月暨併科罰金一百二十萬元，嗣經天○○撤回上訴而告確定；而江明倫、林洺寬等人因本件違反證券投資信託及顧問法犯行，江明倫經原審法院同案判處有期徒刑三月確定；其餘除李子英於97年7月18日死
亡，經檢察官為不起訴處分外，其餘之林洺寬等人，均經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第997號為緩起
訴處分在案，有該刑事判決書及緩起訴處分書在卷可按（見偵查卷（九）第113頁），此外並有經警查扣如附表二所示
之物，及股東明細表（含股東姓名、身分證字號、購買張數、業務人員姓名、地區及股票名稱）、銀行匯款申請書、宅急便寄貨單、慶良公司投資人印文表、台新國際商業銀行中壢分行00000000000000號天○○帳戶往來明細、臺灣土地銀行中壢分行000000000000號天○○帳戶往來明細、臺灣土地銀行北中壢分行000000000000號江明倫帳戶往來明細、相關投資證人舉證之未上市、上櫃公司股票暨轉讓登記表影本、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、產京實業股份有限公司投資人明細表、富泓公司與產京實業中壢營業處營業員名片、投資人集保證券存摺影本、投資人匯款回條、行政院金融監督管理委員會證券期貨局97年3 月26日證期四字第0970012545號函、富泓公司、壢新公司登記資料、翊華公司、產京實業中壢營業處基本資料查詢結果、彩華科技公司、祥發金屬公司、炳鴻電子公司、慶良電子公司、微端科技公司、科研生物科技公司、神鈦光學科技公司、弘崎科技公司、騏正光電公司、國際超能源公司、維鋼生物科技公司、量威電池公司、時代生物科技公司、寰震科技公司、光通電公司、遠碩科技公司、多圓科技公司、亞太智財科技公司等基本資料查詢等在卷可參，堪認同案被告天○○等人確有上揭向不特定人居間買賣未上市、上櫃公司股票及從事提供投資人相關股票買賣資訊、分析、推薦等顧問業務之犯行。至如附表所示被告天○○及其所招攬之推銷人員劉淑惠等人各所銷售於如附表所示之投資人之未上市、上櫃公司股票，其中就所犯銷售股數、每股價格及金額，或有載明不詳之旨，惟此同案被告天○○供認確有銷售此部分未上市、上櫃公司之股票予如附表所示之投資人，且經各銷售人員供證述在卷，並有各投資人指證述綦詳在卷，其中或因時間久遠而有記憶不清楚之情，惟此並不影響本院認定同案被告天○○等人所涉此部分之犯行，附此敘明。
(二)被告午○○雖執上揭情詞置辯，惟被告午○○於警詢時供承：伊目前在產京實業公司擔任行政部門經理，警方於今日（96年12月26日）持搜索票至桃園縣中壢市○○路7號8樓執行搜索時伊在場，陳忠賢、羅湘琳、天○○等人亦在現場。公司實際負責人是天○○。天○○是公司總經理，負責領導公司營運及決策，陳忠賢、羅湘琳擔任專案業務，負責招攬客戶投資未上市股票。天○○與伊是朋友關係，他找伊進入該公司任職，主要工作內容為教導員工產業分析、股票名詞介紹。產京實業公司應該是沒有經過行政院證期局核准從事證券業務。公司主要經營項目是招攬投資人購買有潛力未上市公司股票云云（見98偵字第997號卷七第307至311頁）；嗣
於偵查中經以證人身分具結後亦證稱：伊是產京實業之員工，擔任行政主管。這家公司是在做推銷未上市公司的股票。伊是負責教新人行銷概念。（問：你有無向他們介紹目前推銷的是哪幾檔股票？）只有一檔「摩比佳」。天○○跟伊講「摩比佳」是作IC設計，前景很好，叫伊這樣教新人推銷股票云云（見偵字第1234號卷第69頁），被告午○○既供認擔任產京實業公司之行政經理，而該產京實業公司並係從事推銷未上市公司之股票，則被告午○○事後翻異前詞，以其僅是從事保養品之販售，而未參與該公司所從事之販售未上市、上櫃公司股票之業務等情，是否與事實相符，已有可疑，此證人即翊華公司協理江明倫迭於偵查中及原審法院審理時具結證稱：臺北產京實業會有分析師來翊華公司上課。翊華公司負責找客戶，客戶決定買股票時，公司會計梁珮娟會將客戶報件單及證件寄至產京總公司午○○經理辦理。…股票寄回時也會以江先生寄回翊華公司。在翊華公司舉辦產業方面及股市大盤等課程時，會看到午○○。他是負責帶老師過來跟我們上課。我們大家都叫他楊經理。因為他在台北產京實業擔任總管。翊華公司有一些產京實業所發股市方面的週刊，上課是產京實業派老師下來上課。（問：你們客戶資料是交給誰處理？）有部分是寄給楊經理，這部分是行政梁珮娟他們做聯絡處理。伊會知道是因為有時候電話打給公司總機問有無過戶件或成交件，總機就會問公司裡面的人，接電話時他們會說是臺北楊經理云云（見偵查卷二第112至118、121至124頁；原審卷一第77頁背面至89頁）；另證人即翊華公司會計梁珮娟於原審法院審理時具結證稱：伊有在翊華公司任職過，一開始是總機，後來有跑銀行的工作。（問：偵997卷39頁之宅急便文件是你寫的？）是的。上面的楊先生
就是指在庭的午○○。... 寄給午○○的東西，有時候是公司主管天○○叫伊寄的，有時候是公司協理江明倫叫伊的。伊有接過午○○打來的電話，內容好像是交代寄文件或有無收到之類的，伊接聽電話後會轉接給江明倫或天○○云云（見原審卷一第104至113頁）；證人即翊華公司業務員林洺寬於原審法院審理時具結證稱：午○○是產京實業臺北總公司之經理。伊有在翊華公司看過午○○，就是公司新辦公室要成立時，整個布置、隔間、總務他會來做。（問：除了公司成立之外，你於何時還有看到午○○？）伊做股票賣了四張，要傳真買方的資料，也是傳給楊經理。資料上會註明要給楊經理。就伊的認知，楊經理是在總公司的人員，他是總公司的幕僚人員，非行銷單位人員云云（見原審卷一第154背
面至159頁），證人江明倫、梁珮娟、林洺寬等人均一致指
述被告午○○任職產京實業公司並擔任經理，並就渠等如何分別將翊華公司之客戶成交資料郵寄或傳真予在台北之被告午○○收受，被告午○○並會以電話確認寄件或瞭解業務狀況，且被告午○○並有負責安排講師授課及法人說明會等情，均詳加指證述綦詳如上，此外並有扣案之翊華公司職稱表（列有午○○經理等字樣）及寄至台北市○○○路57號12樓而以楊經理名義收受之送貨單各乙份等在卷可稽（見偵查卷二第26頁、第39頁），被告午○○嗣翻異前詞否認有與同案被告天○○共同從事上揭招攬證券業務，要係卸責之詞，而無足採，而被告午○○既供承在產京實業擔任行政經理，且有代收由同案被告天○○寄至臺北市○○○路57號12樓（產京實業台北總公司）之前揭未上市、上櫃股票客戶成交資料等事實，而以未上市、上櫃之股票係屬表彰一定財產權之有價證券，且該等資料並為辦理股票交割所必要之文件，同案被告天○○若非信任被告午○○，且約定由被告午○○續為辦理股票交割、過戶等手續，又豈會將該等重要文件寄給被告午○○，而被告午○○若非同具有共同違法銷售前述未上市上櫃公司股票之犯意，又豈有無端同意代收該等文件，同案被告天○○固亦稱午○○僅係代收云云，惟同案被告天○○亦不爭執該等資料之重要性，則何以同案被告天○○未將該等客戶成交資料直接寄給盤商，卻寄給被告午○○，且依證人江明倫、梁珮娟、林洺寬等人上揭所述，被告午○○並會以電話確認寄件或瞭解業務狀況之行為，足認被告午○○確實與同案被告天○○同具有對翊華公司及產京實業居於事務管理指揮地位，姑不論其真實職稱為何，且縱無證據足資證明被告午○○有直接向不特定人銷售該等未上市上櫃公司股票之行為，惟被告午○○既參與上揭本件如何銷售未上市上櫃公司股票之行為，且其收受前述之未上市上櫃公司股票客戶成交資料，進而與臺北市之上游盤商聯絡，以完成該等股票之交割、過戶手續，自有參與屬構成違反證券投資信託及顧問法及證券交易法犯行之要件行為。
(三)被告午○○雖另以其係任職於台北麗立妍生物科技股份有限公司，從事保養品販售業務等語為辯，而證人許榛家於原審法院審理時雖亦證稱：午○○係伊在麗立妍生物科技公司（下稱麗立妍公司）的同事，麗立妍公司與產京實業在臺北市○○○路合租辦公室，查獲當日伊到產京實業中壢營業處授課時，有看到午○○在該處修理影印機，至於午○○為何在該處，可能是去送貨云云，惟被告午○○並未提出何有關其確任職於麗立研科技股份有限公司員工之證明（如薪資扣繳憑單等）以供本院調查審酌，而被告午○○既已在產京實業公司擔任經理之職，則其又如何能同時在該麗立妍公司任職，且若依被告午○○所述其係在麗立妍公司擔任總務工作，亦與其所稱從事保養品"銷售業務"不符，而被告午○○如何參與上揭銷售未上市、上櫃公司股票之行為，已經認定如前，縱認被告午○○確有任職於麗立妍公司，亦與其參與上開違反證券投資信託及顧問法及證券交易法之犯行無何影響，是證人許榛家之上揭證述並無從為被告午○○有利之認定。(四)綜上所述，被告午○○所辯，要係卸責之詞，自無足採，事證明確，被告午○○犯行，堪以認定。
三、按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。又同法第4條規定：「本法所稱證券
投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。據此，被告及同案被告天○○等人以招收會員、收取報酬之方式，對不特定人提供投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析意見或推介建議，即屬經營證券投資顧問之業務。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪（參照最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨）。查證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營證券投資顧問業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，實屬執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。是本案被告雖於前揭期間內持續多次從事證券投資顧問業務之行為，參照前述說明，亦僅成立一罪，且因其行為時間持續至96
年12月止即刑法修正施行之後，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明（按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法
第121條規定「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第
18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定
，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用」。而證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金
融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，嗣於95年1月11日修正
為「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。經參照其修正理由為「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第
121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投
資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第
18條之3規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是修正前
證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自
93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再適
用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪並均應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（參照最高法院90年度臺上字第6237號判決意旨）。本案被告違反證券投資信託及顧問法及證券交易法之犯行既認屬繼續行為之犯罪型態，自應適用上開證券投資信託及顧問法之規定論處）。
四、復按證券交易法第15條規定：「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」。同法第16條前段規定：「經營前條各款業務之一者為證券商」。又同法第44條第1項規定
：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」。被告午○○與同案被告天○○等人皆非證券商，自不得經營有價證券之承銷、行紀、居間、代理業務。且所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者為限，不論其職稱為負責人、協理、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。是承銷、行紀、居間、代理未上市（櫃）股票之行為人，即屬經營證券業務。依上說明，本案被告午○○雖於前揭期間內持續多次從事證券業務之行為，亦僅成立一罪，且因其行為時間持續至96年12月止即刑法修正施行之後，亦無新舊法比較適用之問題。
五、核被告午○○所為，係犯證券交易法第175條之非法經營證
券業務罪及證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。被告午○○就上開犯行，與天○○、江明倫及前述經檢察官另行偵結之共同被告林洺寬等人間有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。又被告以一行為，同時違反證券交易法及證券投資信託及顧問法之規定，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪論處。原審就被告午○○所犯上開犯行，以事證明確，援引證券投資信託及顧問法第107條第1款、證券交易法第175條、刑法第11條前段、第28條、第55
條、第41條第1項、第42條第3項、第5項、第38條第1項第2
款之規定，暨審酌被告午○○之素行、犯罪之動機、目的，所居犯罪之地位，經營證券業務及經營證券投資顧問業務，破壞金融交易秩序、因而所致生之危害等一切情狀，量處有期徒刑六月，併科罰金新台幣130萬元，並就徒刑部份諭知
易科罰金之折算標準暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復以如附件二扣押物品清單所示所有人為天○○、午○○之扣案物品，因係供犯罪所用之物，且屬被告午○○或同案被告天○○所有，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，至於扣押物清單所示之其他扣案物品，因非屬被告天○○及共犯午○○所有之物，爰不予沒收，併於判決理由內敘明，經核認事用法並無違誤，被告午○○上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，惟此依上所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄒賢英
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
證券交易法第175條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。