臺灣高等法院99年度金上重更(一)字第15號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　99年度金上重更(一)字第15號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳燦坤

選任辯護人

陳永昌律師

選任辯護人

黃文昌律師

選任辯護人

吳孟勳律師

上訴人

即被告

張震極

選任辯護人

吳慶隆律師

上訴人

即被告

邱吉源

選任辯護人

林耀立律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴字第42號，中華民國96年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第1678號、第19937 號、第20244 號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、吳燦坤原為燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司「TKE 」）、燦寶股份有限公司（下稱燦寶公司）、TsannKuen U .S.A .Inc . （下稱美國燦坤公司「TK U .S .A .」）之負責人（嗣已辭卸負責人職務）；張震極（英文名Jacky ）為燦坤公司資源規劃處副執行長（公司內部稱其為處長，下以處長稱之，民國90年3 月1 日任職，嗣於91年10月25日離職）；邱吉源（英文名Jerry ）為協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）國外發展部協理及普海科技開發股份有限公司董事；劉建華為協和證券公司國外發展部顧問、普海科技開發股份有限公司及登記在英屬維京群島之普海國際財務公司、普海國際開發公司即Powerlink InternationalFinance , Inc （以下統稱為Powerlink 普海公司）之負責人（劉建華共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，業經原審判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，劉建華上訴至本院後，於96年11月28日撤回上訴確定）；于永展為未經核准設立登記、自稱為英商．瑞豐資產管理股份有限公司（下稱瑞豐公司）負責人（于永展共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，經檢察官提起公訴，及以95年度偵字第9689號案件移送原審併辦〔銷售傳達公司股票部分〕，業經原審裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，於96年7 月24日，另行判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定），呂錦諦為泉富國際開發股份有限公司（下稱泉富公司）負責人，周耿一為泉富公司執行長（呂錦諦、周耿一2 人共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，經檢察官另於94年4 月24日，以93年度偵字第20244 號聲請簡易判決處刑，經原審於94年6 月24日，另案以96年度易字第604號，以協商判決〔宣示判決筆錄〕各判處有期徒刑5 月，如易科罰金，均以銀元300 元折算1 日，均緩刑2 年確定）。

二、吳燦坤為燦坤集團（TKG ）實際負責人，燦坤集團（TKG ），以燦坤公司「TKE 」為母公司，旗下有廈門燦坤公司「TKC 」、上海燦坤公司「TKS 」、美國燦坤公司「TK U .S.A .」、日本燦坤公司、燦寶公司、優柏工業有限公司、中國全球發展有限公司等子公司。吳燦坤實際領導經營管理燦坤集團（TKG ），為求企業成長，參加國立臺灣大學管理學院上EMBA課程，在其中國際企業管理課程上，並有探討、分析國際企業「借殼上市」之商業模式。90年下半年間，吳燦坤遂仿他人經營之商業模式，計劃以燦坤集團（TKG ）在全球資本市場籌資，進行多國、多市場之操作策略，以「借殼上市」之方式布局全球，以追求企業成長及獲利，乃推由燦坤公司「TKE 」資源規劃處處長張震極，與協和證券公司之邱吉源負責協商規劃。90年8 月6 日，邱吉源與美國WorldFinancial Group ,Inc .（下稱WFG 公司或世財公司）代表馬修（Mathew Littauer ，未起訴，嗣已歿），先赴燦坤公司「TKE 」向吳燦坤及公司主管進行簡報。迨90年9 月4 日，則由吳燦坤以美國燦坤公司「TK U .S .A .」負責人名義，與代表協和證券公司之邱吉源，簽訂「委託財務顧問合約」，委託協和證券公司協助安排美國金融機構，為美國燦坤公司「TK U .S .A .」提供上市掛牌之服務；同日，邱吉源另以一WFG 公司之紙上公司名義之中英文函稿，提案代表尚未覓妥之XYZ ,Inc .（實際名稱隨後提供）之殼公司，擬藉由股權交換之免稅併購方式，將美國燦坤公司「TK U . S.A」，併入美國殼公司，並由WFG 公司代表馬修（Matthew），與吳燦坤代表美國燦坤公司「TK U .S .A .」，簽訂「合作意向書」（Letter of Intent，英文版）。嗣於90年10月10日，由吳燦坤代表美國燦坤公司「TK U .S .A .」，與美國ANC 公司之原始股東、WFG 公司代表馬修（Matthew ），簽訂「股權交換合約」（Exchange Agreement，英文版），採取「反向（或逆向）併購」（reverse merger ortakeover）模式，以美國燦坤公司「TK U .S .A .」所有、已發行流通股權4,750 股，換取WFG 公司覓得之殼公司Acess Network Corporation （下稱ANC 公司）60％之股權即1,200 萬股，其中100 萬股保留供員工選擇權行使，以及新公司經營權（因其非原始股東，故股份於1 年閉鎖期間內不可自由交易），WFG 公司則持有40％之股權即800 萬股（因其為原始股東，所取得為可自由交易即未蓋有1 年閉鎖期間之股份），合併後新公司更名為EUPA International,Inc（下稱EUPA公司），負責人為吳燦坤。另本件換股併購過程之計畫為，以ANC 公司原始股東、WFG 公司換股取得40％之EUPA公司股權後，同日即出具中文版「承諾書」予燦坤公司，書面承諾本身或其指定之人將於90年12月31日前，購買福馳發展有限公司（Fordchee Development Ltd .）所持有之廈門燦坤公司「TKC 」所發行之股份至少1,500 萬元美金，實際則係約定由WFG 公司以預計銷售EUPA公司800 萬股票得款約美金2,300 萬元後，以WFG 公司名義購買燦坤集團（TKG ）之股票，其中以美金1,500 萬元購買廈門燦坤公司「TKC 」股票，另美金800 萬元則購買燦坤公司「TKE 」股票。

三、前開「反向併購」實係吳燦坤為使燦坤集團（TKG ）達到籌措資金之目的，明知非證券商不得經營證券業務，且出售所持有之公司股票，非經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，主管機關自93年7 月1 日變更為行政院金融監督管理委員會，證券暨期貨管理委員會並更名為證券期貨局）核准或向主管機關申報生效後，不得對非特定人公開召募，竟與張震極、協和證券公司之邱吉源、WFG 公司之馬修（Matthew ），共同違反上開各規定，實則吳燦坤等人係以「借殼上市」之方式，藉由WFG 公司名義，將所持有EUPA公司股票出售予不特定人之方式，以籌措資金，再用以購買廈門燦坤公司「TKC 」及燦坤公司「TKE 」股票，由吳燦坤指示，推由張震極、邱吉源、馬修（Matthew ）負責執行召開記者會，發布新聞稿，公告該公司借殼上市之策略，以吸引非特定之投資大眾，先由燦坤公司「TKE 」於90年10月15日下午3 時許，在臺北市○○區○○路0 段000 號33、34號世貿中心聯誼社，召開「『EUPA USA』美國掛牌上市記者會」（下稱系爭記者會），燦坤公司先於同日以「上市記者會之活動公告」發稿致媒體記者，舉行系爭記者會時，則由董事長吳燦坤致詞，宣讀「美國燦坤上市記者會致辭稿」1 份，現場並發送「EUPA燦坤國際（EUPA International ,Inc）10月22日於美國掛牌上市新聞稿」、「台灣需要用新方法來做事！！」及「燦坤記者會上市說明Q&A 」等文件資料，現場更備有「美國燦坤國際EUPA International , IncNasdaq2001.10.15」投影片，以EUPA USA美國掛牌及業務說明為專題，由張震極向到場之人說明，以此方式告知燦坤集團（TKG ）在資本市場所採取之經營模式，將於近期內獲得重大發展，旗下子公司美國燦坤公司「TK U .S .A .」將由臺灣之協和證券公司安排，經由換股方式，與美國WFG 公司投資銀行集團所屬ANC 公司進行換股合作，委託紐約律師Piper Marbury 承辦，以現有美國燦坤公司「TK U .S .A .」總流通股數，來交換美國EUPA公司60％之股權及完整獨立經營權，依照美國相關程序作業時間，預計最快在90年10月22日，先於美國NASDAQ掛牌上市（按，上開文件或有指出EUPA公司係在NASDAQ股票市場公司提供之電子報價告示系統之OTC Bulletin Board（簡稱OTCBB ）上報價，或有指出在美國NASDAQ掛牌），此次換股，將使美國燦坤公司由市值240 萬美金，一舉提升至1 億美元市值，藉以反映出美國燦坤公司在美國10年經營，目前年營收2 億美元之應有市值規模。

四、系爭記者會後，邱吉源並引進瑞豐公司于永展、不知情之梁維鍵、李淑貞等人，進入協和證券公司任職，提供系爭記者會所印製之EUPA公司相關資料以及「股票認購書」（其上印製有WFG 公司代馬修（Matthew ）所提供之CITI BANK ,NA收款人Piper Marbury Rudinck& Wolfe LLP EscrowAccount 帳號000-000-00〔下稱Piper 帳號〕），對國內不特定投資人公開銷售WFG 公司所持有、可自由交易之EUPA公司股票。嗣於91年2 月間，邱吉源更指示于永展擔任協和證券公司內負責人，與職員梁維鍵、李淑貞等人，另以未經登記之瑞豐公司名義，專門公開對不特定人銷售EUPA公司股票，致有石添明、張梅英、楊英龍、張春桂等投資人，見燦坤集團（TKG ）前景看好，獲利可期，因而透過此方式，以每股美金8 元以上買入EUPA公司股票，並將股款分別匯入上開Piper 帳號。嗣石添明、張梅英、楊英龍、張春桂等人並透過協和證券公司于永展等人，分別收到從美國寄來自由交易（即未蓋有1 年閉鎖期間）之EUPA公司股票。

五、惟於90年11月初，因吳燦坤、張震極等人無從得知購買EUPA公司股票之股款，匯款至Piper 帳號之狀況及餘額，而WFG公司與協和證券公司之邱吉源，復因出售EUPA公司股票之帳目不清而拆夥，以及WFG 公司內鬨，股東離去，馬修（Matthew ）獨吞800 萬股股份，致原由WFG 公司以銷售EUPA公司800 萬股股票所得中之美金約2,300 萬元，用以購買燦坤集團（TKG ）股票之規劃宣告失敗，影響燦坤集團（TKG）預定之籌資及營運計畫，吳燦坤、張震極及邱吉源為因應此一變故，欲繼續籌措資金，仍共同賡續前開犯意，除由邱吉源透過管道取回少部分投資人匯至上揭Piper 帳戶中尚未交割之股款外（大部分匯入Piper 帳戶之股款，因已交割而無法取回），再推由邱吉源另行印製EUPA公司簡介以及「股票認購書」，仍以給付7 ％-8％佣金，再加上每銷售1 股退佣1 美元、每股銷售逾美金8 元以上歸中盤商之方式，經由中間盤商瑞豐公司于永展等人，以及于永展另推介之泉富公司呂錦諦、周耿一等人，仍以每股美金8 元至9.5 元之價格，基於共同犯意聯絡，對國內不特定投資大眾推銷購買EUPA公司股票，公開銷售予國內非特定人。邱吉源並自90年11月12日起，提供協和證券公司之子公司即協和證券投資顧問股份有限公司（下稱協和投顧公司）之中國信託商業銀行城東分行第000000000000號帳戶（下稱協和投顧中信商銀帳戶）及上海商業儲蓄銀行第00000000000000號帳戶（下稱協和投顧上海商銀帳戶），供投資人匯入股款，至90年11月30日止，協和投顧公司上開帳戶內，已匯入新臺幣1,009 萬9,679元購買EUPA公司股票。另吳燦坤為燦寶公司之行為負責人，於90年12月27日，分別代表燦寶公司及EUPA公司，簽立「股票選擇權同意書」（STOCK OPTION AGREEMENT，英文版），使燦寶公司取得於5 年內以每股美金0.01元之價格，可向EUPA公司購得100 萬股EUPA公司股票之選擇權。而劉建華身為協和證券公司顧問及Powerlink 普海公司負責人，由張震極、邱吉源引介後，亦明知上開各規定均不得違反，竟亦基於共同犯意聯絡，於90年12月31日，由劉建華代表Powerlink 普海公司，與吳燦坤代表之燦寶公司，簽立「股份買賣同意書」（SHARE PURCHASE AGREEMENT，英文版），約定將燦寶公司行使上揭股票選擇權所取得之100 萬股EUPA公司股票，嗣後約定以每股4 美元之代價出售予Powerlink普海公司，合計交易總金額美金400 萬元，並由劉建華給付現金新臺幣50萬元，及簽立商業本票金額美金381 萬4,000元（該金額扣除上開已給付現金新臺幣50萬元，以及後述由邱吉源指示不知情之秘書王思敏，於90年12月13日及同年12月21日，分別匯款新臺幣509 萬2,200 元及新臺幣82萬8,000 元入燦寶公司之金額）予燦寶公司，實則推由Powerlink 普海公司劉建華將EUPA公司股票出售予不特定人。而自90年11月12日起，除如附表編號5 、7 、18、79、126 、127 ，係先前已匯入Piper 帳號之投資人，由邱吉源透過管道取回外，其餘附表編號各投資人，即先後匯款至上揭協和投顧中信商銀及上海商銀帳戶，合計售出如附表所示9 萬2,200 股之EUPA公司股票。邱吉源並擬具1 份日期為91年（2002年）普海公司致燦寶公司之通知單，表示普海公司已將購自燦寶公司之EUPA公司股票股權計92,200股，讓售予普海公司之特定客戶，請即與普海公司核對後，將股權直接登記於所屬股東名下等內容，由劉建華於91年（2002年）3月1 日簽名確認，邱吉源即根據如附表所示之投資人匯款，在「股票認購書」上簽名認證，再由張震極交給劉建華，核對投資人姓名、股數等資料無訛後，由劉建華在5 張日期分別91年（2002年）3 月18日、3 月25日、4 月9 日、4 月29日、5 月15日，後均附有投資人名冊之「領取EUPA股票收據」上，簽名及蓋用Powerlink 普海公司之大小章，再交由于永展持至燦坤公司「TKE 」，向不知情之王友良（時任燦坤公司「TKE 」資源規劃處專員，後為財務部課長，業經原審判決無罪，檢察官上訴後，由本院上訴審駁回上訴確定）領取蓋有1 年閉鎖期間限制交易之EUPA公司股票。邱吉源並指示不知情之秘書王思敏，將前開2 協和投顧公司帳戶內匯入之購買股票款項，於90年12月13日及同年12月21日，分別匯款新臺幣509 萬2,200 元及新臺幣82萬8,000 元入燦寶公司帳戶；另劉建華與邱吉源於核算已給付燦寶公司款項後，劉建華亦於91年3 月21日，以Powerlink 普海公司名義，匯款新臺幣344 萬2,240 元入燦寶公司帳戶，另於91年4 日4 日，以Powerlink 普海公司名義，簽發金額為317 萬2,680 元之支票，亦經由燦坤公司「TKE 」帳戶提示。

六、EUPA公司股票，於90年10月間掛牌價格為8 美元，至91年6月以前，股價亦維持在美金8 元至10元左右，之後股價逐漸下跌，迨91年12月間，下跌至0.1 美元，經章維倫等投資人透過管道查詢EUPA公司股票，得悉EUPA公司股票並非於美國NASDAQ上市或上櫃後，具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於93年9 月30日搜索燦坤公司「TKE 」位於臺北市○○區○○○道0 段000 號、新湖三路2 號辦公室，於93年10月4 日搜索燦寶公司位於臺南縣仁德鄉（本院按，嗣已改制為臺南市○○區○○○路000 號、保安工業區開發二路3 、4 號辦公室（無扣押物），於93年10月6 日搜索邱吉源位於臺北市○○區○○○路000 巷00號2 樓住處（無扣押物）、劉建華位於臺北市○○區○○路00巷00號10樓住處，另原定於93年10月19日至20日之間，搜索燦坤公司「TKE 」委任律師林進富所任職、位於臺北市○○區○○○路000 號11樓之協合國際法律事務所，惟因該事務所已於93年10月19日出具燦坤公司同意書，檢送該所所持有之燦坤公司處分燦寶公司所持有之EUPA公司股票相關資料以供調查，故未執行搜索，因而查知上情。

七、案經章維倫訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦（吳燦坤部分）、檢察官主動簽分偵辦（張震極、邱吉源、劉建華、于永展、王友良部分）及法務部調查局北部地區機動工作組移送（吳燦坤、張震極、邱吉源、劉建華、于永展、王友良、呂錦諦、周耿一部分），由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，同法第159 條之1 至同法第159 條之5 有關傳聞法則之規定，係於92年2 月6 日經修正公布，同年9 月1 日施行。而92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院96年度台上字第1413號、94年度台上字第5742號判決可資參照）。查本案係於93年11月11日經檢察官起訴，於93年12月29日繫屬於原審法院，依前揭所述，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審審理時可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。

二、本案關於檢察官、被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人及其等辯護人對於證據能力有無之爭執，本院認定如下（按，檢察官爭執104 年3 月14日鑑定人武永生教授出具之鑑定意見書之證據能力部分，另詳後述）：

㈠關於證據能力有無之爭執，業據本院整理檢察官、被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人及其等辯護人歷次開庭及所具書狀內容後，於103 年10月1 日及104 年3 月25日準備程序時，經渠等各自表示意見，確認在案（見本院更一審卷六第107頁正面至第114 頁正面、第198 頁正面至第201 頁背面），內容如下：

⒈被告邱吉源及其辯護人部分，對於卷內之供述及非供述證據，均不爭執其證據能力（見本院更一審卷六第113 頁正面）。

⒉被告吳燦坤及其辯護人部分，係引用97年2 月5 日之刑事陳述意見狀（見本院上訴審卷二第39頁正面至第44頁正面），其對於證人證述之證據能力，均未予爭執（見本院更一審卷六第109 頁背面）。

⒊被告張震極及其辯護人部分，則主張各證人之法務部調查局北部地區機動工作組之詢問筆錄，均無證據能力（見本院更一審卷六第112 頁正面、背面）。

㈡按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本案相關證人於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時之陳述，均屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為證據之情形存在，被告張震極及其辯護人於本院又爭執各該證人前開證述，認為皆無證據能力，本院爰未以其等此部分陳述作為認定被告張震極犯罪事實之依據。

㈢另就本院未引用為認定犯罪事實之證據者，被告及辯護人縱有爭執，爰不論述其證據能力之有無。

三、檢察官主張鑑定人武永生教授之104 年3 月14日鑑定意見書無證據能力，其理由如下：⒈選任鑑定人不適當：本件選任鑑定人違背院、檢、辯於102 年1 月23日準備程序達成達成之選任武永生教授以外之專家鑑定之共識，而且103 年10月1 日準備程序受命法官於詢問辯護人等時，亦就選任武永生教授為鑑定人提出質疑，且於選任前武永生教授業已受被告等委託提出專家證人意見書，不無偏頗之虞，是本件選定武永生教授為鑑定人顯然不適當。⒉選任鑑定人不合法：武永生教授僅是單純學者，不是政府機關委任有鑑定職務的鑑定人，本件選任前也沒有證據可以證明其就鑑定事項具有特別的知識經驗，嗣於其提出鑑定報告後所補呈之資格書面資料，亦未見其有辯護人所稱「具有美國證券之實務經驗」，是本件選定武永生教授為鑑定人顯然與刑事訴訟法第168 條規定不符。⒊武永生教授提出之鑑定報告並未基於充足之事實及資料，也非推論自可靠之原則及方法，且武永生教授亦未可靠的將前述之原則及方法適用於本件之案件事實上（以上見本院更一審卷六第264 頁正面之檢察官102 年度上蒞字第8597號蒞庭補充理由書，暨本院更一審卷八第25頁正面審判筆錄之檢察官論告內容）。然查：

㈠按刑事訴訟法第196 條規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人為之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。再按我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度，與英美法之專家證人（expert witness）固同係借重某專業領域上之意見，使有助於事實審判者就待證事實作成判斷，然兩者訴訟體制不儘相同，證據能力有無之認定，尚有差異。英美法制之專家證人，由當事人舉證，專家證人必須到庭，且在庭陳述意見之前，首須通過法官為適格與否之審查，必通過適格審查，其專業意見之陳述始具證據能力。而我國現行刑事訴訟法第198 條定有授權選任鑑定人之明文，凡由法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關，即適格充當鑑定人，且第206 條並容許鑑定人（機關）以書面報告鑑定經過及結果，僅於斟酌證據證明力之必要，始須到庭說明，與專家證人法制，迥然不同，最高法院著有98台上字第949 號判決意旨可參。

㈡查鑑定人武永生教授為法院所選任之鑑定人，請其依本院所提供之相關資料，就本案所涉事實與爭點相關之美國證券市場體制、實務運作及相關規範等事項，亦即⒈關於美國證券市場制度之說明，⒉關於在OTCBB 掛牌之發行公司股價之形成，⒊關於股票之面額、淨值及股價之關聯性等為鑑定，此有本院103 年12月31日函文附卷可稽（見本院更一審卷六第130 頁正面第132 頁正面）。嗣鑑定人於104 年3 月14日出具鑑定意見書，有該鑑定意見書在卷足憑（鑑定意見書，詳見本院更一審卷六第150 頁正面至第183 頁正面；鑑定人結文，見同卷第185 頁正面；鑑定人之主要學歷、現職與主要經歷資料暨證明文件資料，見同卷第154 頁正面、背面、第223 頁正面至第241 頁正面）。

㈢檢察官雖以上揭各情，主張系爭鑑定意見書無證據能力云云。惟查：

⒈本院於103 年10月1 日行準備程序時，就選任鑑定人部分經詢以：「聲請就選任武永生教授或其他有專業背景之人為鑑定人，就本案相關資料提出書面鑑定意見部分，本院更一審100 年12月21日審理時，已認武永生固為學者專家，惟不具待證事實經驗者之證人適格，故不予詰問，則武永生教授是否宜為鑑定人，有何意見？」，被告吳燦坤之辯護人主張武永生教授為適格之鑑定人，檢察官就此部分則稱：「請審判長詳酌」（見本院更一審卷六第111 頁背面），本院因認檢察官未表示反對意見。

⒉又鑑定人武永生教授：⑴主要學歷為：臺灣大學法律學系（法學組）法學士、東吳大學法研所法學碩士、公費留學美國芝加哥大學法學碩士、美國芝加哥大學法學博士候選人、政治大學法研所法學博士。⑵現職與主要經歷為：銘傳大學法律學院財金法律學系教授、銘傳大學法務室主任、銘傳大學企業暨金融法律研究中心主任、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心董事、銘傳大學法律學院（創院）院長（1993年-2003年）、臺灣證券交易所上市審議委員、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心上櫃審議委員、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心上櫃審議產業專家、行政院公平交易委員會競爭政策中心委員、中華民國仲裁人協會仲裁人、臺灣期貨交易所監察人、臺灣期貨交易所交易委員會召集人、委員、臺灣期貨交易所結算委員會召集人、委員、臺灣期貨交易所紀律委員會召集人、委員、臺灣期貨交易所期刊編輯委員、證券暨期貨市場發展季刊編輯委員、證券暨期貨市場發展基金會法官（高級〕證券實務班講師、美國全國期貨公會仲裁案專家證人（expert witness) （鑑定人）、中央大學財務管理研究所兼任副教授、德勝科技股份有限公司獨立職能監察人、崇貿科技股份有限公司獨立董事。⑶專長領域為：證券交易法、公司法、期貨交易法、企業併購法、企業與金融法、公平交易法等。以上業據鑑定人於鑑定意見書中敘述明確（見本院更一審卷六第154 頁正面、背面），並有鑑定人提供之相關學歷、經歷等證明文件附卷可按（見本院更一審卷六第223 頁正面至第241 頁正面）。由此顯見鑑定人武永生教授無論係學術或實務方面均堪稱資歷豐富，且具有美國及我國證券交易法之專業與實務鑑定之專業知識，就鑑定事項有特別知識經驗，是按諸上開最高法院之判決意旨，渠為適格之鑑定人，所出具之鑑定意見書自具有證據能力，殆無疑問。

四、再查，本件認定事實所引用，除上開經檢察官、被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人及其等辯護人爭執之部分，經本院審酌如上外，本件判決認定事實所引用之卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人及其等辯護人於本院準備程序中，均表示對於證據能力皆不爭執（見本院更一審卷六第107 頁正面至第114 頁正面、第198 頁正面至第201 頁背面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人提起上訴均矢口否認前揭犯行，其等辯詞如下：

㈠被告吳燦坤於原審及上訴於本院均辯稱：WFG 公司出售EUPA公司股票部分與燦坤公司無關，另燦寶公司係將EUPA公司股票選擇權行使後之股票9 萬2,200 股，移轉予特定法人即投資人Powerlink 普海公司，所得款項亦係普海公司支付，並非讓與一般投資人，是普海公司另行販售EUPA公司股票予不特定投資人，其並無從過問，故此部分犯罪與其無涉云云。

㈡被告張震極於原審及上訴於本院均辯稱：WFG 公司出售EUPA公司股票部分與燦坤公司無關，又燦寶公司僅將EUPA公司股票銷售給Powerlink 普海公司，並無出售給一般投資大眾，其後復已將銷售之全數股票收回，並未獲得任何利益云云。

㈢被告邱吉源於原審辯稱：外國股票非證券交易法第22條第1項規範之對象，其並未向不特定人販售EUPA公司股票，僅推薦WFG 公司給燦坤公司，作為EUPA公司上市之金融服務機構，且協和證券公司、協和投顧公司係受美國Piper 委託，開立保管帳戶，作為保管服務機構，而依照委託人指示處理相關認證事宜，並未參與領股、換股過程云云。嗣提起上訴之初於本院，其先係否認犯罪，後則改坦承違反證券交易法規定對非特定人公開銷售9 萬2,200 股EUPA公司股票部分之犯罪，其餘則仍予以否認。

二、按依財政部76年9 月18日台財政（二）第6805號函釋：「財政部依照證券交易法第6 條第1 項規定核定：外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性之有價證券，凡在我國境內募集、買賣、發行或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」乃將外國股票、公司債、政府債券、受益憑證等，均納入證券交易法之規範，是外國股票之募集及發行，仍須遵循證券交易法第22條之規範，且並有外國發行人募集與發行有價證券處理準則之制定供循。參以證期會就臺灣臺北地方法院檢察署函詢EUPA公司於90年至91年是否曾申請獲准在臺招募資金，若未經獲准而在臺販售其股票是否合法乙節，該會以92年9 月10日台財證一字第00000000000 號函覆表示：「經查EUPAINTERNATIONAL CORPORATION （燦坤國際）並未經本會核准於國內募集與發行有價證券。至有關未經核准而在臺販售其股票是否合法乙節，依證券交易法第22條規定，有價證券之募集與發行，除政府證券或經財政部核定之有價證券外，非經本會核准或向本會申報生效後不得為之，違反上開規定者，依同法第175 條規定，得處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金」，亦有該會函文1 件在卷供參（見北檢92年度他字第4176號卷〔下稱他卷〕第62至63頁）。是被告邱吉源及其辯護人於原審主張證券交易法第22條之規範客體已排除外國股票云云，容有誤解，先予敘明。

三、為瞭解被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人共犯上揭事實四、五部分所示之犯罪，首就本案發生之緣由，即上揭事實二、三部分所憑之證據及理由，說明如下：

㈠關於美國燦坤公司「TK U .S .A」與美國ANC 公司換股併購更名為美國EUPA公司之相關過程：

⒈本件換股併購之緣由：

⑴90年8 月間，擔任燦坤公司「TKE 」資源規劃處副執行長（公司內部稱其為處長）之被告張震極，透過協和證券公司國外發展協理之被告邱吉源引介，認識美國WFG 公司之馬修（Mathew）及李江（Jon Jones ），在張震極引見下，90年8月6 日，WFG 公司之代表馬修（Mathew）赴燦坤公司，向燦坤集團（TKG ）之負責人被告吳燦坤及部分主管進行簡報，此部分業據被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人供明在卷，並有被告張震極之人事資料（時任資源規劃處副執行長，90年3 月1 日任職，嗣於91年10月25日離職）（見原審卷三第165 頁）、90年8 月6 日WFG 公司簡報影本1 份附卷可憑（見北檢93年度偵字第1678卷〔下稱偵1678卷〕五第109 至114 頁）。該次簡報中，馬修（Mathew）介紹「WorldFinancial Group ,Inc」係美國華爾街知名證券商，並為大中華中小型企業之投資銀行，透過WFG 公司規劃及協助，美國燦坤公司可以透過併購方式，與美國上市公司合併，順利在美國成熟且規範、制度完善之資本市場掛牌，亦即以燦坤公司「TKE 」在美國之子公司所有已發行股份，換取美國上市公司60％之股份，燦坤公司之美國子公司與美國上市公司合併，並將美國上市公司更名作為存續公司之「反向（或逆向）併購」（reverse merger or takeover）模式，以此方式規劃美國燦坤公司「TK U .S .A」與美國ANC 公司換股合併。

⑵因此，被告吳燦坤於90年9 月4 日，代表美國燦坤公司「TKU .S .A 」，與被告邱吉源代表之協和證券公司，簽署「委託財務顧問合約」，並於同日，由被告吳燦坤代表燦坤公司「TKE 」，與美國WFG 公司簽署「合作意向書」（Letterof Intent ，英文版），此部分亦經被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人供述在卷，並有90年9 月4 日之委託財務顧問合約（見偵1678卷一第37頁）與合作意向書（見偵1678卷一第39至43頁）在卷足稽。

⑶因前述併購過程，事涉美國法令之規範及專業英文之溝通、協商，另基於燦坤公司「TKE 」分層負責及專業分工之考量，且為讓燦坤公司「TKE 」經理部門瞭解美國燦坤公司「TKU .S .A 」與美國ANC 公司換股合併運作及規劃，故於燦坤公司「TKE 」與美國WFG 公司簽署「股權交換合約」（Exchange Agreement，英文版）前（股權交換合約部分，詳後述），先於90年10月10日上午9 時30分許起至同日下午2時許止，召開會議，由WFG 公司代表馬修（Matthew ）、李江（Jon Jones ）、協和證券公司之被告邱吉源，針對換股合約內容，向被告吳燦坤、被告張震極、燦坤公司「TKE 」總經理莊興、流通事業部財務經理何頎胤、公共事務副總經理兼發言人田竹英、會計長黃功傑等人說明，會議中另有燦坤公司委任之協合國際法律事務所林進富律師、勤業仲信會計師事務所仲偉會計師到場，此部分亦經被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人供承無訛，互核相符。

⑷而上開90年10月10日會議內容，則據被告吳燦坤於本院更一審審理期間，於101 年7 月20日，以刑事調查證據三狀之附件一，提出錄音光碟1 片以資佐證（錄音光碟1 片附於本院更一審卷三第70頁），因檢察官否認其證據能力，主張歷時多年後，被告吳燦坤始行提出系爭錄音光碟，真實性自有疑慮，故應先調查該光碟之真實性，亦即母帶在何處？鑑定有無經過剪接？等情（見本院更一審卷四第223 頁背面準備程序筆錄）。嗣經被告吳燦坤於102 年5 月15日具狀提出錄音帶母帶3 捲，主張前揭提出之光碟係由該3 捲錄音帶母帶轉拷貝而成（錄音帶母帶3 捲附於本院更一審卷四第241 頁證物袋）。本院遂於102 年11月20日，將該3 卷錄音帶母帶送鑑有無過剪接變造等情，嗣經法務部調查局函覆：有關錄音證物（如光碟片、錄音帶、MP3 . . . 等）有無剪接之鑑定，需先請本案相關當事人針對光碟內所錄製之談話內容，敘明指出認有剪接爭議段落之時間點（所謂時間點為錄音談話內容中任兩字間或任兩句話間之時間，而非一段時間），並製作逐字逐句譯文，俾利鑑定，此有該局102 年11月27日調科參字第00000000000 號函存卷可考（見本院更一審卷五第214 頁正面）。惟因該錄音母帶時間全長共計逾2 小時30分，時間甚長，且檢察官未能具體指出其認為有剪接爭議段落之時間點，故由本院於102 年12月30日上午及下午，在本院第5 法庭公開進行勘驗程序，就系爭錄音內容勘驗明確，製有勘驗筆錄附卷可參（見本院更一審卷五第229 頁正面至第259 頁正面。另按，因系爭錄音帶母帶為90年10月10日錄製，已逾12年有餘，本院為免損及錄音帶母帶，故另行直接拷貝成光碟3 片，而就3 片光碟進行播放，光碟一部分時間全長2 小時5 分11秒，光碟二部分時間全長1 小時5 分12秒，光碟三部分時間全長21分32秒，本院拷貝之錄音光碟3 片，附於本院更一審卷四第241 頁證物袋）。該次勘驗程序，檢察官、被告及辯護人等雖經通知均未到庭，然其等於本院104 年3 月25日準備程序時，皆已明確表示同意本院所進行之上開勘驗程序（見本院更一審卷六第199 頁背面）。另於本院103 年1 月8 日準備程序時，因被告邱吉源之辯護人對於上開勘驗內容有所爭執，即主張本院更一審卷五第234 頁正面中，第15行及第20行部分註記為「Jerry 」者，並非邱吉源之聲音等情（見本院更一審卷六第3 頁正面），故經本院再於103 年2 月19日勘驗上開有爭執部分，結果確認該爭執部分之勘驗記載確實有誤，均應予更正為「Jacky 」即被告張震極所述，此有本院103 年1 月8 日勘驗筆錄在卷可佐（見本院更一審卷六第14頁背面至第15頁背面）。以上開錄音內容連續未中斷乙情觀之，尚難認有何檢察官所指之剪接情事。

⒉美國燦坤公司「TK U .S .A」經由與美國ANC 公司換股併購，更名為EUPA公司之過程，係採行「反向併購」之模式，並在美國NASDAQ股票市場公司提供之電子報價告示系統之OTCBulletin Board（即OTCBB ）上報價：

⑴90年10月10日舉行上開會議後，被告吳燦坤即決定採取企業併購模式中市場常態之「反向併購」方式，旋即於同日，由被告吳燦坤代表美國燦坤公司「TK U .S .A .」，與美國ANC 公司之原始股東、WFG 公司代表馬修（Matthew ），簽訂「股權交換合約」（Exchange Agreement，英文版），採取「反向併購」模式，以美國燦坤公司「TK U .S .A .」所有、已發行流通股權4,750 股，換取WFG 公司覓得之殼公司ANC 公司60％之股權即1,200 萬股，其中100 萬股保留供員工選擇權行使，以及新公司經營權（因其非原始股東，故股份於1 年閉鎖期間內不可自由交易），美國WFG 公司則持有40％之股權即800 萬股（因其為原始股東，所取得為可自由交易即未蓋有1 年閉鎖期間之股份），合併後新公司更名為EUPA International ,Inc ，即EUPA公司，負責人為被告吳燦坤，並在美國NASDAQ股票市場公司提供之電子報價告示系統之OTC Bulletin Board（即OTCBB ）上報價，以「EUPA」為代號。另本件換股併購過程，ANC 公司原始股東WFG 公司換股取得40％之EUPA公司股權後，同日即出具中文版「承諾書」予燦坤公司，書面承諾本身或其指定之人將於90年12月31日前，購買福馳發展有限公司（Fordchee DevelopmentLtd . ）所持有之廈門燦坤公司「TKC 」所發行之股份至少1,500 萬元美金，實際則係約定由WFG 公司以預計銷售EUPA公司800 萬股票得款約美金2,300 萬元後，以WFG 公司名義購買燦坤集團（TKG ）之股票，其中以美金1,500 萬元購買廈門燦坤公司「TKC 」股票，另美金800 萬元則購買燦坤公司「TKE 」股票。上開過程業經被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人供明在卷，並有90年10月10日股權交換合約（Exchange Agreement，英文版）（見偵1678卷一第45至68頁）、同日WFG 公司所出具予燦坤公司之中文版承諾書（見本院更一審卷五第56頁正面）在卷可佐。

⑵由此可知，本件股權交換合約於90年10月10日之簽約過程，係由被告邱吉源解說合約之約定、換股方式、比例及架構，經由與會人員等人討論、溝通及交換意見後，再為簽訂，而本件換股併購之主要目的，實係由WFG 公司以預計銷售EUPA公司800 萬股票得款約美金2,300 萬元後，以WFG 公司名義購買燦坤集團（TKG ）之股票，其中以美金1,500 萬元購買廈門燦坤公司「TKC 」股票，另美金800 萬元則購買燦坤公司「TKE 」股票，而燦坤集團（TKG ）最後得以藉由此方式籌措資金。

⒊因本案涉及美國證券市場體制、實務運作及相關規範等事項，本院爰依法選任鑑定人武永生教授，請其依本院提供之相關資料，就⑴關於美國證券市場制度之說明，⑵關於在OTCBB 掛牌之發行公司股價之形成，⑶關於股票之面額、淨值及股價之關聯性等為鑑定，此有本院103 年12月31日函文附卷可考（見本院更一審卷六第130 頁正面第132 頁正面）。嗣鑑定人於104 年3 月14日出具鑑定意見書，有該鑑定意見書在卷足憑（鑑定意見書，詳見本院更一審卷六第150 頁正面至第183 頁正面；鑑定人結文，見同卷第185 頁正面；鑑定人之主要學歷、現職與主要經歷資料暨證明文件資料，見同卷第154 頁正面、背面、第223 頁正面至第241 頁正面）。

⒋觀之鑑定人武永生教授104 年3 月14日鑑定意見書中，針對「本案EUPA公司以反向併購模式借殼上市，關於反向併購之模式有何特色」所述（見本院更一審卷六第163 正面、背面），可知：因企業間之換股併購之行為，係企業追求成長之合法、正常商業行為之一。而企業併購模式之分類中，根據併購完成後存續公司為何者之觀點，可分為「傳統（或正向）併購」（conventional merger or takeover ）與「反向（或逆向）併購」（reverse merger or takeover）兩種併購模式。在存續公司為主動併購者時，為傳統（或正向）併購模式；反之，併購完成後，存續公司為被動併購之目標公司時，即為反向（或逆向）併購模式。併購實務上，反向（或逆向）併購係市場存在之常態，至於發起併購之主動方成為存續公司之傳統（或正向）併購模式，反而相對較少。本案即係採企業併購模式中之「反向併購」，將美國燦坤公司「TK U .S .A .」所有股權，換取美國ANC 公司60％股權1,200 萬股，而併入存續公司ANC 公司，原ANC 公司OTCBB掛牌資格不受影響，更名為EUPA公司，經營與控制權移轉至美國燦坤公司「TK U .S .A .」，此在併購實務上係屬常態。在證券實務上，基於成本、時間、法規遵循程序等減省之策略考量，「未上市公司」透過反向併購目前已具備公眾市場交易身份公司為「殼」之模式，使其自身得以快速取得上市公司之地位，此類藉由反向併購掛牌公司之「借殼上市」模式，其過程可避免耗時、費財、市場因素干擾，且免除向投資大眾募資（raising funds from public ）之程序（本院按，此應單純指併購過程中所涉及之資金募集問題），因此僅需處理法定登記與掛牌相關之程序事項，而不涉及證券法上大眾投資人保障之嚴峻問題。

㈡本件「反向併購」既已完成，燦坤集團（TKG ）為達籌措資金之目的，燦坤公司「TKE 」遂於90年10月15日下午3 時許，在臺北市○○區○○路0 段000 號33、34樓世貿中心聯誼社，召開EUPA公司掛牌上市記者會，相關過程如下：

⒈查EUPA公司並非在美國NASDAQ掛牌交易，此情為被告等人所不否認，且燦坤公司「TKE 」於90年10月15日舉行記者會前，曾先於同日發稿致媒體記者，此有「上市記者會之活動公告」1 紙（見偵1678卷三第107 頁正面）、由被告吳燦坤致詞之「美國燦坤上市記者會致辭稿」1 份（見偵1678卷三第40至42頁）、記者會現場發送之「EUPA燦坤國際（EUPAInternational ,Inc）10月22日於美國掛牌上市新聞稿」及「台灣需要用新方法來做事！！」（分見偵1678卷五第91至93頁、第94至95頁）、「燦坤記者會上市說明Q&A 」文件（見原審卷二第180 至181 頁）等存卷可按。

⒉而系爭記者會程序進行中，除被告吳燦坤曾宣讀致詞稿外，現場更備有「美國燦坤國際EUPA International , IncNasdaq2001.10.15」投影片，以EUPA USA美國掛牌及業務說明專題，由被告張震極向到場之人為說明（即93年9 月30日之扣押物編號11，記者會說明資料，投影片檔案，另見本院更一審卷三第128 至145 頁），依該投影片檔案第12、13、14頁內容中，均可知，燦坤公司確係表示EUPA公司係「Listed on NASDAQ OTCBB」，以上均可證明美國燦坤公司「TK U .S .A .」係透過併購，先行在美國NASDAQ OTCBulletin Board（OTCBB ）掛牌，但依美國燦坤公司「TK U.S .A . 」預估營業額及明年增資後之資本額，應可在NASDAQ主版National Board掛牌交等情，故被告等人已明確指出EUPA公司係於NASDAQ「OTCBB 」掛牌，以及將來在NASDAQ主版掛牌交易之時間與條件。

四、次查，上揭事實欄四（對非特定人公開銷售WFG 公司所持有之EUPA公司股票）、事實欄五（對非特定人公開銷售燦寶公司所持有之9 萬2,200 股EUPA公司股票〔被告吳燦坤為燦寶公司行為之負責人〕）所示之犯罪事實，其中事實五部分業據被告邱吉源於本院審理時坦承不諱（見本院更一審卷四第119 頁正面、更一審卷六第113 頁背面、更一審卷七第150頁正面），被告吳燦坤、張震極則均矢口否認事實四、五部分所示犯罪，被告邱吉源亦否認事實四部分犯罪。然查：

㈠上揭事實欄四、五所示犯罪事實，業經證人即共犯瑞豐公司于永展於檢察官93年10月22日詢問時陳稱：其於90至91年間有參與美國EUPA公司股票在臺販售事宜，薪水採業績獎金方式，其負責引薦業務人員，以他們銷售EUPA公司股票來算，1 股8 美元抽取5 ％。業務員招攬到的EUPA股票確認書，要提給邱吉源及WFG 公司。提給邱吉源核對認購書的金額來記算佣金，邱吉源應該知道認購何物，認購書上有寫美國EUPA股票，是中英對照。與邱吉源算佣金後，即由其將明細表送至燦坤公司，先由劉建華以普海公司名義蓋章後，再向王友良領取股票等語（見偵1678卷四第9 至26頁）；其於原審95年3 月28日、4 月11日、96年4 月10日審理時係證稱：其至協和證券任職是為銷售EUPA公司股票賺取佣金，是在協和證券公司辦公室工作，但拿WFG 公司名片，為了方便銷售EUPA公司股票，掛WFG 公司業務協理的職稱，但除了銷售EUPA公司股票外，並無參與過WFG 公司其他業務。開始時客戶錢是匯至美國花旗銀行，股票亦從美國寄回，再由WFG 或邱吉源交予其轉由業務員交給客戶。剛開始是邱吉源及WFG 馬修，要求其銷售EUPA公司股票，後來邱吉源與馬修鬧翻後，則是邱吉源要求銷售EUPA股票。而交付股票時間為1 個月、撤回美國客戶款項、改將購買EUPA股票錢匯到協和投顧帳戶、額外多給1 美元佣金、改以普海公司劉建華簽署收據至燦坤公司向王友良領取股票、與張震極洽談換股（限制股換自由股）、銷售佣金結算再由邱吉源秘書王小姐以現金給付等，均是與邱吉源接洽。嗣其與邱吉源簽立委託銷售契約，是在臺灣銷售EUPA公司股票，都是銷售給臺灣人。與邱吉源洽妥佣金以售價美金8 元的7 ％-8％，超過8 元的溢價部分交給業務員，但基本上售價均超過8 元等情（見原審卷四第64頁正面、第104 頁正面至第113 頁背面、第178 頁背面至第183頁正面，原審卷七第85頁正面至第87頁正面、第91頁正面至第97頁正面）。另據證人即瑞豐公司梁維鍵於檢察官93年9月15日、10月22日訊問、原審96年1 月2 日審理時結證稱：瑞豐公司是為要賣燦坤國際之股票成立；燦坤國際有掛上櫃檯買賣的告示牌，並不是正式的上市上櫃，不能正常的交易買賣，只能透過國外的自營商在市場上議價，不能用個人名義去買賣。于永展成立瑞豐公司是要販售EUPA的股票，10月底之前買EUPA股票是匯到美國之帳戶，10月底之後買的，都匯到協和的保管帳戶。涂玉峰即係經其介紹向于永展購買EUPA股票，于永展有退5%佣金。又其自91年年初經于永展指示與燦坤之張震極、王友良接觸，自王友良處原是取得限制交易股票，後由于永展跟張震極溝通，其即經手換回EUPA自由交易股股票；于永展與邱吉源就EUPA股票這個案子雙方有合作關係（見偵1678卷二第174 至176 頁，偵1678卷四第91至92頁，原審卷六第123 頁正面至第134 頁正面）。又證人即共犯泉富公司呂錦諦於原審95年11月14日審理時、證人即共犯泉富公司周耿一於原審95年11月27日審理時，均結證以：于永展要泉富公司對外推銷EUPA公司股票為9 至9.5 美元1 股，每出售1 股可分得百分之5 的佣金，當時也言明售款要直接匯到協和證券的帳戶內。當時于永展在協和證券任職，名片上的公司名稱為協和證券國際部還有WFG 國際財務公司（分見原審卷六第30頁正面至第35頁背面、第50頁正面、背面）。復經證人即共犯Powerlink 普海公司劉建華於原審96年2 月27日、4 月10日審理時、本院104 年4 月14日審理時結證在卷（見原審卷六第294 頁正面至第299 頁背面、原審卷七第75頁正面至第85頁正面，本院更一審卷六第254 頁背面至第261 頁背面）。並據證人即燦坤公司「TKE 」王友良於原審96年1 月30日審理時結證在卷（見原審卷六第189頁背面至第195 頁正面），彼等所述互核相符。

㈡再參酌早期購買EUPA公司股票之投資人即證人石添明、張春桂、楊英龍等人，均係直接匯款至Piper 帳號，並購得從美國寄來無限制交易之股票；且渠等提出之股票認購書，其上服務單位係協和亞太投資公司＆美國世財集團資產管理公司（WFGAM ）；另自90年11月12日起，如附表所示除編號5 、7 、18、79、126 及127 之投資人先前已匯入Piper 帳號由被告邱吉源透過管道取回外，其他之投資人均匯款至被告邱吉源所提供上揭協和投顧中信商銀及上海商銀帳戶（詳附表），此有匯款回條聯、EUPA公司股票認購書、匯出匯款申請書回條、中國信託商業銀行城東分行93年10月12日中信銀第00000000000 號函及檢附該行000000000000號帳戶交易明細、中國信託商業銀行94年9 月1 日中信集作000000000000號函及所附歷史交易查詢紀錄、提領傳票、領取EUPA公司股票收據、表列投資人、股票號碼、股數之附件、EUPA公司股票影本等文件在卷可稽。此外，事實四、五部分，另有被告張震極製作之EUPA公司籌資報告（見偵1678卷三第168 至169頁）、EUPA公司股票認購書（見偵1678卷三第178 頁）、領取股票通知書（見偵1678卷三第181 頁）、EUPA公司董事同意書、EUPA公司與燦寶公司於90年12月27日簽立之「股票選擇權同意書」（STOCK OPTION AGREEMENT，英文版）（見偵1678卷一第70至73頁）、被告吳燦坤代表燦寶公司與Powerlink 普海公司劉建華於90年12月31日簽立之「股份買賣同意書」（SHARE PURCHASE AGREEMENT，英文版，見偵1678卷四第142 至148 頁）、Powerlink 普海公司劉建華提交給燦寶公司之付款通知「Payment Schedule」及匯款紀錄（其上均有股數及購股金額，見本院更一審卷七第217 至219 頁、第220 至222 頁）、燦寶公司收受協和公司、普海公司之股票付款資料、燦寶公司致Powerlink 普海公司通知函（見偵1678卷三第180 頁）、劉建華代表Powerlink 普海公司出具之EUPA公司股票簽收通知單1 紙（見偵1678卷四第38頁）、劉建華代表Powerlink 普海公司簽立之領取EUPA之股票收據5 張（其後均附有投資人名冊，見偵1678卷四第156 至157 頁、第158 至162 頁、第163 至164 頁、第165至166 頁、第167 至169 頁）、EUPA公司股票影本等文件在卷可稽，此部分事實均堪認定。

㈢被告吳燦坤、張震極2 人雖各以上情置辯，然查：

⒈本件換股併購目的既係因燦坤集團（TKG ）旗下有事實欄一所示多個子公司，燦坤集團（TKG ）計劃在全球資本市場籌資，進行多國、多市場之操作策略，以「借殼上市」之方式布局全球，以追求企業成長及獲利，故於前開「反向併購」手續完成後，被告吳燦坤自當積極進行後續相關程序，是有90年10月15日燦坤公司「TKE 」系爭記者會之召開，期在記者會上公布燦坤集團之利多消息，以使燦坤集團（TKG ）達到籌措資金之目的。而因被告吳燦坤身為燦團集團（TKG ）負責人，負責旗下各子公司之營運，被告張震極則擔任燦坤公司「TKE 」資源規劃處處長，均為本件換股併購之重要決策及負責人，對於後續相關籌資事宜，自當及時注意，審慎處理，方與事理相符。另美國WFG 公司、燦坤集團（TKG ）之燦寶公司均非證券商，不得經營證券業務，且WFG 公司、燦寶公司出售所持有之EUPA公司股票，非經我國主管機關證期會核准或向主管機關申報生效後，不得對非特定人公開召募，被告吳燦坤、張震極2 人自當知之甚詳。惟被告吳燦坤竟與被告張震極、協和證券公司之被告邱吉源、WFG 公司之馬修（Matthew ），共同違反上開各規定，由吳燦坤指示，推由張震極、邱吉源、馬修（Matthew ）負責執行，先召開系爭記者會在前，之後即開始在國內對非特定人公開銷售WFG 公司所持有之EUPA公司股票。且承前所述，燦坤公司「TKE 」與WFG 公司既已約定，由WFG 公司以預計銷售EUPA公司800 萬股票得款約美金2,300 萬元後，以WFG 公司名義購買燦坤集團（TKG ）之股票，其中以美金1,500 萬元購買廈門燦坤公司「TKC 」股票，另美金800 萬元則購買燦坤公司「TKE 」股票等情，是本件借殼上市計畫實施後，協和證券公司人員應無再行參與之必要，為何協和證券公司之被告邱吉源等人仍繼續參與WFG 公司股票之銷售，顯見WFG 公司就是要在臺灣銷售EUPA公司股票予不特定人，則被告吳燦坤、張震極對於WFG 公司未依我國相關法令規定，違法在國內經營證券業務，對非特定人公開銷售所持有之EUPA公司股票等節，豈能諉為不知？是被告吳燦坤、張震極、協和證券公司之被告邱吉源、WFG 公司之馬修（Matthew ）對於非證券商而非法經營證券業務，未經主管機關核准或申報生效，即對國內非特定人公開銷售WFG 公司所持有之EUPA公司股票行為，具有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。

⒉嗣後發生因WFG 公司內鬨，馬修（Matthew ）獨吞800 萬股EUPA公司股份，未能依協議購買燦坤集團（TKG ）之股票，致燦坤集團（TKG ）無法如原定計畫籌措資金，被告吳燦坤、張震極為因應此變故，自當另有謀議，始會改絃易轍，由被告吳燦坤代表燦寶公司，為燦寶公司行為之負責人，與EUPA公司簽訂「股票選擇權同意書」（STOCK OPTIONAGREEMENT ，英文版），再代表燦寶公司與Powerlink 普海公司劉建華簽訂「股份買賣同意書」（SHARE PURCHASEAGREEMENT ，英文版），提供由燦寶公司行使選擇權所取得之100 萬股EUPA公司股票，交由Powerlink 普海公司銷售，而Powerlink 普海公司仍與協和證券公司之被告邱吉源等人合作，是依Powerlink 普海公司劉建華及協和證券公司、協和投顧公司、瑞豐公司、泉富公司相關人員及被告邱吉源、張震極嗣後如事實欄五所為各項銷售情形，資金最後流向燦坤集團（TKG ）之燦寶公司、燦坤公司「TKE 」等情，實可認定燦寶公司係未依我國相關法令規定，違法在國內經營證券業務，而對非特定人公開銷售其所持有之EUPA公司股票達9 萬2,200 股。而被告吳燦坤乃燦坤集團（TKG ）負責人，其始終均係居於決策及指揮之角色，被告張震極身為燦坤公司「TKE 」資源規劃處處長（另依部分文件顯示，其亦具財務長身分），對於本件併購換股及銷售EUPA公司股票，不論是上揭事實四所示之對非特定人公開銷售WFG 公司所持有之EUPA公司股票，抑或前開事實五所示之對非特定人公開銷售燦寶公司持有之9 萬2,200 股EUPA公司股票部分，皆有分工參與，且居主導地位，另亦處理因交付投資人之股票為限制型，遭投資人抗議，更以換股方式，改交自由型股票等事宜，則被告吳燦坤與張震極均辯稱：對上揭事實四、五部分之於國內銷售EUPA公司股票乙事，全然不知情云云，均非可採。

㈣再查，被告邱吉源以其任證券專業經理人之經歷背景，自始提供籌劃、以職員任盤商專營銷售WFG 公司、燦寶公司所持有之EUPA公司股票、議定EUPA股票售價、抽佣、提供匯款帳戶、確認交易股數、交付股票、甚或換股等，自始至終均有參與，且亦從中抽佣獲利，則其就上揭事實五部分，於本院審理時之自白核與事實相符，堪予採信，其就事實四部分辯稱：未銷售EUPA公司股票，僅推薦WFG 公司給燦坤作為EUPA上市之金融服務機構，及係受美國Piper 委託，為保管服務、相關認證事宜云云，則無足採。

㈤被告吳燦坤、張震極雖另辯稱：燦寶公司僅將行使選擇權所得之EUPA公司股票，銷售予特定法人Powerlink 普海公司，並未銷售予不特定大眾云云。惟查，觀之上述Powerlink 普海公司劉建華提交給燦寶公司之付款通知「PaymentSchedule」及匯款紀錄（其上均有股數及購股金額，見本院更一審卷七第217 至222 頁）、燦寶公司收受協和公司、普海公司之股票付款資料、燦寶公司致Powerlink 公司通知函（見偵1678卷三第180 頁）、劉建華代表Powerlink 普海公司出具之EUPA公司股票簽收通知單1 紙（見偵1678卷四第38頁）、劉建華代表Powerlink 普海公司簽立之領取EUPA之股票收據5 張（其後均附有投資人名冊，見偵1678卷四第156至157 頁、第158 至162 頁、第163 至164 頁、第165 至166 頁、第167 至169 頁）等文件，可知經Powerlink 普海公司銷售而領取股票、辦理過戶者，均為自然人，人數達100 多人，詳如附表所示，被告等人所為確係對非特定人予以公開銷售EUPA公司股票，至為明確。再參以被告吳燦坤答辯狀所提出燦寶公司與普海公司（仲介）之交易說明，其中第4 點明白記載「仲介」給付價金予燦寶公司之情形（見偵1678卷四第153 頁），及第1 次、第2 次匯款日期分別於90年12月12日及同年12月20日，及卷附之協和投顧中信商銀、上海商銀帳戶之歷史交易明細、燦寶公司上海商銀存摺影本可知，早於燦寶公司與Powerlink 普海公司90年12月31日簽立「股份買賣同意書」（SHARE PURCHASE AGREEMENT，英文版）之前，已有投資人購股之股款陸續匯入上開帳戶，再轉匯至燦寶公司帳戶等事實，均足以證明被告吳燦坤、張震極於燦寶公司與Powerlink 普海公司簽立系爭股份買賣同意書前，即已開始透過于永展等盤商銷售EUPA公司股票，其後之所以又以燦寶公司名義與Powerlink 普海公司簽立股份買賣同意書，其目的係為由Powerlink 普海公司先行簽發商業本票支付股款，使燦寶公司可將該本票以投資收入之名目製作傳票登帳，但實際上EUPA公司股票係銷售予不特定多數人，實收款項亦係投資人匯入協和投顧帳戶，再轉匯至燦寶公司及燦坤公司「TKE 」。另被告張震極並於90年12月18日，以美國燦坤公司董事兼財務長之名義，發通知予EUPA公司股東，說明股票印製延宕之緣由，被告吳燦坤亦於91年3 月8 日，以燦寶公司名義發通知給EUPA公司股東，以選擇領取股票之方式，顯見被告吳燦坤、張震極明知燦寶公司所持有之EUPA公司股票係銷售並移轉予不特定多數人之事實，應可認定。是被告吳燦坤與張震極此部分辯解，與事實有違，均不足採。

五、原公訴意旨另敘明：投資人領取EUPA公司股票後，竟發現所領取之EUPA公司股票具限制交易條件，無法自由交易，乃再行透過劉建華、邱吉源、于永展、呂錦諦等人向燦坤公司王友良、張震極反映，燦坤公司另即協調由美國WFG 公司出售其所持有可自由交易之EUPA公司股票換予投資人，並於91年7 月間，在臺北縣新莊市（本院按，嗣已改制新北市新莊區）中平路燦坤公司總公司，由燦坤公司張震極、王友良，美國WFG 公司負責人馬修及于永展、呂錦諦、周耿一等人到場，先由張震極、王友良對投資人收回EUPA公司股票之真偽進行認證無訛後，表明擬將已收取之股款退回于永展及周耿一個人帳戶，使外觀達成由燦寶公司退回股款之動作，實際上則指明由于永展及周耿一轉匯美國WFG 公司所指定之帳戶，取得美國WFG 公司所有未具限制交易之EUPA公司股票，轉交投資人，以為解套云云。惟查，上述限制交易股票換成自由交易股票之過程，係因被告吳燦坤等人行使股票選擇權所取得之EUPA公司股票，係限制交易型股票（因美國ANC 公司在OTCBB 原已掛牌，係原始股東，故WFG 公司所取得EUPA公司40％股票均是自由交易型股票，而美國燦坤公司「TK U .S. A . 」在OTCBB 係借殼上市，故燦坤集團（TKG ）所取得之EUPA公司60％股票是限制型交易股票），遭投資人抗議要求換取自由交易型股票，被告吳燦坤、張震極及邱吉源等人，方經協調，由燦坤集團（TKG ）透過盤商于永展等人，收回限制型交易股票，換交自由交易型股票予投資人，完成換股手續，則上揭換股行為，是於被告吳燦坤等人業已違反證券交易法犯行後所為，即與前開犯行無涉。此部分除據蒞庭

月2 日所提補充理由書（見原審卷三第252 頁正面至第253頁正面），已刪除上述文字，併此敘明。是被告張震極辯稱：其後並已將銷售之全數股票收回，並未獲得任何利益云云，實僅係換股而與上開已成立之公開銷售犯行無涉，且不影響已成立之犯行，乃其所辯，即無足採。

六、另證人劉建華於本院104 年4 月14日審理時，到庭具結作證（見本院更一審卷六第254 頁背面至第261 頁背面），經辯護人質以：「Powerlink 向燦寶公司購買EUPA股票每股多少錢？」，證人劉建華係證稱：「假如契約上有寫價錢的話就是了，如果沒寫的話就沒有。（證人經檢視後表示）但這上面沒有寫價錢」云云。然而根據卷內被告吳燦坤辦公室扣押文件所示，證人劉建華Powerlink 發給燦寶公司第6 次（2002年3 月11日）之付款通知「Payment Schedule」，該次銷售股數為1,500 股，第7 次（2002年3 月26日）之付款通知「Payment Schedule」，該次銷售股數為3,300 股（見本院更一審卷七第217 至219 頁、第220 至222 頁），是證人劉建華提交給燦寶公司之第6 次、第7 次付款通知「Payment Schedule」及匯款紀錄，其上均有股數及購股金額，至為明顯，由此可徵證人劉建華此部分所言不實。而因前述2 次付款通知「Payment Schedule」合計4,800 股，「通知」函為買賣合約附件所要求的格式，上面還有買受股票人名單、地址、股票數量及平均每股購買價格，加上證人劉建華簽名，其後還有支付燦寶股票價金計算，清楚可知係Powerlink 普海公司出售股票，均有通知燦寶公司，被告吳燦坤焉能諉為不知。另關於EUPA公司股票簽收部分，證人劉建華則證稱：我有簽收偵1678卷四第38頁所示之通知單（本院按，係普海公司致燦寶公司，日期為2002年3 月1 日，表示普海公司已將購自燦寶公司之EUPA公司股票股權計92,200股，讓售予普海公司之特定客戶，請即與普海公司核對後，將股權直接登記於所屬股東名下），也有簽收5 張領取EUPA之股票收據（本院按，其後均附有投資人名冊，第1 張見偵1678卷四第156 至157 頁，日期2002年3 月18日；第2 張見同卷第158 至162 頁，日期2002年3 月25日；第3 張見同卷第163 至164 頁，日期2002年4 月9 日；第4 張見同卷第165 至166 頁，日期2002年4 月29日；第5 張見同卷第167至169 頁，日期2002年5 月15日），第一個叫我簽的是邱吉源，那時我喝醉了，後來我再問過張震極，是根據第1 次簽的那個80,000多股的收據（本院按，應係指9 萬2,200 股），張震極他們才叫我簽另外那5 張等語綦詳（見本院更一審卷六第261 頁背面），另證人劉建華於原審96年2 月27日審理時，亦證稱：領取EUPA股票的收據5 張，上面是我的章及我所簽沒有錯，但這個只是張震極要我做的內部管理文件，因為原來還有1 個通知書，所以我才願意做，我記得簽收日期是照收據上面的日期等語在卷（見原審卷六第297 頁正面、背面），據此堪認被告張震極與邱吉源就事實五所示之對非特定人公開銷售燦寶公司所持有之9 萬2,200 股EUPA公司股票部分，均有行為分擔，至為灼然。

七、至於卷附WFG 公司製作之簡報內固記載：. . .WFG公司取得合併後之股份將釋予特定法人. . . 將來EUPA公司之股票係釋予特定投資人等語（見偵1678卷五第109 至114 頁）。又依下列各證人所述，似為有利於被告吳燦坤、張震極，即證人林安宙於原審95年11月27日審理時證稱：有人到我之任職公司兜售股票，我係認為來訪單位非金融機構，與一般在美國上市之股票銷售方法不同，乃將資料帶至臺大上課處給吳燦坤，吳燦坤知道後十分生氣，下課後打電話給公司某人員，請我將經過說明給該人知悉等語（見原審卷六第59頁背面至第61頁正面）。再證人莊興於原審95年11月27日審理時證稱：吳燦坤及公司人員知道後都很生氣，因吳燦坤從臺大帶回來的資料未經公司內部同意，就直接在外面散發，會讓外界產生誤會，以為是燦坤公司在賣股票等語（見原審卷六第62頁正面至第64頁背面）。另證人劉建華於原審96年4 月10日審理時證陳：當時燦寶公司與Powerlink 普海公司所訂契約的精神，是燦寶公司將所持有EUPA公司股票賣給我，我再賣給我的客戶等情（見原審卷七第82頁正面）。共同被告邱吉源以證人身分於本院上訴審97年12月17日審理時證述：協和投顧公司係接受Powerlink 與WFG 公司指示，滙款給燦寶公司等語（見本院上訴審卷三第240 頁背面）。然查，上述WFG 公司簡報時間為90年8 月6 日，與之後90年10月15日系爭記者會後，公開銷售EUPA股票之實際情形暨細節事項，核無必然關聯。而被告吳燦坤對於上揭事實四、五所示、未依規定於我國國內對非特定人公開銷售EUPA公司股票各節，係居於決策及指揮之角色，再推由其他共犯實施，被告吳燦坤對於本案確屬全然知情，業據本院調查認定如上，證人林安宙、莊興上開所述之被告吳燦坤聽聞證人陳述消息後所產生之相關反應，實屬「欲蓋彌彰」之舉，無非係被告吳燦坤為掩飾其犯行所為。另證人劉建華、邱吉源上開所證內容，亦與事實不符，已如前述，是以上均不足推翻被告吳燦坤、張震極對於本案知情而共謀為之，且有行為分工之情事，俱難執為有利於被告吳燦坤、張震極2 人之認定。

八、另當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2 項第3 款之規定，即屬不必要調查之證據。經查：

㈠被告吳燦坤之辯護人聲請傳喚證人何頎胤，待證事實為：何人指示其提供燦寶公司上海商銀帳戶號碼匯款資料，供協和投顧公司王思敏匯入款項（見本院更一審卷六第109 頁背面筆錄、第115 頁正面至第118 頁正面之103 年10月1 日刑事準備（二）狀之附表），惟證人何頎胤已於原審95年11月14日審理時到庭具結作證，就此部分待證事實，業已證述明確（見原審卷六第24頁背面至第29頁背面），是該部分事實業已釐清，爰無重覆傳喚調查之必要。

㈡被告吳燦坤之辯護人另聲請傳喚證人即共同被告張震極、邱吉源，欲再釐清本案股票交易之詳細過程，且以該2 人於偵、審中之供述自相矛盾，避重就輕，有再傳訊之必要云云（見本院更一審卷六第109 頁背面筆錄、本院更一審卷四第187 頁正面至第207 頁正面之102 年1 月16日綜合聲請調查證據狀）。惟共同被告張震極已於原審96年2 月13日審理，本院上訴審97年9 月24日、12月17日審理時，均以證人身分具結作證（見原審卷六第254 頁背面至第263 頁背面，本院上訴審卷三第107 頁正面，本院上訴審卷六第234 頁背面至第236 頁正面），共同被告邱吉源亦已於原審96年2 月27日審理時，本院上訴審97年12月17日審理時，皆以證人身分具結作證（見原審卷六第288 頁正面至第293 頁背面，本院上訴審卷三第240 頁正面至第242 頁正面），已保障被告吳燦坤之交互詰問權，且張震極、邱吉源就本案待證事實，業已證述明確，案情業已釐清，又被告吳燦坤之辯護人主張證人歷次陳述不一部分，核屬證明力之取捨問題，是證人張震極、邱吉源部分均無再予傳喚調查之必要。

㈢至於被告吳燦坤之辯護人前曾聲請傳喚證人武永生、蔡淵松、林進富、仲偉、于永展、林孟璋、莊興部分，嗣已於本院104 年3 月25日準備程序時均予以捨棄（見本院更一審卷六第200 頁正面、背面），因本案事證已明，此部分毋庸再行調查。

九、按共同正犯之成立，係以共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其共同參與之意思，亦不論明示或默示之合致，而以犯罪意思之交換為要件。承前所述，被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人，與WFG 公司馬修（Matthew ）、瑞豐公司于永展，就上揭事實四之對非特定人公開銷售WFG 公司所持有之EUPA公司股票部分；另被告吳燦坤為燦寶公司行為之負責人，與張震極、邱吉源、Powerlink 普海公司劉建華、瑞豐公司于永展、泉富公司呂錦諦及周耿一，就上揭事實五之對非特定人公開銷售燦寶公司所持有之9 萬2,200 股EUPA公司股票部分，各有明確之犯意聯絡及構成要件之分擔行為，彰彰明甚，渠等均分別為共同正犯。綜上所述，本案事證明確，被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、法律修正後之比較適用：

一、刑法之修正：按被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較適用說明如下：

㈠罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。

㈡共同正犯部分：因新修正刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案被告之犯罪，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決意旨參照）。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告等人行為時之法律，即修正前刑法之規定，予以論處。

㈣至想像競合犯部分，因被告等人行為後，新修正之刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，此但書科刑之限制，為想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，自應適用修正後之現行刑法第55條規定。

二、證券交易法之修正：

㈠被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人行為時，即77年1 月29日修正公布之證券交易法第22條第1 項規定：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。」；同條第3 項規定：「第1項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書而對非特定人公開招募者，準用之。」。另77年1 月29日修正公布之證券交易法第44條第1 項則明定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」又該條所謂「證券業務」，依同法第15條規定為：「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」。又被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人行為時，即89年7 月19日修正公布之證券交易法第175 條規定，就違反「第22條」、「第44條第1 項至第3 項」規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金；該規定於91年2 月6 日修正公布，就構成要件違反第22條、第44條第1 項至第3 項各規定部分，並無變更，法定刑度亦無調整；嗣於101 年1 月4 日再修正公布，就構成要件違反第44條第1 項至第3 項規定部分，並無變更，法定刑度亦無調整，惟此次刪除構成要件違反第22條規定，而將違反該規定之處罰，移至同法第174 條第2 項第3 款，法定刑度為5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。經比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，中間法及裁判時之新法顯較行為時之舊法為重，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即89年7 月19日修正公布之證券交易法第175 條為本件論罪科刑之依據。

㈡另被告吳燦坤為燦寶公司行為之負責人，如事實五所示之行為時即57年4 月30日訂定之證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，該條規定於101 年1 月4 日修正公布，增訂第2 項：「外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，上開規定移列為第1 項，內容則未修正，因新舊法處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時即101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第179 條規定處罰之。

三、再者，被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人行為後，99年5 月19日經總統令公布，並於同年9 月1 日施行之刑事妥速審判法第7 條原規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條文於103 年6 月4 日經總統令修正公布，並於同年6 月6 日生效，修正後之該法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7 條，除增加法院應依職權審酌所規定之3 款事項外，並認被告合於規定之3 款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人，自應適用裁判時即103 年6 月4 日修正公布之刑事妥速審判法第7 條規定。

肆、論罪：

一、核被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人所為，均係違反行為時即77年1 月29日修正公布之證券交易法第22條第3 項、第1項之出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，及違反行為時即77年1 月29日修正公布之證券交易法第44條第1 項之（檢察官漏載）非證券商不得經營證券業務之規定，均應依即行為時即89年7 月19日修正公布之證券交易法第175 條規定論處。又法人違反證券交易法之規定者，依同法第7 章罰則各條之規定，處罰其為行為之負責人，證券交易法第175 條、第179 條分別定有明文，是被告吳燦坤為燦寶公司行為之負責人，其如事實五所示，應依裁判時即101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第179 條規定處罰之。

二、被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人，與WFG 公司馬修（Matthew ）、瑞豐公司于永展，就上揭事實四之對非特定人公開銷售WFG 公司所持有之EUPA公司股票部分；另被告吳燦坤為燦寶公司行為之負責人，與被告張震極、邱吉源、Powerlink 普海公司劉建華、瑞豐公司于永展、泉富公司呂錦諦及周耿一，就上揭事實五之對非特定人公開銷售燦寶公司所持有之9 萬2,200 股EUPA公司股票部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均分別為共同正犯。

三、又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人所犯上開各罪名，其行為本質上亦含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，於刑法評價上，乃為集合犯，各應為包括一罪。被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人係以一行為各對事實四、五即如附表所示之投資人公開招募有價證券，為同種想像競合犯。又被告3 人係各以一行為同時違反行為時證券交易法第22條第3 項、第1 項及同法第44條第1 項規定，為刑法第55條規定之想像競合犯，均應依行為時即89年7 月19日修正公布之證券交易法第175 條規定論處。被告吳燦坤為燦寶公司行為之負責人，其如事實五所示，應依裁判時即101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第179 條規定處罰之。

四、另檢察官起訴書雖僅記載被告吳燦坤、張震極及邱吉源等人共犯如本判決事實五所示犯行，惟被告3 人尚有如事實四部分所示，與WFG 公司馬修（Matthew ），亦透過盤商于永展等人共同公開銷售EUPA公司股票予石添明、張梅英、楊英龍、張春桂等投資人，此部分犯罪與業上開經起訴而認定為有罪部分係包括一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

伍、刑事妥速審判法：按103 年6 月6 日施行「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，刑事妥速審判法第7 條定有明文。經查，本案於93年12月29日即繫屬原審法院，有原審收案戳章在卷可憑（見原審卷一第1 頁），本案歷經原審調查審理，迄至本院上訴審審理與最高法院撤銷發回本院1 次，至本院更一審辯論終結時為止，迄今已逾10年有餘，案件繫屬已逾8 年未能判決確定。被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人於期間屆滿後，聲請依上開規定酌減其刑（見本院更一審卷六第113 頁背面），經本院依職權審酌結果，被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人於案件歷審審理期間，均到庭接受審判，未有延滯訴訟之情形，另亦無被告因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯之情形，尚無可歸責於被告等人。又被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人被訴之罪名係違反證券交易法第22條第3 項、第1項、第44條第1 項規定，涉犯同法第175 條之罪，以及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（按，原審及本院上訴審均變更起訴法條為違反證券交易法第20條第1 項規定，涉犯同法第171 條第1 款之罪），而本案於法院歷審審理時，經傳喚多名證人（含共同被告之交互詰問）及調閱相關資料、2 次送鑑定等調查證據程序，且本案事實之認定複雜，然其複雜之程度相較於訴訟程序之延滯，法院審理已逾8 年未能判決確定，仍屬過久，本院審酌刑事妥速審判法第7 條所定之3款事項，就被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告3 人之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7 條規定，對被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人所犯上開經本院認定有罪之罪，均酌量減輕其刑。

陸、撤銷改判之理由：

一、原審以被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人行為後，證券交易法業經修正，已如上述，原審未及比較適用。

㈡被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人係以一行為同時違反行為時證券交易法第22條第3 項、第1 項及同法第44條第1 項規定，為想像競合犯，原審認其等違反證券交易法第44條第1項規定之行為，已包含違反證券交易法第22條第3 項、第1項之規定，不另論違反證券交易法第22條第3 項、第1 項之罪云云，容有未洽（見原判決第17頁倒數第2 行起至第18頁第4 行止）。

㈢原判決認被告吳燦坤、張震極、邱吉源3 人所為，另違反證券交易法第20條第1 項關於有價證券之買賣，不得有足致他人誤信行為之規定，應依行為時證券交易法第171 條第1 款之罪論處，且以該罪已包含詐欺取財罪質，為刑法第339 條第1 項之特別規定，毋庸再論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪名云云，惟此部分並不構成犯罪（理由詳後玖、不另為無罪之諭知部分所述），原判決就此部分逕依行為時證券交易法第171 條第1 款規定，以牽連犯關係予以論罪科刑（見原判決第18頁），亦有未洽。

附錄：本案論罪科刑法條全文行為時即77年1 月29日修正公布之證券交易法第22條第3 項、第1 項有價證券之募集與發行，除政府債券經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則由主管機關定之。

已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理。

第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之。

行為時即77年1 月29日修正公布之證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

89年7月19日修正公布之證券交易法第175條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。

裁判時即101年1月4日修正公布之證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人。

外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人。