99年度金上訴字第36號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：99 年 09 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度金上訴字第36號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　辛○○ 指定辯護人　陳欽賢　律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　林正隆　律師上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第8 號，中華民國99年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第27191 號、98年度偵緝字第1967號、第1968號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、辛○○與乙○○分別為匯通資產管理股份有限公司（民國96年6月28日設立登記，址設臺北市松山區○○○路○段156號18樓，下稱匯通公司）之代表人及董事，其等均明知並未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照，且現貨保證金契約交易係屬期貨交易法施行細則第4條規定之槓桿交易商業務，為期貨交易法第3條第1項第4款所稱期貨交易之一，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，且匯通公司於96年6月28日始設立登記，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自96年3月間某日即匯通公司尚未向主管機關臺北市政府商業管理處辦理設立登記時起，即擅自以匯通公司之名義，在臺北市○○○路西華飯店等處召開投資說明會，招攬不特定之客戶與境外期貨商香港張氏金融集團有限公司（下稱香港張氏集團)、香港健宏有限公司（下稱香港健宏公司）合作，簽訂外匯或黃金現貨保證金契約交易之「現貨協定書」、「合約」；並以在匯通公司宣傳品及辛○○「首席分析師」之個人資料上，誆稱匯通公司資本額達新臺幣（以下如未特別標示他國貨幣者，均同）1000萬元、「受到了國內外多家銀行與證券商的肯定」、辛○○之學歷係「美國加州柏克萊舊金山經濟所」、具有「美國李曼兄弟投資銀行芝加哥交易所期貨部副總裁」之經歷等不實資訊，或由乙○○向投資人詐稱其曾將3萬美元之投資款交由辛○○實際操作，未足二月即獲利2萬美元之不實言語等方式，誘使如附表二所示之人陷於錯誤，誤信匯通公司係財經實力雄厚、業界肯定之公司，及辛○○係具備專業知識及豐富經驗之分析師，投資報酬率甚高、風險低，有利可圖，因而各於如附表二所示之時間，各以匯款方式，將附表二所示之資金各交付辛○○，作為購買外匯或黃金現貨之保證金，並授權辛○○代為向香港張氏集團、香港健宏公司操作外匯或黃金現貨，使辛○○、乙○○藉以取得手續費之財產上利益共370萬元。二、辛○○於96年6 月初某日，向甲○○、壬○○表示預計成立資本額為1000萬元之匯通公司，並約定甲○○、壬○○各出資100 萬元而各取得匯通公司10% 股權後，甲○○、壬○○遂於附表一所示時間，將附表一所示金額匯至附表一所示收款人帳號內（匯款人、匯款時間、匯款金額、收款人均詳附表一所示）。詎辛○○嗣因未能於設立登記前籌足1000萬元資本額，竟另行起意，基於意圖為自己不法之所有、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，於96年6 月15日召開之發起人會議，隱匿其未能順利集資1000萬元之實情，亦未提供載有匯通公司資本額及股東持股數量、金額之公司章程及發起人會議議事錄予甲○○、壬○○，即要求甲○○、壬○○在匯通公司第一屆董事會簽到簿、董事願任同意書上各別簽名（辛○○則於董事長及董事願任同意書上簽名，擔任匯通公司董事長），經甲○○、壬○○不疑有他而各別簽名後，辛○○即未經甲○○、壬○○同意，以匯通公司董事長名義，向不知情之戴興泓會計師表示匯通公司之資本額為100 萬元，而利用戴興泓會計師於96年6 月15日，於設立匯通公司之業務而製作之該公司股東繳納現金股款明細表及股東名冊中，將甲○○、壬○○之出資及持股金額各虛偽不實登載為10萬元後，於同年6 月28日持向主管機關台北市政府商業管理處申辦匯通公司之設立登記而行使，將匯通公司之資本額申請登記為100 萬元，並將甲○○、壬○○之出資額各申請登記為10萬元及各持股1 萬股，而使前揭主管機關之承辦公務員，將上開不實之事項登載於其職務上所掌之公司登記案卷公文書，辛○○並將其因辦理匯通公司設立登記業務，因而收受甲○○、壬○○交付之前揭其餘出資款各90萬元予以侵佔入己，足以生損害於甲○○、壬○○之利益及主管機關對於受理公司設立登記時，所申報董事持有股數登記管理之正確性。三、辛○○成立匯通公司後，因外匯或黃金現貨保證金契約交易風險高，如附表二所示之投資人雖均同意由辛○○代為操作，但均以口頭或簽訂風險協定設定書之方式，要求設定停損比例，詎辛○○為前揭投資人處理操作上開外匯或黃金現貨保證金契約交易之事務時，並未善盡其操作風險評估及設定停損點機制之義務，致其代前揭投資人操作後發生虧損，且於發現有前揭虧損情形時，竟意圖為自己不法之利益（辛○○每下一口，得收取美金20元佣金，經折算為新臺幣後，共取得佣金約300 萬元）及損害前揭投資人本人之利益而另行起意，不僅未依約停損，反未經各該投資人之同意而增加購買合約口數，使投資風險部位變大，且於前揭投資人向其詢問投資情形時，均未清楚告知實情，而為違背其任務之行為，使各該投資人均因無法知悉而制止或避免風險，其等所投資之本金及先前操作現貨保證金契約之交易利益均全數為辛○○虧空，而各受有如附表二所示之損害。四、案經戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○、壬○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、本件下列所引用之被告以外之人於檢察事務官前之陳述，被告及辯護人於本院準備程序對之證據能力表示沒意見（本院卷第38頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於檢察事務官詢問時所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、被告乙○○坦承有前揭違反期貨交易法之行為。被告辛○○坦承有前揭背信及違反期貨交易法之犯行，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：公司結束時，共支出600多萬元，伊募集自合夥人之出資200萬元，均花費於公司上，並臚列匯通公司成立前之花費明細，表示無侵占犯行云云。二、經查：㈠前揭事實一及事實三業據被告辛○○分別於原審準備程序時及本院審理時坦白承認，事實二亦據被告辛○○於原審準備程序時坦白承認。又事實一業據被告乙○○於原審及本院審理時坦白承認（見原審卷第32頁反面至34頁、本院卷第第64頁反面）；核與被害人庚○○、壬○○、己○○、丁○○、告訴代理人林麗芬律師於檢察事務官前之指述相符（見他 3725卷第133至134頁、第200至203頁、偵27191卷第52至53 頁）。復有張氏金融集團（海外）有限公司本營業日已結算記錄、健宏金融集團合約、健宏投資顧問收據、本票、被告辛○○於操作失敗後向前揭各被害人表示願意償付之聲明書及開立之本票、臺灣中小企業銀行中壢分行賣匯交易憑證/ 費用收據、匯出匯款申請書回條、電子郵件、Grandw ood 交易明細、風險額度設定協議書、兆豐國際商業銀行匯出（入）匯款退匯、改匯、查詢申請書、玉山銀行匯出匯款申請書、健宏投資顧問合約、被告辛○○個人資料宣傳文宣（首席分析師個人資料、策略長乙○○、全世界最賺錢的投資工具－美元多功能存款、匯通資產管理（股）簡介、合作券商與客戶資金託管銀行、投資管道評比、現貨金融市場特性、外匯交易平台解說、投資現或金融商品優點、業務與服務、建議與結論）、「願你以後仍能像現在翻雲覆雨，囂張跋扈」一文、匯通資產管理股份有限公司資料查詢、被告辛○○於匯通公司擔任CEO（首席執行長）及Analyst（分析師）之名片、稅務電子閘門財產所得調件明細表、匯通資產管理股份有限公司案卷、香港張氏集團及香港健宏公司之香港網上查冊中心查詢單、國泰世華商業銀行匯出匯款回條、美商花旗銀行跨行匯款申請書、香港張氏集團（海外）有限公司客戶協議書、現貨協議書、華僑銀行匯出匯款賣匯水單、國泰世華商業銀行匯出匯款申請書及約定書、合作金庫商業銀行板橋分行98年10月7日合金板存字第0980004779號函檢送匯通資產管理股份有限公司開立活期0000000000000號帳戶之交易明細及基本資料附卷可稽（見他3725卷第9至21頁、第 24至54頁、第57至62頁、第65至77頁、第80至104頁、第106至107頁、第111至115頁、第121至127頁、第149至171頁、第179至190頁、他4876卷第8至18頁、偵27191號卷第35至37頁），均足以補強被告辛○○、乙○○上開自白之可信性，足認被告辛○○、乙○○前揭任意性自白均與事實相符，應堪採信。㈡被告辛○○雖於本院準備程序否認有違反期貨交易法之行為（事實欄一部分），辯稱所操作者為現貨買賣，非屬期貨交易法規範；辯護人亦具狀為被告辛○○辯稱：法律並未明文期貨交易法第112條第4款規定所稱之「經營槓桿交易商」之構成要件，且依同法第3條第1項第4款及第1條規定之槓桿保證金契約定義，規範對象應指期貨交易而言，被告所為之乃現貨外匯交易，並非期貨交易云云。惟查按期貨交易法第3 條第1項第4款所規定槓桿保證金交易，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益、不重視交易相對人之信用等期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，有財政部證券暨期貨管理委員會86 年10月6日台財證㈤第56560號函、87年5月26日臺財證七第33672號函釋在卷（見原審卷第95至96頁）。又「境外現貨商品保證金交易」是否屬槓桿保證金交易端視交易的規則及內容而定，當交易規則具有以保證金交易、未來期間履約及定期結算損益等期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，即屬期貨交易法第3條第1項第4款所規範之槓桿保證金契約，並不應商品名稱出現「現貨」兩字而受影響，亦據金管會證期局期貨管理組組長陳翔芸說明在卷，並附行政院金融監督管理委員會函可佐（見原審卷第103至105頁公務電話紀錄）。另經營槓桿保證金契約交易之事業，即係期貨交易法第80條所稱之槓桿交易商，復為期貨交易法施行細則第4條所明定。本件被害人等與境外期貨商香港張氏集團、香港健宏公司簽訂之合約、客戶協議書載明投資「買賣現貨外幣」、「買賣現貨黃金/本地倫敦金/外幣」，被告辛○○於本院審理時亦供稱：客戶簽完合約、拿到帳戶後才匯保證金到香港，收到外匯保證金後的操作，是將客戶給的授權書傳真到仲介交易商處，平倉日由仲介交易商決定，當達到虧損額度時決定，故平倉日不確定，要看行情變動的大小等語（見本院卷第60頁反面至61頁），則其交易既係由一方支付價金之一定成數或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內結算差價，顯具有以保證金交易，隨時結算損益及未來期間履行之性質，依期貨交易法第3條第1項第4款之規定，屬「槓桿保證金契約」，而為期貨交易之一種甚明，而被告辛○○、乙○○未經許可，即擅自經營外匯保證金交易業務，自屬擅自經營槓桿交易商無疑。是被告前揭所辯，顯屬無據。㈢被告辛○○復於本院否認有侵占、使公務員登載不實犯行（即事實欄二部分），辯稱自甲○○、壬○○處取得各100 萬元之入股款項，均已充作公司成立前之支出，以現金餘款100 萬元辦理登記，並未損害甲○○、壬○○之利益，並臚列匯通公司成立前支出明細為據云云；辯護人為被告辛○○具狀辯稱：因公司整體資金未到位，故被告辛○○以部分資金辦理公司登記，待日後資金到位再辦理變更增資登記，並無使公務員登載不實之故意，又被告辛○○取得之上開投資款，均已投入公司營運使用，並無為自己或第三人不法所有之意圖云云。惟按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年台上字第2662號判例參照）。本件告訴人甲○○、壬○○分別出資100 萬元入股匯通公司，且實際僅分別登記為1萬股（即10 萬元），而告訴人甲○○、壬○○均未聽聞被告辛○○告知實收資本額及嗣後增資之事，亦未看過96年6月15日匯通公司章程，僅於董事會簽到簿及董事願任同意書上簽名等情，業據告訴人壬○○於檢察事務官詢問時陳述在卷，復有告訴人甲○○與壬○○97年5月12日刑事告訴狀、匯通公司發起人會議紀錄、董事會會議事錄、董事會簽到簿、董事願任同意書在卷可佐（見偵2719 1卷第52至53頁、發查1811卷第15 頁、他3725卷第154頁反面至155頁反面、第158頁正、反面）。被告辛○○於檢察事務官詢問及原審審理時供稱：當日（即96年6月15日）並未討論章程，也未討論股權事宜，未告知甲○○、壬○○持股之事，是開完發起人董事會之後，委託會計師辦理時，才決定將甲○○、壬○○出資之100萬元，各登載為10萬元，因為會計師表示匯通公司籌備處帳戶內現今僅有100萬元，只能用100萬元登記，伊同意並表示依本人、甲○○、壬○○、諸懷慧、乙○○個別出資比例為55% 、10%、10%、5%、20%，嗣後會計師就照伊所說之持股比例向主管機關辦理匯通公司設立登記等語（見偵27191卷第53 頁、原審卷第47頁反面）；被告乙○○亦供稱：當日沒有看過章程，但有簽字等語（見偵27191卷第53頁）。則被告辛 ○○基於設立匯通公司之意，收受甲○○、壬○○各100萬元之入股款項，嗣後竟在未告知甲○○、壬○○之情形下，逕自將公司資本額更易為100萬元，且將甲○○、壬○○出資款項分別變更為10萬元，顯於申請設立登記之時，已將其二人剩餘款項各90萬元變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，雖被告辛○○臚列匯通公司成立前支出明細（見本院卷第20至21頁），表示甲○○、壬○○入股款項均用於公務上，惟並無支出明細及證據可佐，空言辯解，並無可信。又於96年6月15日甲○○與壬○○在董事會簽到簿及董事願任同意書簽名當日，既未討論公司章程，亦未告知甲○○、壬○○股權持股之事，則會計師申請匯通公司登記時所交付主管機關之關於匯通公司股東繳納現金股款明細表所載甲○○、壬○○繳納股款金額均虛偽不實甚明。是被告辛○○上開所辯，亦不足採信。㈣綜上論述，本件事證明確，被告辛○○、乙○○犯行堪以認定，應依法論科。三、㈠核被告辛○○、乙○○就前揭事實欄一部分所為，係犯公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪（自96年3 月間某日起，迄匯通公司於同年6 月28日經設立登記前止）、期貨交易法第112 條第4 款之非法經營期貨槓桿交易商罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告辛○○、乙○○所為前揭違反公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪、期貨交易法第112 條第4 款之非法經營期貨槓桿交易商罪等犯行，核其行為性質，顯均具有營業性及反覆性，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應均僅成立一罪。被告辛○○、乙○○前揭所為，均係以一行為而觸犯上開公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪、期貨交易法第112 條第4 款之非法經營期貨槓桿交易商罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等三罪（自匯通公司於96年6 月28日設立登記後，則係以同一行為而觸犯上開期貨交易法第112 條第4 款之非法經營期貨槓桿交易商罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等二罪），應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以期貨交易法第112 條第4 款之非法經營期貨槓桿交易商罪。被告辛○○、乙○○此部分犯行，彼此間有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又本件公訴人於起訴書之犯罪事實欄已記載被告辛○○、乙○○未經許可，從事外匯及黃金現貨保證金交易之犯罪事實，則被告辛○○、乙○○所為即係未經許可擅自經營槓桿交易商業務，而非未經許可經營期貨交易法第82條第1 項所稱之期貨信託事業，自無成立期貨交易法第112 條第5 款規定之罪之餘地，起訴書犯罪事實欄所載關於「經營期貨信託事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」等語，應屬贅語，附此敘明。㈡另按公司法部分條文於90年11月12日修正施行，修正前公司法第7 條原規定公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於修正後為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」而修正前公司法第412 條第2 項「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」均於90年11月12日修正時刪除；並將公司法第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」是依修正後公司法規定觀之，除縮小同法第7 條規定之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並刪除主管機關應派員檢查之相關規定。又修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」惟僅係形式審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質審查，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議參照）。核被告辛○○就前揭犯罪事實二部分所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪（就使主管機關臺北市政府商業管理處負責承辦公司設立登記之公務人員於匯通公司之設立登記案卷上為前揭不實登載部分）、同法第216 條、第21 5條之行使業務上登載不實文書罪（就於匯通公司前揭股東繳納現金明細表及股東名冊上為不實登載部分）、同法第33 6條第2 項之業務侵占罪；公訴人就此部分漏列前開刑法第215 條之罪，應予補充。被告辛○○就此部分行為，均係利用不知情之戴興泓會計師以遂行其犯行，為間接正犯。又被告辛○○所為此部分犯行，均係利用不知情之戴興泓會計師於96年6 月15日製作之前揭匯通公司股東繳納現金股款明細表及股東名冊等業務文書上，就甲○○、壬○○之出資額各為前揭不實登載後，接續利用戴興泓會計師於同年6 月28日持向主管機關台北市政府商業管理處申辦匯通公司設立登記，使該主管機關負責辦理公司設立登記業務之承辦人為前揭不實登記，而侵占其因辦理匯通公司設立登記業務所收受甲○○、壬○○交付之前揭其餘出資款各90萬元，致生損害於甲○○、壬○○之利益及主管機關對於受理公司設立登記時，所申報董事出資、持有股數登記管理之正確性，是其行為係先後接續為之，應認係以一行為而同時觸犯上開三罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以刑法第 336 條第2 項之業務侵佔罪，公訴意旨認被告辛○○此部分所犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪、同法第336 條第2 項之業務侵佔罪，應數罪併罰（見原審卷第22頁反面），容屬誤會。另依卷附匯通公司登記案卷及前揭事證所示，並無事證證明匯通公司之股東有未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足之情形，且被告辛○○為設立匯通公司而利用戴興泓會計師所製作之匯通公司資產負債表，其上所載之匯通公司資本額100 萬元業經實際收足，並無以不正當方法致使該資產負債表發生不實結果之情形，自未違反公司法第9 條第1 項或商業會計法第71條第5 款之規定，併予敘明。㈢核被告辛○○就前揭犯罪事實三部分所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，且其此部分所犯，與其前揭所犯期貨交易法第112 條第4 款之非法經營期貨槓桿交易商罪，及刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，犯意各別，並各係觸犯不同構成要件之罪，應予分論併罰。四、原審本同上之見解，適用公司法第19條第2項、期貨交易法第112條第4款、刑法第11條前段、第28條、第214條、第216條、第215條、第336條第2項、第339條第1項、第342條第1 項、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告辛○○、乙○○均無前科，素行尚可，及其等本件犯罪之動機、目的、手段、所生前揭損害、各別所獲前揭不法利益，暨被告辛○○犯後於原審審理時雖坦承犯行，當庭表示願與被害人協商賠償事宜，態度非惡，惟未賠償被害人所受損害，而被告乙○○犯後坦承犯行，態度甚佳，並已積極與戊○○、庚○○、丁○○、己○○、丙○○等被害人成立和解，已賠償部分損害，現仍繼續履約賠償中，並就和解總金額提供其母親林鍾美珠所有之不動產設定抵押權予前揭被害人，作為其等損害賠償債權之擔保，有刑事陳報狀、和解書、賠款明細表、被告乙○○簽發之本票、臺北縣三重市調解委員會99年度民調字第536至540號調解書、林鍾美珠所有不動產登記謄本、原審法院公務電話紀錄及確認被告乙○○已依約支付第二期賠償款之電子郵件附卷可核（見原審卷第51至94頁、第97至102頁）等一切情狀，就被告辛○○部分論處共同犯期貨交易法第112條第4款之非法經營期貨槓桿交易商罪、業務侵占罪、背信罪三罪，分別判處有期徒刑8月、8月、1年，並定應執行刑為有期徒刑2年；被告乙○○部分，論處共同犯期貨交易法第112條第4款之非法經營期貨槓桿交易商罪，判處有期徒刑5月，另以被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表可稽，其因一時貪利而罹犯刑章，惟參與之犯罪情節尚非嚴重，犯後已知錯誤，並已與前揭被害人成立上開和解，各該被害人均具狀表示願不再追究其刑事責任等情（見原審卷第51頁），認其經本件偵審程序之教訓，應已知所悔悟，信無再犯之虞，認被告乙○○所受前揭刑罰宣告以暫不執行為適當，爰就被告乙○○部分，併諭知緩刑2年，以啟自新。又本件被告辛○○、乙○○就前揭犯罪事實一之部分，其行為時間均係自96年3月間某日起，持續至匯通公司於96年6月28日設立登記後之96年8月28日止（參附表二），是其等前揭行為之終了日顯已於中華民國96年罪犯減刑條例在96年4月24日施行後，而無該條例關於減刑規定之適用。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。公訴人以客戶開立之現貨保證金交易帳戶，性質上為美元存款帳戶，因之被告所經營之現貨保證金交易行為，另涉銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務及國內外匯兌業務罪嫌，被告因招攬現貨保證金交易取得之佣金370萬元，應依銀行法第 136條之1規定沒收云云，惟按銀行法第125條第1項、第29 條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；另該條項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，是銀行法第29條第1項並未規範非法買賣外匯（最高法院97年度台上字第4934號判決、92年度台上字第1934號判決參照），本件被害人等於香港設立之外匯交易商開立買賣保證金交易帳戶，並無約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，且亦非辦理國內外匯兌業務，而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益、不重視交易相對人之信用等期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，經核均與上開銀行法第125條第1項、第29條第1項規範之構成要件不同，且亦無其他積極之證據足證被告等有犯上開法條之犯意。至委託人保證金專戶存款之「利息」歸屬，是以縱然係我國合法設立之期貨商，在委託人保證金專戶內之款項，依保證金帳戶之交易狀況，亦有利息歸屬之問題。若謂依某一時期交易之狀況，保證金交易帳戶內有「利息」之計算，既謂開立保證金帳戶屬於「收受存款」之業務，則國內合法之期貨商，若未另取得「銀行」業務之特許，豈不亦均有無反銀行法第125條第1項之犯行？公訴人此部分所指，顯有誤會，其上訴為無理由；又被告辛○○上訴否認侵占、使公務員登載不實犯行犯行並請求從輕量刑，亦無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中華民國 99 年 9 月 8 日刑事第二庭審判長法官洪光燦法官林恆吉法官楊照男以上正本證明與原本無異。違反期貨交易法部分得上訴如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其他部分不得上訴。書記官陳紀語中華民國 99 年 9 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第19條：未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。期貨交易法第112條：有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第56條第1 項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106 條、第107 條或第108條第1 項之規定者。刑法第214條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。刑法第215條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。刑法第216條：行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第342條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一： ┌──┬────┬─────┬────┬─────┬─────────┐ │編號│ 匯款人 │匯款時間 │匯款金額│ 收款人 │ 證據 │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤ │1 │甲○○ │96年6 月15│100 萬元│匯通資產管│國泰世華商業銀行匯│ │ │ │日 │ │理股份有限│出匯款回條 │ │ │ │ │ │公司籌備處│ │ │ │ │ │ │辛○○（合│ │ │ │ │ │ │作金庫板橋│ │ │ │ │ │ │分行011071│ │ │ │ │ │ │0000000 號│ │ │ │ │ │ │帳號） │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤ │2 │謝鑫隆 │96年6月5日│50萬元 │辛○○（合│國泰世華商業銀行匯│ │ │ │ │ │作金庫大安│出匯款回條 │ │ │ │ │ │分行076076│ │ │ │ │ │ │0000000 號│ │ │ │ │ │ │帳號） │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┤ │3 │謝鑫隆 │96年6 月12│50萬元 │同上 │美商花旗銀行跨行匯│ │ │ │日 │ │ │款申請書 │ └──┴────┴─────┴────┴─────┴─────────┘ 附表二： ┌─┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │編│告訴人 │以「香港張氏│以「香港張氏│以「香港健宏│以「香港健宏│ │號│ │集團」透過被│集團」透過被│公司」投資之│公司」投資之│ │ │ │告辛○○投資│告辛○○投資│時間 │金額 │ │ │ │之時間 │之金額 │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │一│戊○○ │96年4月間 │39萬元(港幣)│96年6月1日 │34萬元(港幣)│ │ │ │ │ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ │96年8月間 │23萬4,000元 │ │ │ │ │ │ │(港幣) │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │二│丙○○ │96年4月間 │3萬元(美金) │96年5月25日 │3萬元 (美金)│ │ │ │ │ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ │96年7月間 │2萬元 (美金)│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │三│庚○○ │96年4月間 │5萬元(美金) │96年5月23日 │5萬元 (美金)│ │ │ │ │ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ │96年5月28日 │5萬元 (美金)│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │四│丁○○ │（無） │（無） │96年5月30日 │12萬元(美金)│ │ │ │ │ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ │96年8月28日 │6萬元 (美金)│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │五│己○○ │（無） │（無） │96年6月27日 │3萬元 (美金)│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │六│甲○○ │96年4月4日 │3萬元 (美金)│96年8月10日 │33萬元 │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │七│壬○○ │（無） │（無） │96年5月25日 │3萬元 (美金)│ └─┴────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

臺灣高等法院99年度金上訴字第36號

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