99年度金上訴字第62號｜刑事：證券投資信託及顧問法｜裁判日期：100 年 04 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 99年度金上訴字第62號上　訴　人即　被　告　張瑋津選任辯護人　黃育勳律師上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣士林地方法院99年度金訴字第4號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、張瑋津明知其未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准，不得經營全權委託投資業務（俗稱代客操作）之業務，竟仍基於非法經營全權委託投資業務之犯意，於民國（下同）96年6月上旬某日，為賺取高額酬勞，由友人曾玉璽提供新臺幣（下同）200萬元，及其於96年6月12日在台證綜合證券股份有限公司北投分公司（現已由凱基證券股份有限公司併購，下仍稱台證公司北投分公司）所開立之帳號49677號之帳戶（股款交割之對應帳戶為中國信託商業銀行北投分行帳號0000000000000號）予張瑋津，為其全權操作股票買賣事宜，曾玉璽同時於96年6月20日填具授權張瑋津之委任授權書交予台證公司北投分公司收執，以俾證明張瑋津得以全權代理曾玉璽在該公司之委託買賣、公開申購有價證券及辦理交割等事項，張瑋津旋即自96年6月20 日起，以曾玉璽所提供之上開資金及證券帳戶，由其向台證公司北投分公司下單購買股票及當日沖銷而全權操作，嗣結算至96年7月31日止，張瑋津為曾玉璽全權代操股票之獲利盈餘共計25萬8,976元，經扣除帳房記帳費用1萬元後，由雙方平分餘額24萬8,976元，張瑋津並開立面額為124,488元之支票1紙（發票人：張瑋津，付款人：大眾商業銀行新生分行，票號：AA0000000號，發票日：96年8月15日，此部分起訴書誤載為到期日，應予更正）交付予曾玉璽提示兌現。曾玉璽見張瑋津全權代操頗有獲利，復協同大陸地區友人曾奕磁與張瑋津共同訂立「委任協議書」，約定自96年8月1日起至97年7月30日止，由曾奕磁出資300萬元，曾玉璽出資200 萬元並提供上揭證券及銀行帳戶，接續共同委託張瑋津全權負責操作買賣股票，每月15日結算，獲利報酬之5成歸張瑋津所有，曾玉璽、曾奕磁則按出資比例各分得2成、3 成。張瑋津復於96年8月1日起，以曾玉璽上揭帳戶下單操作買賣股票，迄96年10月2日，因張瑋津代操股票買賣獲利情況不佳，曾玉璽即停止委任張瑋津為投資股票買賣事宜。嗣因張瑋津涉嫌違反銀行法等案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於96年間依法核發監聽票監聽其使用之0000000000 號行動電話及（02）2893─1018號電話，始查悉上情。二、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、證人曾玉璽於法務部調查局新竹縣調查站之陳述，有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2 項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人曾玉璽於98年12月18日之調查筆錄（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號偵查卷第24頁至第28頁），形式上觀之其調查筆錄製作之過程，並無顯然不可信之瑕疵。而證人曾玉璽嗣於審判中所述核與前開於調查局之陳述有所不符，惟證人曾玉璽於偵查中自承於調查局之陳述均出於自由意識無誤（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第105 頁），足見證人曾玉璽前開於調查中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。復於99年10月12日審理程序中，原審亦令證人曾玉璽再次詳閱其調查局之筆錄內容，亦經其確認沒有意見等語（見原審卷第100頁背面），且其供述之內容及細節，核與卷附之委任協議書、銀行匯款資料、被告所開立之大眾商業銀行新生分行支票，及通訊監察譯文所示之各節相符，足證證人曾玉璽於調查中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，參以其所證涉及被告有無涉犯本件違反證券投資信託及顧問法之事實，乃用以證明被告犯罪與否，對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人曾玉璽之調查站陳述，已具有可信性之保證，因認證人曾玉璽之調查筆錄有證據能力。是被告辯護人爭執證人曾玉璽於調查時之證述，無證據能力云云，尚難憑採。二、按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，96年7 月11日修正前通訊保障及監察法第5 條第2 項前段定有明文。另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參照最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨）。查本件係臺灣新竹地方法院檢察署檢察官因另案相關銀行法案件認符合該法第5條第1項第6款之情形，並危害國家安全或社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，又難以其他方法蒐集、調查證據，而有監察相關通訊之必要，乃依法核發通訊監察書，以臺灣新竹地方法院檢察署96年6月28日96年竹檢慎道監（續）字第000201號、96年7月24日96年竹檢慎道監（續）字第0002 46號、第000250號通訊監察書對電話號碼0000000000號、（02）00000000號自96年6月29日上午10時起至96年8月24日上午10時止，以監聽、錄音之方法實施通訊監察，由法務部調查局新竹縣調查站執行監聽等情，此有上開通訊監察書在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第51、52頁、第63、64頁、第71、72頁），而上開卷附之依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及其辯護人辨認、表示意見並為辯論，依上開說明，本案卷內有關違反證券投資信託及顧問法案件之通訊監察譯文，應有證據能力。三、本件認定被告犯罪事實所引用委任協議書之傳真資料（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號偵查卷第4頁、第5頁），被告之選任辯護人爭執上開文書之證據能力，認上開文件未註明出處且非屬例行性文書，應無證據能力云云，惟上開文書資料，係經檢察官依法核發監聽被告所使用之（02）2893─1018號電話而得，此業據執行本件通訊監察單位之法務部調查局新竹縣調查站刑事案件移送書記載甚明，且臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第4頁所附之委任協議書上顯示有「00000000」、「00000000」二線電話號碼，其中「00000000」號電話之申請用戶名稱為「臺證綜合證券股份有限公司」，裝機地址為「台北市○○區○○路217號2樓」，自93年3月30日過戶起租，97年4月21日退租拆機；另「00000000」號電話之申請用戶名稱為「奕豐實業有限公司」、裝機地址為「台北市○○區○○街8號4樓」，自94年8月25日起租，98年2月5日過予萬箖實業有限公司，此業經本院函詢中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司士林營運處查明屬實，並有該公司之99年12月22日士服字第 99C060290號函及函附之租用人資料附卷為證，是以該「00000000」號電話應即為本件曾玉璽所開立、被告所使用進出之股票帳戶之臺證公司北投分公司所有之電話，而該「000000000」號電話，雖登記予奕豐實業有限公司，惟訊以被告於本院準備程序訊問時坦稱：該電話於93年間為伊所經營之巧克力大眾傳播股份有限公司所使用之電話，惟於93年3月 16日停用，同年4月16日拆機等語，顯然上開委任協議書所顯示之電話號碼，核均與被告有關；另臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第5頁所附之委任協議書上除顯示有上開「00000000」號電話外，另顯示有「0000000000」號電話號碼，而該電話亦據證人曾玉璽確認為其住處之電話無誤（見原審卷第99頁背面），經其於99年3月10日偵查中復結證稱：伊有簽訂委任協議書，但正本忘了在何處等語（見臺灣臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第106 頁），顯見上開文書與本案事實具有關聯性，屬文書證物性質，並非傳聞證據，亦無事證足認該文書係違背法定程式取得，或經偽造、變造而作成，自足採為證據而有證據能力。是被告之辯護人辯護稱該等文書無證據能力云云，尚難憑採。四、至於其餘後引證據，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且關其製作取得之情形，亦無違法或不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告張瑋津固供承使用曾玉璽所有之台證公司北投分公司上開帳戶之事實，惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法犯行，辯稱：因伊與前夫發生離婚訴訟之財產糾紛，始借用曾玉璽之帳戶，惟伊係使用該帳戶之融資額度自行操作股票，並未收取曾玉璽與曾奕磁之500萬元操作股票，僅有時曾玉璽表示其打電話下單會佔線，因而委託伊於曾玉璽選定股票後代為下單，又因曾玉璽將上開股票帳戶借伊使用，伊為感謝曾玉璽提供戶頭，因而於月結盈虧時，將賺取之金額對半分給他，才會開立面額12萬4,488元之支票乙紙予曾玉璽，並非事先約定之利潤云云，被告之辯護人則為被告辯護稱：被告僅係受曾玉璽授權，全權代理處理曾玉璽與臺證公司北投分公司委託買賣有價證券事宜，非屬經營全權委託投資業務，另被告交付曾玉璽之124,488元支票，係被告有感於曾玉璽出借帳戶及帳戶內融資餘額，供被告操作當沖獲利，乃主動扣除1萬元之費用，直接將獲利一分為二，將半數贈與曾玉璽云云。經查：㈠、曾玉璽於96年6月12日至台證公司北投分公司開戶設立帳號 49677號股票帳戶，於96年6月20日簽具授權書授權被告處理上開帳戶委託買賣、公開申購有價證券及辦理股票交割等事宜之授權書之情，業據被告與證人曾玉璽一致供述在卷，並有凱基證券股份有限公司99年3月3日（99）凱證字第0259號函及函附之前台證公司北投分公司客戶曾玉璽開戶資料附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第4頁至第11頁）。惟被告使用上開曾玉璽帳戶之目的係受曾玉璽委託全權處理投資事宜之犯罪事實，業據證人曾玉璽於調查站調查時證稱：伊於96年間曾與大陸人士曾奕磁共同與張瑋津簽訂提示之委任協議書，而該張協議書為1式3份，由張瑋津簽名後交由伊簽名，張瑋津要求伊將簽好的協議書寄給人在大陸的曾奕磁，由曾奕磁簽完名後寄回給張瑋津，伊事後也有拿到張瑋津給伊的一張已簽名的協議書；該協議書委任期間為96年8月1日至97年7月31日，主要係作為委請張瑋津代伊及曾奕磁進行股票投資買賣，協議書內並明定曾奕磁出資300萬元，由伊出資200萬元，而在簽定協議書後，伊即將200萬元的資款項匯入伊於中國信託商業銀行開設的帳戶內，由張瑋津代伊於新開戶之台証證券股票交易帳戶內進行股票投資及買賣操作，至曾玉璽是如何將款項匯給張瑋津，伊不清楚，而前述協議書中明定股票投資之獲利虧損，由我、曾奕磁、張瑋津分別以20%、30%、50%的比例分攤盈虧，並由張瑋津不定時傳真股票買賣對帳單給伊；但因伊委託張瑋津代為操作買賣的股票獲利不明顯，所以在96年底以前，伊即以未賺錢為由與張瑋津口頭協議終止委任關係，並要求張瑋津把代為買入之股票賣出後，所得約200萬元之款項返還給伊；伊在簽訂委託協議書之前，伊即曾請張瑋津代為買賣股票，並將設於台證公司北投分公司之股票交易帳戶存摺及印鑑交由張瑋津進行股票買賣，伊記得委任張瑋津進行股票買賣事宜後，僅有於96年7月份替伊操作股票並獲利25 萬8,976元，僅該次取得獲利，由張瑋津以開立12萬4,488元支票之方式將獲利給伊，但該筆款項係在簽訂委任協議書之前，由伊委託張瑋津代為買賣股票之獲利等語明確（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第24頁、第25 頁），並有卷附之委任協議書、曾玉璽所有之台證公司北投分公司股票交易明細影本、被告開立之12萬4,488元支票等件（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第4頁、第5頁、第8頁、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第26 10號卷第12頁至第18頁）可資為證，是以依證人曾玉璽上開證言可知，證人曾玉璽於97年6月12日在臺證公司北投分公司開戶後，即委由被告以上開帳戶進行股票投資事宜之事實，應可確定。㈡、訊以被告雖否認受曾玉璽全權委託處理投資股票事宜云云，嗣證人曾玉璽於偵查中亦否認有授權被告為其下單之事，惟細觀其於偵查中之前後供述，其證稱：因為有時沒有時間過去，所以委託張瑋津下單；伊打電話問她那一支股票會漲，就會委託她下單；沒有委託她代操；竹檢卷第4頁的委任協議書有簽過，但忘了正本在何處，時間那麼久了，可能不見了；上面寫得沒有錯，是盈虧各半，是張瑋津有報，如果有賺要給她吃紅，她幫伊下單有賺錢要分一半，賠錢也要分，但只有第一次賺錢，其他都賠錢，第一次賺錢時還沒有簽約，是想要先給張瑋津下單做做看，如果有賺錢再簽約做長期，（又改稱）不是，是有時忙到伊沒有時間看盤，她幫伊看盤，幫伊下單，伊說賺了一次，就是竹檢卷第5頁她傳真給伊看，伊等平分錢，伊拿到124488元，那次被告沒有出資，但她有墊錢，是一個月結帳等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第106頁至第108頁），是以證人曾玉璽一方面否認委託被告為其下單，另一方面卻又供稱被告幫伊下單時，如有賺錢就要給被告吃紅之情，惟衡諸常情，苟如證人所述對於購買股票之事由其自主決定，核與被告無涉，縱然其於購買股票前會向被告詢問股票交易資訊，然苟非渠等事先即有委託被告下單獲利時即均分利潤之約定，則在其購買之股票獲利時，何須將獲利分紅予被告，且其分紅比例復高達二分之一之理？故而證人否認全權委託被告處理投資股票買賣之證言，顯難令人置信。㈢、再者，依證人曾玉璽前開所述自96年6月間起即委託被告進行股票投資買賣，由被告為其操盤下單，嗣於96年7月底，雙方擬簽訂委任協議書，被告因而要求曾玉璽先結清先前之投資盈虧，被告因而開立付款人為大眾商業銀行新生分行、票號AA0000000號，發票日96年8月15日、面額124,488元之支票1紙予曾玉璽，嗣經曾玉璽存入其所有之渣打銀行內湖分行00000000000000號帳戶，於96年8月21日提示兌現乙節，亦有渣打國際商業銀行股份有限公司內湖分行97年2月27 日渣打商銀內湖字第09700022號函暨附件附卷可徵（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第6頁至第10頁），並經證人曾玉璽於調查時證述無誤，而對於上開支票交付之原由，訊據被告於調查時先供稱：該支票因伊有向曾玉璽借錢，所以該張支票係伊還款的支票云云（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第13頁背面），又於偵查中供稱：124,488元是曾玉璽買賣股票的投資獲利云云（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第111頁），迄於本院審理中復供稱：因曾玉璽將上開股票帳戶借伊使用，伊為感謝曾玉璽提供戶頭，因而於月結盈虧時，將賺取之金額對半分給他，才會開立面額12萬4,488元之支票乙紙予曾玉璽云云，則其對於交付上開支票予曾玉璽之原因，數度更異其詞，或稱係償還曾玉璽之借款，或稱係為感念曾玉璽借用帳戶之好意，始撥付交易獲利之半額予曾玉璽，辜不論何者為真，然其前開所辯，核均與證人曾玉璽於前開偵查中證述係委託被告下單，要給被告吃紅之說法不符，所辯是否可採，顯然有疑，更何況，依被告於本院審理中所供承向曾玉璽借用上開帳戶之目的乃係與前夫涉有離婚訴訟之財產糾紛，為免橫生枝節，因而借用曾玉璽之帳戶自行操作股票，顯然其意即為上開獲利乃其自行操作股票交易（當日沖銷）之結果，包含操作股票交割之款項亦均與曾玉璽無涉，惟依卷附經檢察官依法對於被告所使用之行動電話0000000000號實施監聽結果，其中於96年7月10日11時8分10秒，被告曾使用上開電話與曾玉璽所使用之行動電話0000000000號相互聯繫，其內容如下：「（發話人Ａ：被告；受話人Ｂ：曾玉璽）。Ｂ：喂。Ａ：你的理論不對啦。你不是十張鴻海啦，你是有十張鴻海的額度，但是你的現金，所有的錢只有2百萬，70還有22萬的，還有你多進來的10萬，都進去你的戶頭了，一筆匯回去，二筆在你的戶頭，總共鴻海十張要2百95 萬，所以在你的戶頭裡，本來有2百，你再匯一個22及一個 70，所以你有2百95，但是你其它多來的都回去了，所以你有2百萬元的基礎，你不用想那麼多。現在你若記成十張( 鴻海)的基礎，那你的錢就不能夠領出去，這樣你瞭解嗎?Ｂ：喔。Ａ：十張的基礎是當初我，呀，我其實當初是不應該答應幫你，這樣講你聽懂了嗎？Ｂ：有呀。Ａ：你現在認你的基礎，就是現金2百萬，在你自已的戶頭裡，你有多進來的22萬及70萬、10萬的，22萬的幫你匯回去了，70萬、10 萬的在你的戶頭裡。你這個東西應該是有領走才是，因我也沒有看你的簿子。Ｂ：我再拿單子看就知道了。Ａ：所以你記得，你多少錢進來，就是2百萬在你的戶頭，就是固定的。你若接到單子你就不要說話。這是一個流程。Ｂ：好。」，此有卷附之監聽譯文附卷為證（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第29頁），並經原審於99年9月17 日勘驗無誤（見原審卷第87頁），訊以被告及證人曾玉璽均供承渠等確有上開之對話無誤，是以苟如被告所辯其僅借用曾玉璽戶頭操作股票云云，然依前開監聽渠等之對話內容可知，就被告於96年7月10日以曾玉璽之帳戶所為之當沖交易「鴻海10000股（即十張）」（見被告於100年2月16日庭呈之調查證據聲請狀上證四所示96年7月份當沖明細，被告將該交易列為其自行操盤之獲利），渠二人曾就當時購入之鴻海股票進行討論，其間被告並明確表示曾玉璽購買股票之額度為200萬，應以200萬元為基礎等語，在在顯示上開股票當沖之獲利實係曾玉璽委託被告全權委託投資下單之結果，而非被告借用其戶頭操作獲利之結果，否則依被告所供僅係借用帳戶進出，則其何須與曾玉璽討論原帳戶所有人曾玉璽於該帳戶所得使用購買股票之額度若干？更何況，被告自93年6月28日即向台證公司北投分公司申請開設證券帳戶，帳號 03505─0號，於96年6、7月被告使用曾玉璽上開帳戶之同時，被告亦有使用其自己之帳戶進出交易等情，此亦有被告之台證公司開戶契約書、股票交易明細附卷為證（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第18頁至第24頁），是以苟如被告所述，係為顧及與前夫間之財產訴訟爭議，始借用他人帳戶云云，惟其何以同時以其所有之帳戶購入股票，而無懼於造成財產曝光之結果?則其前開所辯借用曾玉璽帳戶之目的係為躲避前夫財產訴訟之追償云云，顯係臨訟杜撰之詞，自難憑採。再參諸卷附之臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第5頁所示之傳真文件，傳真時間為96年8月16日19時51分47秒，其上頁部分記載：「TO：曾玉璽，台證北投分公司，帳號：4967─7，7月份，當充盈虧+258976，扣帳1萬元帳房記帳支出，平分124488，於8月15 號匯出」等語，訊以證人曾玉璽於調查時供稱：伊記得伊委任張瑋津進行股票買賣事宜後，僅有於該次取得獲利，由張瑋津以開立124488元支票之方式將獲利給伊，但該筆款項係在簽訂委任協議書之前由伊委託張瑋津代為買賣股票之獲利等語明確（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第 25頁背面），因之綜合證人曾玉璽前開所述及卷附之曾玉璽帳戶交易明細、被告所開立之支票等各節，相互勾稽結果，自應以證人曾玉璽於調查站調查時之證述即委託被告使用其帳戶操盤，並約定獲利由渠等均分之證言，應與事實相符而可採信。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，自不足採。㈣、又證人曾玉璽自96年6月間起即提供額度200萬元委由被告全權經營投資買賣事宜，其後曾玉璽因見被告操盤有成，復自96年8月1日起，由曾玉璽提供200萬元，大陸人士曾奕磁提供300萬元，合計共額度500萬元接續委由被告以曾玉璽上開帳戶操作下單，獲利則以被告獲得五成，曾玉璽、曾奕磁依出資比例分得二成、三成等情，此有卷附之傳真文件之委任授權書附卷為證，其中卷附之臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第5頁所示之傳真文件，傳真時間為96年8 月16日19時51分47秒，其上頁部分係記載被告迄96年7月間止之操盤獲利情形，業如上述，其下頁部分則記載「委任協議書：委任人曾奕磁、曾玉璽因股票投資理財所需，故委託受任人張瑋津全權處理投資事宜，並明訂權利義務如下：1.受任人曾奕磁出資參佰萬元、曾玉璽出資貳佰萬元，合計新臺幣伍佰萬元整，委託受任人全權處理投資股票事宜。2.此項投資所買賣於曾玉璽帳戶內之股票庫存為曾奕磁及曾玉璽所有，然盈虧按照出資比例計算，每3個月定於15號結帳1次。3.每日受任人於委託人曾玉璽帳戶內股票當沖買賣盈虧，受任人為50％，另30％為委任人所有，曾奕磁為30％，曾玉璽為20％，於每月的15號結算。4.每月買賣之業績退佣及券費皆由受任人所有。5.此委託協議時間為期1年，自民國96 年8月1號起至97年7月30日止。6.為保障雙方權益立此協議書以資為憑」，另臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第 397號卷第4頁所附之傳真文件，傳真時間為96年8月16日19 時54分20秒，記載：「委任協議書：委任人曾奕磁、曾玉璽因股票投資理財所需，故委託受任人張瑋津全權處理投資事宜，並明訂權利義務如下：1.受任人曾奕磁出資參佰萬元、曾玉璽出資貳佰萬元，合計新臺幣伍佰萬元整，委託受任人全權處理投資股票事宜。2.此項投資所買賣於曾玉璽帳戶內之股票庫存為曾奕磁及曾玉璽所有，然盈虧按照出資比例計算，每3個月定於15號結帳1次。3.每日受任人於委託人曾玉璽帳戶內股票當沖買賣盈虧，受任人為50％，另50％為委任人所有，曾奕磁為30％，曾玉璽為20％，於每月的15號結算。4.每月買賣之業績退佣及券費皆由受任人所有。5.此委託協議時間為期1年，自民國96年8月1號起至97年7月30日止。6. 為保障雙方權益立此協議書以資為憑」，經比較前開二紙傳真文件內容，該二紙之傳真時間僅相隔數分鐘，其中委任協議書部分之差異則為第3項有關買賣盈虧比例之記載，一為「受任人為50％，另30％為委任人所有，曾奕磁為30％，曾玉璽為20％」，另一為「受任人為50％，另50％為委任人所有，曾奕磁為30％，曾玉璽為20％」，經依證人曾玉璽供述委任協議書中明定獲利之虧損，由伊、曾奕磁、張瑋津分別以20％、30％、50％的比例分攤盈虧等語，顯見該第二紙之委任協議書應係更正有關盈虧比例記載錯誤而重新傳送之故。至訊據被告雖均矢口否認簽立上開委任協議書，辯稱：正式的委任協議書上有記載伊亦有出資500萬元，惟嗣後因曾奕磁的錢沒有進來，所以沒有作成云云，然依卷附之監聽被告所使用之上開行動電話，其中於96年8月5日21時9分 44秒，被告曾使用上開電話與曾玉璽所使用之行動電話0000000000號相互聯繫，其內容並提及簽立委任協議書之細節，此有監聽譯文附卷為證（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第32頁，復經原審於99年9月17日勘驗無誤（見原審卷第83頁背面），而依該監聽譯文所示，雙方論及委任人為曾玉璽、曾奕磁，由其等分別提供資金，被告則為受任人，受曾玉璽及曾奕磁委託從事股票投資事宜，實並無被告亦有出資之協議內容，訊據被告於調查局中復自承：伊並未出資，但本有意出資500萬元等語（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第12頁正反面），自足認被告確非共同出資合夥投資股票事宜，而係全權代為操作股票買賣；再者，曾玉璽與曾奕磁確有依委任協議書之內容提供資金委由被告自96年8月1日起97年7月30日為渠等操盤下單，其後因被告操盤績效不佳而中途中止之事實，亦據證人曾玉璽於調查時供述甚明，且其嗣於原審審理中證稱：跟被告談論與曾奕磁出資投資股票事宜，後來有執行，有買幾次，之後就沒買了，後來沒有做，出資部分就是各自拿回去了，被告幫曾奕磁匯回300萬元，伊實際上有拿回200萬元等語（見原審卷第99頁背面），顯見被告確有依約執行為曾玉璽、曾奕磁操作下單，僅因其操作結果並無獲利，因而中途中止，是以被告否認確有依該委任協議書執行為渠等操盤云云，顯係事後卸責之詞，自不足採信。至依上開監聽譯文所示，雖被告就曾玉璽與曾奕磁之出資金額表示係各出資三百萬元云云，惟據證人曾玉璽於調查時證稱：上開通話顯示張瑋津有替伊操作股票，雙方並簽立委任協議書，但最後委任協議書中伊僅出資200萬元，並非如通聯中的300萬元等語（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第27頁背面），而被告於本院審理中亦供承當初有約定曾玉璽、曾奕磁的出資金額為200萬元、300萬元之情，顯見其後渠等委託被告操盤下單之集資金額應為曾玉璽出資200萬元、曾奕磁出資300萬元無誤，附此敘明。㈤、至原起訴意旨雖認證人曾玉璽於96年6月20日匯款4萬元（先匯入160萬元，同日再轉出156萬元）入上開證券股款交割之中國信託商業銀行帳戶，供被告試行全權操作乙節，惟就曾玉璽委託被告操盤下單之金額，迭據證人曾玉璽自調查時及偵查中均明確證稱96年6月間係以200萬元額度交由被告全權操作買賣股票等情（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第26頁背面、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第109頁），且參諸卷附之被告與曾玉璽間之 96年7月10日、同年7月30日通訊內容，亦皆指稱被告確於 200萬元額度內為證人曾玉璽買賣股票（見原審卷第81、82 頁），因之縱然曾玉璽前開之股款交割帳戶內，確有前開匯出入款項紀錄（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第155頁），惟證人曾玉璽應係以200萬元額度內交由被告全權操作買賣股票之事實，應堪認定，則原起訴意旨所載，顯有誤會，應予更正。㈥、另被告雖又辯稱依一般代客操作之常情，代客操盤之人是不會負責盈虧，只負責他有多少的代客費用，更不會替委任代客的人交割或匯款至他的交割帳戶內，故而苟伊是經營全權委託投資業務，伊不需要匯款到曾玉璽的帳戶云云，惟依證人曾玉璽於偵查中證稱：被告沒有出資，但她會墊錢，一個月結帳等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第108頁），再參諸前開96年7月10日被告購入「鴻海十張」股票後，雙方曾就曾玉璽上開帳戶內之資金並未足額乙事進行討論（見前開㈢監聽譯文所示），足認被告於受證人曾玉璽全權委託進行股票投資時，期間遇有曾玉璽帳戶內款項不足時，確有先行墊款之事，因之縱然被告曾匯款至曾玉璽上開帳戶，亦不足認其即無受任經營全權委託投資業務，是其前開所辯，亦不足採。㈦、綜合上開各節可知，被告確自96年6月間起即與曾玉璽約定於200萬元之額度內為其全權買賣股票，其間並因此獲有利益，而與曾玉璽均分獲利，繼自96年7月間起又與曾玉璽、曾奕磁訂立協議，約定渠二人分別提供200萬元、300萬元，合計500萬元之額度，由被告以曾玉璽所有之上開台證公司北投分公司帳戶為其等全權買賣股票之事，至為明確，則其所犯違反證券投資信託及顧問法犯行，事證明確，自應依法論科。四、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪。又證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言，被告雖自96年6月間起迄96年10月間止多次從事全權委託投資業務，惟因其性質足認係反覆實施之，自足認僅成立一罪。另被告於97年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑一年，經減刑為有期徒刑6月確定，於97年7月10日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此係於本件犯罪時間之後執行完畢，而與刑法第47條第1項之規定未合，公訴人認此部分應有累犯之適用，容有誤會，附此敘明。五、原審以被告張瑋津犯罪事證明確，適用證券投資信託及顧問法第107條第1款、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第 42條第3項等規定，並審酌被告犯罪之動機、手段，及經營全權委託投資業務，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，應予非難，暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，併科罰金1百萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，核其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告仍執前詞否認犯行，提起上訴為無理由，應予駁回。六、公訴意旨另以：被告明知其未經金管會核准，不得直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，而經營證券投資顧問業務，其仍基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，於96年6月上旬至96年10 月2日止，亦即受曾玉璽委託操作買賣股票期間，不定時為曾玉璽提供股票分析意見與股票推介建議供曾玉璽決定股票買賣標的與數額，而經營證券投資顧問業務，因而違反證券投資信託及顧問法第6條第1項而觸犯同法第107條第1款之罪嫌，惟查：本件係被告受曾玉璽、曾奕磁委託為渠等處理買賣股票之投資事宜，業如前述，至證人曾玉璽雖於偵查、原審審理程序時證稱：伊於臺證公司之股票帳戶下單前，會打電話問被告哪支股票會漲，再決定要買哪支股票等情（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第166頁至第 167頁、原審卷第100頁），而被告於偵查中亦供稱：通常當天他要買那一支股票的前一天，我們會用電話講現在那一支股票比較好，問他這襠股票的資訊云云（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號偵查卷第149頁），二人僅供述曾互為討論股票之交易資訊，惟並無被告就特定之股票提供意見或推介購買之實質內容，嗣經原審訊以曾玉璽，請其確認自行下單購買之股票名稱及數量乙事，證人曾玉璽復表示業已遺忘等語（見原審卷第100頁正反面），復參諸前開委任協議書及通訊監察之內容，均僅能證明被告為證人曾玉璽、曾奕磁全權操作買賣股票，此外遍觀全卷，均查無被告曾就買賣股票之投資或交易有關事項，對於證人曾玉璽提供分析意見或推介建議，或因此而取得報酬，是以此部分尚乏具體積極之證據足以證明被告確有此部分犯行，而原起訴意旨認此部分與前開認罪科刑之有罪部分為同一行為，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 21 日刑事第二十三庭審判長法官童有德法官陳祐治法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林月蓉中華民國 100 年 4 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文所犯法條：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣高等法院99年度金上訴字第62號

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