臺灣高等法院99年度金上重更(一)字第14號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　99年度金上重更(一)字第14號上　訴　人
即　被　告　闕山騰原名闕山財.
選任辯護人　方伯勳律師
李傳侯律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第12號，中華民國96年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第1199號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反證券交易法部分（即起訴事實三）撤銷。
闕山騰犯共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年拾月，附表二所示之物均沒收。
事 實
一、闕山騰於民國86年4 月16日在新加坡設立Adachi Singapore公司（下稱Adachi公司），又於87年10月30日在香港設立Colorado Advantage Holding Limited公司（下稱Colorado公司），並均擔任負責人。陳基昇、黃久美（二人均經檢察官另通緝）為夫妻，分任千煒通訊股份有限公司（設新北市汐止區○○○路○ 段75號11樓，下稱千煒公司）之董事長、副
董事長，黃久美並任千煒公司財務主管，均為受千煒公司委任處理公司業務之人。闕山騰、陳基昇、黃久美均明知Colorado公司與Adachi公司為紙上公司（paper company ），並無實際營業交易行為，因千煒公司為公開發行股票公司，內部會計、財務稽核嚴謹，不易自千煒公司取得資金，竟共同基於意圖為自己不法所有、行使偽造文書及詐欺取財之犯意聯絡，以下列迂迴方式，違背其任務，詐取財物，致千煒公司受有財產上損害：
㈠89年11月間，闕山騰、陳基昇與一銀租賃股份有限公司（下稱一銀租賃公司）之業務經理翁榮堂洽談融資貸款事宜，陳基昇原提出以國外應收帳款、機器設備租賃及原物料分期付款等方式融資，經翁榮堂評估後，僅承作風險性相對較小之Colorado公司對Adachi公司應收帳款受讓管理業務，約定在新台幣（下同）三億元之額度內，由一銀租賃公司受讓Colorado公司該筆應收帳款債權，惟因該二家公司均屬外國公司，無法徵信，翁榮堂乃要求Colorado公司提出必須提出足額擔保品，經陳基昇、黃久美、闕山騰同意提供千煒公司債券型基金三億元設質，及由Colorado公司、陳基昇、黃久美為共同發票人簽發三億元本票交付，並由陳基昇、黃久美為連帶債務人以為擔保，又因千煒公司提供擔保品設定質權，涉及公司為保證業務，翁榮堂乃又要求千煒公司必須提出經董事會同意之證明文件，經陳基昇、黃久美、闕山騰應允，雙方達成初步共識。
㈡89年12月12日前某日，陳基昇、黃久美、闕山騰為取信一銀租賃公司，利用不知情之成年刻印店人員偽刻如附表二所示千煒公司董事、監察人「黃國雄」、「王勖毅」、「德融投資股份有限公司」、「謝州融」（德融投資股份有限公司代表人身分）、「文生投資股份有限公司法定代表人黃樂群」、文生投資股份有限公司法定代表人楊晉山」等人之印章後，在不詳地點，偽造千煒公司89年12月4 日董監事會議決議錄，載明：「因業務需求，千煒公司將與Colorado公司為共同發票人，並且提供三億元債券型基金予一銀租賃公司擔保用，授權董事長處理相關事宜。」，並在決議錄上蓋用上開偽造印章之印文各一枚，足以生損害於千煒公司及上開董事、監察人有因同意提供擔保，日後有受追償損害之危險及董監事會議之正確性。
㈢89年12月8 日一銀租賃公司董事會通過同意受讓Colorado公司對Adachi公司之應收帳款債權。89年12月12日，一銀租賃公司經理翁榮堂即與陳基昇、黃久美、闕山騰在千煒公司簽約，闕山騰除代表Colorado公司在應收帳款受讓管理合約書及管理同意書上簽名，並由陳基昇、黃久美擔任連帶保證人外，及由闕山騰代表Colorado公司，陳基昇代表千煒公司，陳基昇、黃久美等4 人為共同發票人，簽發金額三億元本票交付一銀租賃公司，並將上述偽造之千煒公司89年12月4 日董監事會議決議錄一份交付一銀租賃公司而行使，足生損害於一銀租賃、千煒公司及上開董事、監察人如前所述之危險，並使一銀租賃公司誤以為千煒公司同意提供三億元債券型基金作為擔保而陷於錯誤，允諾受讓應收帳款債權。
㈣完成簽約手續後，陳基昇、黃久美即動用千煒公司資金，自89年12月14日起至同年月27日止，以千煒公司名義向建弘證券投資信託股份有限公司（下稱建弘投信）及統一證券投資信託股份有限公司（下稱統一投信）分別購買全家福、強棒等債券型基金，合計三億元後，隨即自89年12月16日起至89年12月28日止，接續將上開債券型基金設定質權予一銀租賃公司，致生損害於千煒公司之財產。
㈤闕山騰、陳基昇、黃久美明知Colorado公司與Adachi公司間無實際交易行為，惟為取信一銀租賃公司，以達渠等詐取一銀租賃公司財物之目的，即透過空運及報關方式，製造Colorado公司與Adachi公司間有貨物買賣交易之事實，並取得空運代理商所簽發交付之Colorado公司之裝貨清單（packing
list）、商業發票（invoice ）各11份，表明Colorado公司確有銷售貨物予Adachi公司後，即自89年12月15日起至同年月28日止，先後於附表一所示時間，接續8 次填具支付價金申請書並檢具上開裝貨清單、商業發票，向一銀租賃申請動支價金共計三億元，使一銀租賃公司誤以為Colorado公司對Adachi公司確有應收帳款債權，陷於錯誤，於依管理合約扣除利息及服務管理費後，依其申請核撥如附表一所示墊款合計281,123,381 元，並分別結匯成美金匯至闕山騰所指定以Colorado公司名義在香港南洋商業銀行（Nanyang Commercial Bank Ltd.）開立之00000000000000號帳戶，再由闕山騰簽發支票悉數提領，使一銀租賃公司受有財產上損害。嗣因Adachi公司果未履約清償，一銀租賃公司為確保債權，於90年8 月22日起至90年10月8 日止，實行前揭三億元債券型基金之權利質權，受讓移轉該基金權利，致千煒公司受有三億元之損害。
二、案經被害人謝州融訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案檢察官另起訴被告闕山騰與共犯陳基昇、黃久美為達吸收資金之目的，共同以增加千煒公司業務量，美化財物報表方式，致謝德宗及謝州融與親友等人，見千煒公司不實財務報表之記載，認為千煒公司前景看好，於89年至90年間繼續投資該公司，累計自87年至90年間之投資款項達新台幣1 億3 千餘萬元，而受有損害（即起訴書犯罪事實二），因認被告闕山騰此部分涉犯商業會計法第71條第1 款會計登載不實罪、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪等罪。惟此部分經原審法院為有罪判決，被告闕山騰不服，上訴本院，經本院前審（96年度上重訴字第88號）撤銷原判決關於此部分判決，改判被告闕山騰無罪，檢察官就此部分並未上訴而確定，是此部分不在本案發回更審範圍，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告闕山騰固坦承其為Colorado公司及Adachi公司之負責人，於上揭時地代表Colorado公司與一銀租賃公司簽定應收帳款受讓管理合約書及管理同意書，由陳基昇、黃久美個人擔任Colorado公司之連帶保證人，另由闕山騰代表Colorado公司、陳基昇代表千煒公司及陳基昇、黃久美個人共同簽發面額三億元之本票一紙交付一銀租賃公司，供作上開受讓應收帳款債權之擔保，嗣陳基昇提供債券型基金設定質權予一銀租賃公司，用以擔保一銀租賃公司所受讓Colorado公司對Adachi公司之應收帳款債權，並先後8 次檢具Colorado公司對Adachi公司之裝貨清單（packing list）、商業發票（invoice ）各11份，向一銀租賃公司申請動支價金，一銀租賃公司因而陸續撥款至Colorado公司在香港南洋商業銀行帳號00000000000000號帳戶內，再由闕山騰簽發該帳戶支票悉數領取等事實，惟矢口否認有何背信、偽造文書、違反商業會計法等犯行，辯稱：新加坡Adachi公司及香港Colorado公司都是我設立的，當初是為了節稅及轉口使用的，而我在89年初我已經將公司借給陳基昇作為貨物轉口、節稅、避稅使用，期間他們如何使用我不清楚，他們沒有提供資料給我，而依報關行及貨運行相關人員到庭作證，都證明他們報關的資料都是真的，所以應該有如原審判決書附表這8
次的交易，這兩家公司從89年12月10日到同年月的28日有8
次的交易，這8 次的交易都是真的，他們在使用Colorado公司及Adachi公司期間並沒有提供資料給我；是因89年12月間，陳基昇有跟我提起他要以兩家公司的應收帳款跟一銀租賃公司做買賣，要借二、三億元，一銀要求國外公司擔任本票的共同發票人，所以我才以Ｃolorado 公司的負責人代表Ｃolorado 公司擔任共同發票人，因為當時我不是資金的需求人，一銀租賃公司公司要求我擔任連帶保證人，但我不同意，至於裝貨清單、商業發票都是陳基昇交給我簽的，他再拿走，我共簽了幾份我不記得了，目的是為了作為貸款的憑證，後來這些錢我一毛都沒有分到，錢都是陳基昇領走了，我也是股東，我要幫他忙等語。辯護人為被告辯護意旨：被告在89年間將Colorado公司及Adachi公司借給陳基昇作為千煒公司與大陸及國外客戶商業交易之用，陳基昇如何運用，被告並不知情；本案系爭裝貨清單及商業發票依證人謝政堯證述，係由香港代理報關公司所製作，並非被告所製作，被告係在信賴陳基昇及在陳基昇要求下，始在商業發票上簽名；一銀租賃公司董事會會議紀錄記載「C 公司為紙上公司，主要業務為貿易，重點產品為電子零件、電話機... ，其向千煒公司或其他公司訂貨，銷售予香港及新加坡為主，東南亞客戶為輔... 」，是以本案Colorado公司及Adachi公司間之交易，均係千煒公司與外國公司交易之貿易轉口者，系爭裝箱清單及商業發票並無證據證明虛偽不實。被告並非系爭本票之共同發票人，本案所有與一銀租賃公司間之文件中，被告均非列為債務人，此乃因一銀租賃公司承辦人翁榮堂知悉實際係千煒公司或陳基昇有資金需求，故不要求Colorado公司負責人之被告一同聯名具保，被告係在主觀上認為個人不負保證責任之情形下，始代表Colorado公司簽名於本票、授權書及應收帳款受讓合約書。又被告係應陳基昇要求在支付價金申請書及商業發票上以Colorado公司代表人名義簽名，陳基昇於89年12月15日至同年28日以Colorado公司名義向一銀租賃公司申請支付價金，一銀租賃公司分8 次撥款至Colorado公司在香港南洋商業銀行之帳戶共新台幣3 億元，被告認為這些資金係千煒公司營業所需之資金，是以經陳基昇之要求開立Colorado公司之支票而由陳基昇領取，被告未得有任何利益，至於陳基昇將該筆資金作何用途，被告並不知情等語。
二、經查：
㈠被告於86年4 月16日在新加坡設立Adachi公司；87年10月30日在香港設立Colorado公司，並均擔任負責人等情，為被告自承在卷，並有Adachi公司及Colorado公司之登記資料在卷可稽（見警一卷第84-2、84-5頁）。又該二公司間並無實際交易，亦無何應收帳款之債權債務關係，而Colorado公司在香港南洋商業銀行有開戶等節，亦據被告於檢察官92年8 月21日偵訊時供述在卷（見11447 號偵查卷第93頁背面、94頁）。至被告於94年8 月18日檢察官偵查時，辯稱：Adachi公司及Colorado公司係陳基昇借用其名義所設立，供兩岸三地貿易使用之紙上公司云云（見1199號偵緝卷第29頁），惟經檢察官質以其先後供述不符時，則改稱Adachi係其所設立（同卷第30頁），但仍堅稱Colorado公司係陳基昇所設立云云，然此與被告前此於偵查中所述已有不符，亦與被告於本院審理時供承Adachi公司及Colorado公司均為其所設立者，亦不相同，上開辯解並無可採。
㈡89年11月間，被告以Colorado公司代表人身分夥同千煒公司代表人陳基昇、副董事長兼財務主管黃久美，與一銀租賃公司業務經理翁榮堂洽談融資貸款，原提出以國外應收帳款、機器設備租賃及原物料分期付款方式融資，經翁榮堂評估後，僅承作Colorado公司對Adachi公司應收帳款受讓管理業務，但因該二家公司均屬國外公司而無法徵信，遂要求Colorado公司提供國內公司作為連帶保證人並提供擔保品，且以債券型基金為佳，若無擔保品則無法承作。經陳基昇同意由千煒公司提供擔保品後，翁榮堂以千煒公司提供擔保，應經董事會同意為由，要求千煒公司提出證明文件。嗣一銀租賃公司董事會於89年12月8 日通過同意受讓Colorado公司對Adachi公司之應收帳款債權。闕山騰旋於89年12月12日代表Colorado公司在千煒公司內與一銀租賃公司簽定應收帳款受讓管理合約書及管理同意書，雙方約定一銀公司在預支價金三億元額度內，受讓Colorado公司對Adachi公司之應收帳款，並向Colorado公司預收動撥金額之利息及管理服務費，而由陳基昇、黃久美個人擔任Colorado公司之連帶保證人，闕山騰等人復提供千煒公司89年12月4 日董監事會議決議錄予一銀租賃公司，而由闕山騰代表Colorado公司、陳基昇代表千煒公司及陳基昇、黃久美個人共同簽發面額三億元之本票一紙，交付一銀租賃公司供作上開受讓應收帳款債權之擔保。完成簽約手續後，陳基昇自89年12月16日起至89年12月28日止，接續將千煒公司所有之建弘投信及統一投信債券型基金合計三億元，設定質權予一銀租賃公司，用以擔保一銀租賃公司所受讓Colorado公司對Adachi公司之應收帳款債權，而由闕山騰代表Colorado公司自89年12月15日起至同年月28日止，先後8 次接續填具支付價金申請書，並檢具Colorado公司對Adachi公司之裝貨清單、商業發票，向一銀租賃公司提出申請動支價金共計三億元，一銀租賃公司於扣除利息及服務管理費後，於附表所示時間，分8 次結匯成美金撥款至Colorado公司在香港南洋商業銀行第00000000000000號帳戶內等情，業據證人翁榮堂於偵查中、原審審理時結證綦詳（見偵緝字第1199號卷第76-80 頁、原審卷一第299-313 頁），並有千煒公司89年12月4 日董監事會議決議錄、本票、擔保物提供證8 張、應收帳款受讓管理合約書、管理同意書、授權書、保證書、建弘基金清冊、統一基金交易對帳單、受益憑證質權設定通知書、一銀租賃公司保管清單、審核工作單、移送清單、讓與明細表、商業發票（invoce）、裝貨清單（packing list）、支付價金申請書、支付價金撥款明細表、第一銀行匯出匯款交易憑證等在卷可憑（參警一卷第437-465 、468-478 頁、警二卷第178- 284頁）。而證人翁榮堂於本院更㈠審亦結證：「因當時千煒公司的陳基昇與我們公司接洽，說他們有二、三億資金的需求，而因我們租賃公司要與客戶往來時，需要客戶有機器設備、原物料或有應收帳款，因為千煒公司無法提供足夠機器設備及原物料，所以陳基昇就提出有應收帳款的債權可以作為往來的科目，經我們公司詳細研究的結果，這些應收帳款都是在國外，跟公司的主管討論後認為國外的應收帳款無法去瞭解該國外公司，所以要求要有足額的擔保品才可以承作，後來我們雙方討論的結果，認為提供債券型基金的風險最低可以擔保我們的債權；因當初審查本案的重點是在千煒公司的徵信，且他有提供足額債券型基金作擔保，所以經過一銀租賃公司的董事會同意才沒有要求Colorado公司負責人闕山騰擔任本票的共同發票人及連帶保證人等語（見本院更㈠審卷第71頁至第71頁背面）。而被告亦坦承簽立應收帳款受讓管理合約書、管理同意書、本票、商業發票、支付價金申請書及簽發Colorado公司設在香港南洋商業銀行帳戶支票交付陳基昇領取等情不諱（見本院上訴卷第122 頁反面、第123 頁、第24 6頁反面、第247 頁、更㈠審卷第74頁），均堪認屬實。
㈢一銀租賃公司依被告申請，於附表一所示日期，分次匯款如附表一所示金額至南洋商業銀行Colorado公司帳戶，由被告簽發支票分別領取後，因Adachi公司遲未履約清償，Adachi公司及Colorado公司雖申請展延，惟第二次展延時，一銀租賃公司為確保自身債權，而於90年8 月22日起至90年10月8
日止，實行對千煒公司所設定之前揭三億元債券型基金之權利質權等事實，亦據證人翁榮堂於原審審理時結證稱：就收款部分，於四個月到期之後，Adachi公司有要求延期清償四個月，一銀租賃公司同意，之後又要求延期四個月，一銀租賃公司不同意，並認為Adachi公司無法還錢，就決定實行質權確保權利等語；於本院本審證稱：當時清償期限到時，我們有通知Adachi公司與Colorado公司及千煒公司還款，外國那兩家公司聯絡不到，我們就跟千煒公司聯絡，若他不還款的話我們就會處分擔保品，千煒公司的人就說因景氣的關係，應收帳款無法如期入帳，所以要求延期四個月，但到四個月以後還是無法還款，所以千煒公司又以一樣的理由要求延期清償，但我們不同意，就處分擔保品了等語（見原審卷一第304 、311 頁，本院更㈠審卷第72頁），並有Adachi公司及Colorado公司具名之申請書各一份（警二卷第259 、260
頁）、一銀租賃公司通知解權受益憑證質權通知書、基金異動清冊（見警一卷第462-478 頁）等在卷可稽，此部分事實，亦堪認定。
㈣千煒公司並未於89年12月4 日召開董監事會議，而上開千煒公司89年12月4 日董監事會議決議錄上所蓋用董事、監察人「黃國雄」、「德融投資股份有限公司」、「謝州融」（德融投資股份有限公司代表人）、「文生投資股份有限公司法定代表人王樂群」、「文生投資股份有限公司法定代表人楊晉山」之印文均非真正等情，除經謝德宗指訴明確（見偵字第11447 號卷第170 、171 頁），並經證人王樂群、黃國雄、楊晉山結證屬實（見偵緝字第1199號卷第64-66 頁），顯見該份董監事會議決議錄及上開董事、監察人之印文及印章均屬偽造。又該董監事會會議決議錄，除上載黃國雄等人印文經查明係偽造外，決議錄上之「王勖毅」印文（見警二卷第173 頁），是否亦屬偽造？並不明確，經本院本審傳訊證人王勖毅，惟未到庭，經王勖毅之父親王煙進具狀陳稱：王勖毅於96年3 月7 日即遷居國外，迄今未歸且無法聯絡等語，並有臺灣省高雄縣鳳山市第一戶政事務所（98）鳳一戶未字第73號通知書在卷可稽（見本院更㈠審卷第63、64頁），經調取查詢王勖毅之入出境紀錄，王勖毅確已於96年3 月7
日經由金門出境，迄無再入境之紀錄，則證人王勖毅已遷出國外行方不明而無法傳查，惟證人王勖毅於92年3 月4 日警詢時，經訊以千煒公司截至90年3 月初有高達三億元短期基金投資，該筆基金投資如何處置時，答以「我在90年度6 月底財務報表有看到過，我不清楚」、「副董事長黃久美負責財務部門」等語（見警一卷第587 頁、588 頁背面），已供述其對於該三億元債券型基金並不清楚，係在90年6 月之財務報表始看到該筆基金等語，則王勖毅既係在90年6 月經由財務報表始知有該基金存在，自無在偽造之千煒公司89年12月4 日董監事會議決議錄上蓋用印文之可能，又本案偵查中檢察官雖曾於92年3 月4 日限制證人王勖毅出境（見他字卷第173 頁），惟旋於同年月6 日即以無限制必要而撤銷限制出境（見他字卷第179 、180 頁），且王勖毅亦未以被告身分偵查，顯亦認王勖毅未涉案，綜合上情，本院認千煒公司上開董監事會議決議錄上「王勖毅」之印文，亦屬偽造，應可認定。按「刑法第210 條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。」（最高法院43年台上字第387 號判例，同院47年台上字第358 號、49年台非字第18號判例意旨參照），只需偽造時足以發生損害為已足（同院25上字第2123判例意旨參照）。即偽造私文書之結果必須足以生損害於公眾或他人者，始構成本罪，且以有發生損害公眾或他人之虞時，即可認定為足以生損害於公眾或他人，而構成本罪，不以公眾或他人果已遭受損害為必要，易言之，偽造行為實際上已否發生損害？則與本罪之成立無關。偽造行為之結果所生之損害究為民事上之損害？抑或其他損害？均與本罪之成立無關。所謂之損害亦不以經濟價值之損害為限，其他非經濟價值之損害，亦該當本罪之損害。被告、陳基昇、黃久美並未經黃國雄、王勖毅、德融投資股份有限公司、謝州融、文生投資股份有限公司法定代表人王樂群、文生投資股份有限公司法定代表人楊晉山等人之同意或授權，即在89年12月12日簽約前某日，使不知情之刻印店人員偽造上開黃國雄等人印章，並在臺灣地區不詳地點，蓋用印文各一枚在89年12月4 日千煒公司董監事會議決議錄上，嗣持之向一銀租賃公司公司辦理Colorado公司應收帳款債權讓與行為而行使，自足生損害於黃國雄等人因同意提供三億元債券型基金供擔保，嗣後有受追償損害之危險、千煒公司董監事會議紀錄之正確性，及一銀租賃公司核撥借款之正確性。
㈤又千煒公司係由副董事長黃久美負責財務，所有金額支出都須經黃久美核准等情，除據王勖毅前揭證述外，並經千煒公司職員陳玲莉( 警一卷第104 頁) 、賴嘉宏（警一卷第132
頁）、黃珮緹( 警一卷第172 頁) 、黃曦萍（警一卷第189
頁背面）鄭維娉（警一卷第209 頁）、彭怡蓉（警一卷第221 頁）、黃國卿（警一卷第288 頁背面）等人分別證述在卷；千煒公司於89年間購買建弘投信公司全家福、統一投信公司強棒等債券型基金合計共三億元，固經證人陳玲莉、黃珮緹證述在卷，並經參與查核千煒公司89年度會計帳務之資誠會計事務所會計師郭宗銘及協理張祚誠證述屬實（警一卷第641 、646 頁），惟千煒公司自89年12月16日起至89年12月28日止，將上開三億元債券型基金設定質權予一銀租賃公司後，並未將此足影響千煒公司財務結構之事實告知會計經理陳玲莉，亦未於會計事務所查帳時主動告知，或於會計帳冊登載等情，亦經證人陳玲莉證述：不知道有設定質權給一銀租賃公司，也沒有文件資料通知，若有質押借款，該款項會入公司帳戶，財務部也會通知（警一卷第116 頁正、背面）；證人即查帳會計師郭宗銘證述：千煒公司帳上有三億元短期債券基金，有向建弘投信之全家福基金及統一投信強棒基金查核，但於89年並無設定質押（警一卷第641 頁背面、642 頁），證人即參與查帳之資誠會計事務所審計員林佳宜亦證述：千煒公司至89年12月31日止，尚持有建弘全家福及統一強棒基金三億元，因無實體，有函查建弘投信及統一投信，經回函沒有註明有任何質押情形等語（警一卷第671 頁）。並有資誠會計事務所工作底稿及函查建弘投信及統一投信之回函存卷可參（警一卷第681 頁至第683 頁）。基上事實，可知負責千煒公司財務之副董事長黃久美將千煒公司購買之債券型基金，以暗渡陳倉方式設定權利質權予一銀租賃公司之情，顯然可見。以陳基昇為千煒公司董事長，黃久美如未得陳基昇同意，無法隻手摭天單獨為上開設定行為，而參以陳基昇、黃久美均在偽造之千煒公司89年12月4 日董監事會議決議錄上蓋印，渠等均為Colorado公司與一銀租賃公司公司應受帳款受讓合約之連帶保證人，並為三億元本票之共同發票人，而上開三億元債券型基金復係由陳基昇同意提供予一銀租賃公司設定質權，有上開偽造之千煒公司89年12月4 日董監事會會議決議錄、應受帳款受讓管理合約書、本票及擔保物提供證8 紙在卷可稽（警一卷第43 7頁至第448 頁），足徵陳基昇、黃久美間就上開行為，有犯意聯絡與行為分擔，至為明確。
㈥綜上事證，被告設立Adachi公司及Colorado公司，並為該二公司代表人，對於Adachi公司及Colorado公司僅為紙上公司，並無實際交易營業，自知之甚詳，然其竟於89年11月間，夥同千煒公司董事長陳基昇、副董事長黃久美夫婦向一銀租賃公司翁榮堂洽詢融資貸款事宜，雙方嗣達成以一銀租賃公司受讓Colorado公司對於Adachi公司應收帳款方式融資三億元，並由陳基昇提出偽造之千煒公司89年12月4 日千煒公司董監事會議決議錄取信一銀租賃，致一銀租賃公司信以為真，而訂立受讓契約，嗣由負責千煒公司財務之副董事長黃久美以千煒公司資金購買三億元債券型基金，並設定質權予一銀租賃公司以為擔保。其後由被告以Colorado公司代表人身分書立支付價金申請書，檢具由香港代理商所提供之裝貨清單、商業發票，於附表一所示時間，接續向一銀租賃公司申請支付如附表一所示金額，一銀租賃公司陷於錯誤，依其申請接續核撥並匯款至Colorado公司設於香港南洋商業銀行帳戶，即由被告分別簽發支票提領，其後Adachi公司果未清償，經一銀租賃公司實行質權並受讓該債券型基金，致千煒公司受有三億元損害，被告與陳基昇、黃久美對於上開背信掏空千煒公司、偽造私文書及詐欺取財犯行，彼此間實有犯意聯絡與行為分擔，已可確定。
㈦被告雖以：伊已於89年間將Adachi公司及Colorado公司借予陳基昇使用，該兩公司間有無實際交易，伊並不清楚，伊會在受讓合約書上以Colorado公司代表人身分簽名，係因於該融資案伊並非債務人；又伊因信任陳基昇提出之裝貨清單及商業發票，認為Colorado公司與Adachi公司確有交易及債權存在，因此始向一銀租賃公司提出支付價金申請書，並於一銀租賃公司匯款至Colorado公司南洋商業銀行帳戶後，由伊簽發支票交陳基昇領取，伊並未與陳基昇、黃久美共犯本案云云。然查：
①Adachi公司及Colorado公司均為被告所設立之紙上公司（Paper Company ），已據被告自承在卷（警卷一第77 頁
、偵緝字第1199號卷第30頁），甚且設立Colorado公司被告係委託他人到香港辦理的等情，亦經被告供承無訛（見11 447號偵卷第93頁），顯見為達節稅或轉口貿易之目的而設立紙上公司並非難事，千煒公司如有此業務上需求，其自行設立即可，何須向被告借用？而徒增財務、會計及法律關係之複雜，被告所辯借用云云，已難採信。且縱認千煒公司營業上有向被告借用紙上公司之需要，則其借用Colorado公司或Adachi公司任一家即可達其目的，何須兩公司同時借用？甚且兩公司間互為交易行為？如此迂迴，豈非增加運費、匯兌、時間及稅賦之負擔，顯違常情，益證借用之說，背離事實，而難採信。證人即巡笙報關股份有限公司負責人林堯昌於警詢時證述：千煒公司出口報關業務是由瀚宇空運公司委託我們巡笙報關股份有限公司承作的；千煒公司89、91年1 至8 月份出口報單資料是瀚宇空運公司委託的；有實際出口貨物，大部分是IC零件（警卷一第636 頁至第-637頁）。於本院前審證述：我們的客戶是空運公司，千煒公司是空運公司的客戶，我們只負責報關的部分；警卷三第575 頁至第592 頁的出口報單是我們公司的。我們公司跟客戶的聯繫有二種作法，一個是客戶把商業發票跟裝箱單提供給我們，我們製作出口報單，我們再去報關。另外一種是他們直接把報單作好以後傳報單過來，我們抄錄後或直接轉檔作出口報單再報關；我們的客戶九成以上是自己製作好報單後傳真或傳檔給我們；如果是客戶自己製作報單，則沒有附發票（invoice ）及裝箱單（packin g list ）（見本院上訴卷第181 、182
頁）。證人謝政堯於本院前審證述：瀚宇公司91年改名明耀公司；89、90年千煒公司與瀚宇公司有業務往來，千煒公司委託瀚宇公司做報關業務；有受千煒公司委託從香港直接出貨到新加坡，這種情形下，千煒公司會叫我提供香港代理公司給他，他們會把貨送到代理公司去做報關手續，臺灣會給我裝箱明細，會通知我香港出貨是那一家公司，新加坡收貨的是那一家公司，千煒公司給我的明細資料，我會傳真給我香港代理公司幫我製作出口報關，他會把商業發票、裝箱明細做好之後，再填寫一些資料，例如記載出貨日期、安排什麼時候的班機，他向香港海關報關後再傳真給我；警卷0000-000 、192 、193 、199 、200
、207 、20 8、216- 218、227 、228 、243 、244 頁之Colorado公司的發票及裝箱清單是我交給千煒公司的等語（見本院上訴卷第195 頁至第199 頁）。固證述千煒公司有委託瀚宇公司、巡笙公司辦理空運及報關手續，如上警卷二所附之Colorado公司所簽發之裝箱清單、商業發票係香港代理商傳真予瀚宇公司，再由瀚宇公司交付千煒公司等情，縱認屬實，惟證人謝政堯亦證述：拿到商業發票及裝箱清單後，並不會實際核對兩份文件與實際貨物是否相符等語（本院上訴卷第198 頁），則貨物承攬運送業者既未實際核對商業發票、裝箱清單與實際貨物是否相符，是否確有商業發票、裝貨清單所載貨物實際交易，已非無疑，是不能僅依上開商業發票及裝貨清單，即證明Colorado公司與Adachi公司確有如商業發票及裝箱清單所示之交易。再以千煒公司於89年12月間，公司既有現金三億元可供購買債券型基金，顯見千煒公司89年12月間營業資金不虞匱乏，並無融資貸款之必要，則千煒公司何須以上開轉輾迂迴之方式，向一銀租賃公司融資貸款？不僅費時，亦有利息負擔之損失，亦有違常情，更證被告所辯借用云云，不合常理。至於被告所辯如前所述警卷二所示Colorado公司之商業發票、裝貨清單並非其所偽造等語。依證人謝政堯上開證述商業發票及裝貨清單係香港代理商所簽發，係其拿給千煒公司等語，且依卷內證據亦無得證明該商業發票及裝貨清單係被告所偽造，被告此部分之辯解，尚可採信。
②被告自86年間起即與共犯陳基昇、黃久美認識，為被告所自承，而一銀租賃公司經理翁榮堂係透過被告之介紹始認識陳基昇、黃久美乙節，亦經證人翁榮堂證述在卷（原審卷一第300 頁）；又被告經常出入千煒公司，在千煒公司並有辦公室等情，亦分經證人即千煒公司職員陳玲莉、黃佩緹、彭詩蓉、盧湘泰、林錦燕、王佳筠、陳惠卿、賴祈宏、王勖毅等人分別證述在卷：
⒈證人即千煒公司會計經理陳玲莉於原審證述：伊在千煒公司偶爾會見到被告，印象中陳基昇曾說過公司之出口業務會請被告幫忙，伊剛到千煒公司任職時，公司的人員都叫被告為闕副總，後來改稱闕先生，客戶到千煒公司來，陳基昇也會向客戶介紹其為闕副總，但陳基昇並未在伊面前介紹被告是副總，公司有給被告一間辦公室等語（見原審卷一第234 、235 、238 、239 頁）。
⒉證人即千煒公司出納黃珮緹證稱：老闆陳基昇說被告是千煒公司的副總，不知被告負責什麼業務，公司的人都以「闕先生」稱呼被告，被告有單獨專屬的辦公室，他一個人一間。被告有來公司上班一段時間，是後來老闆跟我們說他離職了等語（見原審卷一第244 、246-249 頁）。
⒊證人即千煒公司管理部助理彭詩容證稱：被告應該是千煒公司人員，因為被告有來千煒公司上班，有在公司出現過，被告有一人一間之辦公室，伊負責的業務不需被告經手，公司的人也都稱呼被告是副總等語（見原審卷一第252
、253 、254 、258 頁）。
⒋證人即千煒公司倉庫科科長盧湘秦（原名盧明珠）證述：在任職千煒公司期間，有看過被告。我只知道他叫闕副總，不知道他的本名，伊跟被告沒有業務往來，被告在千煒公司有一間辦公室等語（見原審卷一第261 、263 頁）。⒌證人即千煒公司品管科科長林錦燕證述：被告是千煒公司副總，公佈欄有公布介紹，印象中職稱是副總，伊上班的地點是在廠房，被告有跟廠內的主管來巡廠房，廠內的主管跟被告介紹生產程序，被告在千煒公司有一個人一間的辦公室，但是不知道被告負責什麼業務等語（見原審卷一第265-267 頁）。
⒍證人即千煒公司業務助理王佳筠證述：有看過被告在千煒上班，但伊個人業務與被告沒有往來，同事叫被告闕副總，被告有一間辦公室在公司，伊不知道被告負責什麼業務等語（見原審卷一第287 、288 頁）。
⒎證人即千煒公司會計陳惠卿證述：有在千煒公司見過被告，聽伊主管陳玲莉以「闕先生」稱呼被告，伊不清楚被告在千煒公司有無自己的辦公室，被告未曾指示伊處理事務等語（見原審卷一第291-293 頁）。
⒏證人即千煒公司財務部協理賴祈宏（原名賴嘉宏）證述：千煒公司之業務及技術部門最高主管是陳基昇，財務及管理部門最高主管是黃久美，黃久美指示伊用現金以客戶名義匯款入千煒公司帳戶，在千煒公司任職期間，偶爾有看過被告，伊等都叫被告闕副總，是陳基昇及黃久美之朋友，是陳基昇及黃久美叫伊等這樣稱呼被告，被告有一間單獨的辦公室，一週固定會來千煒公司一到二次，伊在警詢時表示被告是陳基昇之顧問，有問題會請教被告，是伊個人猜測，被告未曾指示伊做任何事情等語（見原審卷一第295-298 頁）。
⒐證人即千煒公司副總經理王勖毅於警詢時陳稱：千煒公司有闕副總經理辦公室，他不常在公司，千煒公司編制內沒有這個人，因為沒有薪資付款資料，他是陳基昇的朋友，應該是陳基昇的顧問等語（見警卷一第585 頁反面）。
綜上證人之證詞，渠等雖均證述被告在千煒公司之職稱為「副總經理」或「顧問」，且其在千煒公司有個人辦公室，然此或係聽聞自陳基昇片面告知，或憑被告有個人辦公室而臆測，雖不足採為認定被告確有任職於千煒公司之證據，然亦因上開證人之證詞，亦可證明被告與千煒公司及陳基昇之關係密切，被告經常出入千煒公司；且參以被告自87年3 月4
日至87年3 月24日及自88年3 月間至90年11月間確曾以千煒公司為投保單位，加保勞工保險及全民健康保險等情，為被告所是認在卷（見原審卷一第257 頁），並有勞工保險局96年6 月4 日保承資字第09610178470 號函暨所附之勞工保險被保險人投保資料表及中央健康保險局96年5 月30日健保承字第096001859 2 號函暨所附之保險對象投保資料在卷可考（見原審卷一第276-279 頁），倘被告非與共犯陳基昇、黃久美熟識，千煒公司豈會同意被告在千煒公司加保，則被告與共犯陳基昇、黃久美既關係密切，復經常出入千煒公司，則其對於千煒公司之營業狀況自知之甚詳，所辯不知千煒公司營業情形云云，顯無可採。
③再被告以其本身亦為千煒公司股東（以親友名義持有），陳基昇更向其借款，其因本案受害金額高達3300多萬元，實無可能與陳基昇、黃久美共同淘空千煒公司云云，並提出借據（原審卷一第73頁）、股票（原審卷二第5-141 頁）及增資認股繳款書（原審卷二第146-149 頁）等影本為證。然查，被告以親友名義持有千煒公司股票，固據提出前開股票影本、認股繳款書為證，堪認屬實，惟股東因自身利害關係是否即當然不可能淘空公司？兩者間並無存在必然之關係，且以本案被告與共犯陳基昇、黃久美詐取一銀租賃公司金額為281,123,381 元（千煒公司所受損害金額為三億元），此與被告所稱其因本案所受損害金額3300多萬元相比，兩者實相差懸殊，被告此部分之辯解並無得為有利被告之認定。又被告辯稱其雖有簽發Colorado公司設在香港南洋商業銀行帳戶支票，惟支票均交由陳基昇提領，其本身並無獲取任何利益云云。然此除被告上開辯解外，並無其他事證可資證明，且被告簽發支票後究係由其自身提領，或係交由共犯陳基昇提領？及提領後被告有無分受利益？均無礙其犯罪之成立，被告此部分之辯解亦無可參。
④又被告另以一銀租賃公司經實行權利質權，受讓上開債券型基金後，其實際並無損害云云。然按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受有損害，即應構成該罪。換言之，被害人嗣後是否以其他方式求償，與犯罪之成立並無影響。經查，被告及共犯陳基源、黃久美如未提出偽造之89年12月4 日千煒公司董監事會議決議錄，表明千煒公司同意提供三億元債券型基金予一銀租賃公司作為擔保之意，一銀租賃公司不可能簽立受讓合約書，又如非被告及共犯陳基源、黃久美提出支付價金申請書並檢附商業發票、裝貨清單，一銀租賃公司亦無可能核撥價金而匯至Colorado公司設於香港南洋商業銀行帳戶，是被告及共犯陳基源、黃久美共同施用詐術行為，致使一銀租賃公司陷於錯誤，而交付申請動支之價金時，被告之詐欺取財行為即屬既遂，並不因一銀租賃公司事後實行質權而全部獲償，即認不成立詐欺罪，被告此部分所辯，亦不可採。再一銀租賃公司於簽約當時未以被告為連帶保證人，係因本案已有千煒公司提供完足之擔保品，經一銀租賃公司董事會同意，始未要求被告擔任連帶保證人等情，亦據證人翁榮堂於本院本審證述在卷（見本院更一卷第72頁），因此此部分亦不能為有利被告之證據。
⑤被告另辯稱其僅代表Colorado公司簽立本件應收帳款受讓管理合約書、管理同意書、本票、商業發票等，至於洽談契約、簽約所提出之文件、延期清償等過程，伊均不清楚云云。惟按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。被告為Colorado公司及Adachi公司之代表人，對於該兩公司為紙上公司知之甚詳，而被告既於受讓管理合約書、管理同意書、商業發票上以Colorado公司代表人身分簽名，嗣並填寫支付價金申請書檢具商業發票、裝貨清單向一銀租賃公司提出申請，於一銀租賃公司核撥並匯款至被告指定之帳戶後，被告更簽發支票提領帳戶內款項等情，已見前述，至於其他部分是否為被告所為，並無影響，被告與共犯陳基昇、黃久美既具犯意聯絡，且已分擔犯罪行為一部之實施，即應就全部犯行負其責任，被告此部分所辯亦無可採。
㈧綜上事證，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲分別比較如下：
①刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。經比較結果，被告無論依新舊法均成立共同正犯，尚無利與不利之問題。
②刑法第31條第1 項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」。修正後刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關
係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，經比較結果，以修正後之規定較有利於被告。
③修正前刑法第33條第5 款規定，罰金為1 銀元以上，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例及廢止前罰金罰鍰提高標準條例規定，罰金數額提高2 至10倍，並以1 銀元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。且依增訂刑法施行法第1 條之1 規定，刑法所定罰金之貨幣單位改為新臺幣，且罰金數額提高為30倍。是以修正前後刑法關於罰金刑之最高數額，仍屬一致，並無不同。然其罰金刑之最低數額，則以修正前之規定較低，自以修正前之規定較為有利。
④刑法第55條牽連犯之規定業於94年2 月2 日修正刪除，並於95年7 月1 日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比新、舊法結果，以修正前之規定有利於被告。
⑤經綜合比較結果，修正後刑法第31條第1 項規定雖較有利於被告，惟修正前刑法第55條牽連犯規定有利於被告，經綜合全部結果而為比較，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第第2 條第1 項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。至於刑法第55條想像競合犯之規定，雖有修正，惟為法理之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法（最高法院 95 年度第 21 次刑事庭會議決議）。
㈡按刑法第342 條第1 項背信罪，係以為他人處理事務為前提，所謂為他人者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，且以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要；又背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以共犯論。查共犯陳基昇為千煒公司董事長，黃久美為千煒公司副董事長，均為受千煒公司委任而為千煒公司執行業務之人，渠二人為取得千煒公司資產，以上開向一銀租賃公司訂立受讓應收帳款契約之迂迴方式，向一銀租賃公司詐取281,123,381 元，經一銀租賃公司求償而實行權利質權，千煒公司因而受有三億元損害，共犯陳基昇、黃久美自具主觀不法所有意圖，渠二人對於千煒公司自成立刑法背信罪，被告雖非千煒公司職員，亦未受千煒公司委任處理事務，惟其與陳基昇、黃久美共犯上開犯行，依刑法第31條第1 項規定，自成立刑法背信罪。
㈢核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪、第216 條、210 條行使偽造私文書罪、第339 條第1 項詐欺取財罪。被告與陳基昇、黃久美間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其偽造印章、偽造印文為偽造私文書之階段、部分行為，偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又觀諸偽造之千煒公司89年12月4 日董監事會議決議錄，其上「黃國雄」、「王勖毅」、「德融投資股份有限公司」、「謝州融」、「文生投資股份有限公司法定代表人黃樂群」、「文生投資股份有限公司法定代表人楊晉山」等印文工整明晰、字體端正俐落，依常理判斷，顯係出自專業成年刻印人之手筆，應非被告或共犯陳基昇、黃久美等人所為，則其利用不知情刻印店人員偽造黃國雄等人印章，為間接正犯。同時偽造黃國雄等人印章、印文，及向一銀租賃公司提出而行使偽造之董監事會議決議錄，使千煒公司、黃國雄等人及一銀租賃均受有損害，均為想像競合犯，應依刑法第55條從一重處斷。又被告於時間、空間密接情形下，基於單一犯意，多次於附表一所示時間填具支付價金申請書向一銀租賃公司提出申請，使一銀租賃公司陷於錯誤，而於附表一所示時間核撥附表一所示金額，而侵害同一法益，為接續犯實質一罪。所犯上開三罪間，有方法、結果牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈣本案檢察官原起訴被告涉犯法條為刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪、第339 條第1 項詐欺取財罪及洗錢防制法第9 條第2 項為他人洗錢罪（見起訴書第9 頁），惟於95年4 月26日所提補充理由書則認被告係犯刑法第216
條、第210 條行使偽造私文書罪、第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、刑法第342 條第1 項背信罪、商業會計法第71條第1 款之會計不實登載罪（見原審卷一第49頁），惟又於原審96年7 月19日審判期日經公訴檢察官當庭將刑法背信罪部分變更為證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪（見原審卷二第152 頁）。除上開本院認定被告所犯罪名所適用之法律外，公訴意旨認被告涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪。惟按證券交易法第171 條第1
項第2 款：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」，本條款規定係於89年7 月19日修正公布之證券交易法所增訂，施行日期為90年1 月15日。本案被告與共犯陳基昇、黃久美共同以千煒公司資金購買建弘投信全家福基金、統一投信強棒基金，並於89年12月16日起至89年12月28日止，接續設定質權予一銀租賃公司，已如前述。千煒公司對於一銀租賃公司並未負擔債務，亦未由一銀租賃公司獲取任何利益，則千煒公司為一銀租賃公司受讓Colorado公司對於Adachi公司應收帳款契約提供擔保，固有違反公司法所定公司不得為保證之規定（最高法院74年台上字第703 號判例參照），惟千煒公司單純設定質權之擔保行為，並非交易行為，即與修正證券交易法第171 條第1 項第2 款之規定不合，況查其設定質權之時間為89年12月16日至89年12月28日，行為時證券交易法並無不合營業常規交易罪之處罰規定，而89年7月19日修正證券
交易法第171條第1項第2款規定，亦明定自90年1月15日施行，則依刑法第1條罪刑法定及法律不溯既往原則，自無該證
券交易法修正規定之適用，公訴人起訴法條尚有未洽，惟其起訴基本社會事實相同，起訴法條應予變更。又公訴人另認被告持不實之商業發票及裝貨清單交付一銀租賃公司，認被告另涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。惟查卷附之商業發票及裝貨清單係香港代理公司所制作並傳真予瀚宇公司，由謝政堯交付千煒公司等情，已如前述，又遍查全卷亦無上開商業發票及裝貨清單係被告所制作，公訴人此部分之犯罪事實即屬不能證明。再公訴人認被告另涉犯商業會計法第71條第1款之會計憑證不實登載罪。惟查本
案檢察官起訴書及補充理由書均未指出被告何部分犯罪事實構成違反商業會計法第71條第1款會計憑證誠實登載義務，
已嫌無據，又查本案千煒公司購買三億元債券型基金均有登載於公司帳上，已如前述，並無會計憑證或帳冊登載不實之情，公訴人此部分之指訴，亦有未合。再公訴意旨另以被告上開事實另因隱匿共犯陳基昇、黃久美業務侵占在2千萬以
上之重大犯罪所得財物，而違反洗錢防制法第2條第2款之罪，應依同法第9條第2項規定處罰云云，然被告行為時之92年2 月6日修正前洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，係指下列行為：一掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益者。二收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」，所謂重大犯罪則列舉規定於同法第3條，並未包含刑法第336條第2項之業務侵
占罪，是縱被告上開所為有掩飾業務侵占犯罪所得之情，亦非92年2月6日修正前即行為時洗錢防制法第3條所稱之重大
犯罪，此部分亦不構成犯罪。因之本案檢察官起訴之刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、商業會計法第71條第1款會計憑證登載不實罪、洗錢防制法第9條第2項之為
他人洗錢罪，即屬不能證明，原應為無罪判決，惟檢察官認此部分與前揭經本院論罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告犯行明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題，原判決認僅屬法律用語之修正，尚非允洽。㈡被告向一銀租賃公司實際詐得金額共計281,123,381 元，原審未扣除利息及管理費，逕認共計詐得三億元，已有未洽，且就各該次詐取之金額，未予詳予認定，亦有未當。㈢證券交易法第171 條第1 項第2 款雖於89年7 月19日修正增訂，惟其施行日期明定自90年1 月15日起施行，被告與共犯陳基昇、黃久美違背任務，共同將千煒公司三億元債券型基金設定質權予一銀租賃公司，使千煒公司受有財產損害，其犯罪時間為自89年12月16日起至89年12月28日止，斯時修正證券交易法第171 條第1 項第2 款既尚未施行，依罪刑法定及法律不溯既往原則，自無適用餘地，原判決誤予適用，其適用法規亦有未當。㈣卷附Colorado公司提出於一銀租賃公司之商業發票及裝貨清單並非被告所製作，原判決認係被告於89年12月間在不詳處所製作不實貨運單、發票共11份，認定事實亦有違誤。㈤原審認89年12月4 日千煒公司董監事會議決議錄所蓋用如附表二所示印文及印章，乃係偽造，而刑法第219
條關於偽造印章、印文沒收之規定，係採義務沒收主義，原審未予沒收，復未說明理由，尚有未合。㈥依卷附起訴書之記載，檢察官起訴被告有掩飾業務侵占犯罪所得之犯行，認涉有洗錢防制法第9 條第2 項之罪嫌，原判決就此部分恝置不論，自有已受請求之事項而未予判決之違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告違反證券交易法部分予以撤銷（執行刑部分已經本院前審撤銷），並自為判決。爰審酌被告與共犯陳基昇、黃久美共同以前開迂迴方式，詐取一銀租賃公司高達281,123,381 元，並使千煒公司受有三億元之損害，犯罪情節重大，犯後仍飾詞狡辯，毫無悔過之意，並斟酌其品行、智識程度，動機、目的、手段等一切情狀，公訴人雖具體求處有期徒刑5 年（含違反商業會計法、洗錢），惟本院審酌公訴人起訴之犯罪事實有部分不能證明，所為求刑已有未合，且斟酌被告於本案分擔之角色，認公訴人上開求刑稍嫌過重，爰量處如主文第二項所示之刑。如附表二所示之偽造印章、印文，不問屬於被告與否，均應依刑法第219 條之規定，併為沒收之諭知。末按被告犯罪時間雖在96年4 月24日之前，但經本院科刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款不得減刑，附此敘明。
據上論據，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第216
條、第210 條、第339 條第1 項、第342 條第1 項、第219 條、第55條，修正前刑法第28條、第31條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第216條、第210條、第339條第1項、第342條第1項
附表一：
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│編號 │申請支付價金之日│提出行使不實相關商業 │詐得金額（扣除利息及管理費）│
│ │期及金額（新臺幣│文書之日期及文書種類 │ │
│ │） │ │ │
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│一 │89年12月15日申請│1.商業發票(INVOICE) │新臺幣57,185,430元，結匯成美│
│ │支付價金6千萬元 │ 製作日期：西元2000年12月1日 │金1,728,910.9元 │
│ │，同日核撥。 │ 編號：C001201 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,075,000元 │ │
│ │ │2.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月1日 │ │
│ │ │ 編號：C001201 │ │
│ │ │3.商業發票(INVOICE) │ │
│ │ │ 製作日期：西元2000年12月4日 │ │
│ │ │ 編號：C001204 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,290,000元 │ │
│ │ │4.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月4日 │ │
│ │ │ 編號：C001204 │ │
├───┼────────┼────────────────┼──────────────┤
│二 │89年12月18日申請│1.商業發票(INVOICE) │新臺幣19,059,979元，結匯成美│
│ │支付價金2千萬元 │ 製作日期：西元2000年12月5日 │金575,778元 │
│ │，同日核撥。 │ 編號：C001205 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,075,000元 │ │
│ │ │2.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月5日 │ │
│ │ │ 編號：C001205 │ │
├───┼────────┼────────────────┼──────────────┤
│三 │89年12月19日申請│1.商業發票(INVOICE) │新臺幣33,494,780元，結匯成美│
│ │支付價金3千5百萬│ 製作日期：西元2000年12月12日 │金1,012,171.52元 │
│ │元，同日核撥。 │ 編號：C001212 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,290,000元 │ │
│ │ │2.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月12日 │ │
│ │ │ 編號：C001212 │ │
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│四 │89年12月20日申請│1.商業發票(INVOICE) │新臺幣23,709,780元，結匯成美│
│ │支付價金3千萬元 │ 製作日期：西元2000年12月7日 │金866,893.53元 │
│ │，同日核撥。 │ 編號：C001207 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,075,000元 │ │
│ │ │2.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月7日 │ │
│ │ │ 編號：C001207 │ │
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│五 │89年12月21日申請│1.商業發票(INVOICE) │新臺幣53,591,780元，結匯成美│
│ │支付價金5千6百萬│ 製作日期：西元2000年12月18日 │金1,615,280.60元 │
│ │元，同日核撥。 │ 編號：C001218 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,075,000元 │ │
│ │ │2.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月18日 │ │
│ │ │ 編號：C001218 │ │
│ │ │3.商業發票(INVOICE) │ │
│ │ │ 製作日期：西元2000年12月19日 │ │
│ │ │ 編號：C001219 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,075,000元 │ │
│ │ │4.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月19日 │ │
│ │ │ 編號：C001219 │ │
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│六 │89年12月22日申請│1.商業發票(INVOICE) │新臺幣28,197,422元，結匯成美│
│ │支付價金3千萬元 │ 製作日期：西元2000年12月6日 │金849,985.59元 │
│ │，同日核撥。 │ 編號：C001206 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金537,500元 │ │
│ │ │2.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月6日 │ │
│ │ │ 編號：C001206 │ │
│ │ │3.商業發票(INVOICE) │ │
│ │ │ 製作日期：西元2000年12月11日 │ │
│ │ │ 編號：C001211 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金537,500元 │ │
│ │ │4.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月11日 │ │
│ │ │ 編號：C001211 │ │
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│七 │89年12月26日申請│1.商業發票(INVOICE) │新臺幣33,419,530元，結匯成美│
│ │支付價金3千5百萬│ 製作日期：西元2000年12月20日 │金1,006,672.99元 │
│ │元，同日核撥。 │ 編號：C001220 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,075,000元 │ │
│ │ │2.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月20日 │ │
│ │ │ 編號：C001220 │ │
├───┼────────┼────────────────┼──────────────┤
│八 │89年12月28日申請│1.商業發票(INVOICE) │新臺幣32,464,680元，結匯成美│
│ │支付價金3千4百萬│ 製作日期：西元2000年12月22日 │金977,792.90元 │
│ │元，同日核撥。 │ 編號：C001222 │ │
│ │ │ 出貨金額：美金1,075,000元 │ │
│ │ │2.裝貨清單(PACKING LIST) │ │
│ │ │ 裝貨日期：西元2000年12月22日 │ │
│ │ │ 編號：C001222 │ │
├───┼────────┼────────────────┼──────────────┤
│合計 │3億元 │ │新臺幣281,123,381元 │
│ │ │ │ │
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附表二：
┌───┬────────────────────┐
│ 編號 │ │
├───┼────────────────────┤
│ 一 │「黃國雄」之印章壹枚 │
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│ 二 │「王勖毅」之印章壹枚 │
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│ 三 │「德融投資股份有限公司」之印章壹枚 │
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│ 四 │「謝州融」之印章壹枚 │
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│ 五 │「文生投資股份有限公司法定代表人王樂群」│
│ │之印章壹枚 │
├───┼────────────────────┤
│ 六 │「文生投資股份有限公司法定代表人楊晉山」│
│ │之印章壹枚 │
├───┼────────────────────┤
│ 七 │千煒公司89年12月4日董監事會議決議錄上， │
│ │偽造之「黃國雄」、「王勖毅」、「德融投資│
│ │股份有限公司」、「謝州融」、「文生投資股│
│ │份有限公司法定代表人王樂群」、「文生投資│
│ │股份有限公司法定代表人楊晉山」之印文各壹│
│ │枚 │
└───┴────────────────────┘