99年度金上重訴字第26號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：100 年 05 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　99年度金上重訴字第26號上　訴　人即　被　告　蔡昌佑選任辯護人　柏有為　律師尹純孝　律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度金重訴字第16號，中華民國99年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16810 號，併辦案號：99 年度偵字第17704號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、蔡昌佑於民國95年間擔任富裕環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富裕環球公司，由蔡昌佑、時任宏遠證券總經理之姜克勤、陳閎縯之女友陳璿妃各出資百分之30、40、30）及英屬維京群島商宏遠資產管理有限公司（即Hori zon Kingst on Asset Management Ltd.下稱宏遠公司，由彭茂楠、姜克勤出資，經彭茂楠同意而由姜克勤委任李佩芝負責宏遠公司之登記、資產處分等事項，宏遠公司與富裕環球公司登記關係詳如附表一所示）之董事長，李佩芝擔任富裕環球公司及宏遠公司之董事，陳閎縯擔任富裕環球公司之副總經理，陳則瑋（英國籍人，即Chen Bryan Tsewei）擔任富裕環球公司產品經理，依據公司法第8條第1項之規定，均屬代理募集Lydia Capital Alternative Investment Fund LP基金（為境外基金，下稱系爭基金）業務之負責人，蔡昌佑、李佩芝、姜克勤、陳閎縯、陳則瑋（李佩芝、姜克勤、陳閎縯、陳則瑋均另案起訴）均明知非經主管機關核准不得在中華民國境內代理募集境外基金業務，且境外基金私募之應募人為自然人時具有資格限制（資格限制詳如附表二所示）、人數限制35人等規定，而富裕環球公司未經主管機關核准，不得代理募集系爭基金等情，竟共同基於非法代理募集境外基金之犯意聯絡及行為分擔，自95年10月（起訴書誤繕為96年10月）間起至96年5月止，在中華民國境內，透過不知情之富裕環球公司業務人員鄭博仁、彭智義、葉峻良等人，假私募系爭基金之名義，以系爭基金最低投資金額為美金25萬元，若欲投資低於美金25萬元，則需透過宏遠公司間接投資，即投資人需將款項匯往宏遠公司在香港渣打銀行設立之專戶，蔡昌佑、李佩芝逐筆核對確認後始以宏遠公司之名義投資系爭基金(按此方式係由陳閎縯、陳則瑋提出建議，並事先取得姜克勤之同意），對外代理募集如附表三所示超過35人上限之客戶投資系爭基金，而在上開代理募集系爭基金過程中，蔡昌佑、陳閎縯復明知富裕環球公司、宏遠公司並非由宏遠證券、三商行集團所投資，亦無關係企業或集團之關係，竟共同基於違反證券信託投資及顧問法第8條第1項經營代理募集境外基金業務不得有詐欺行為規定之犯意聯絡及行為分擔，由蔡昌佑、陳閎縯指示不知情之蔡瑩瑩、杜佳玲製作含宏遠公司、富裕環球公司與宏遠證券、復華投信、三商美邦人壽同屬三商行集團轄下關係企業之組織架構圖（下稱系爭組織結構圖）在內之不實公司簡介資料，並委不知情之成年人製作記載系爭組織架構圖之96年年曆記事本，再由不知情之富裕環球公司業務人員鄭博仁、彭智義、羅佳綺、陳秋雪等人持上開不實公司簡介資料及發送上開年曆記事本，以向如附表三所示之客戶佯稱：富裕環球公司及宏遠公司與宏遠證券、復華投信、三商美邦人壽同屬三商行集團等語之方式代理募集系爭基金，使如附表三所示之客戶陷於錯誤而參與應募，合計募集如附表三所示美金33,184,174.64元之款項，富裕環球公司因而獲得美金1,998,191元之佣金。二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告蔡昌佑及其辯護人於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執(見本院卷一第55頁)，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告蔡昌佑對於前揭事實固不爭執，惟僅就富裕環球公司未經主管機關核准而非法對外代理募集如附表三所示超過35人上限之客戶投資系爭基金之犯行，坦承不諱，而矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：(一)富裕環球公司自始至終就系爭基金之招募，係以私募方式為之，所以並沒有公開銷售或營業之活動，且人數是否超過上限35人，應以直接投資之人為準，透過宏遠公司間接投資系爭基金之人不應計算在上開人數限制之內，關於之後因計算間接投資人數後超過35人之客觀結果，此與伊認知富裕環球公司自始即認定系爭基金係進行私募之內容並不相同，伊就未經許可而募集系爭基金之行為，並無犯意。(二)伊經李佩芝及姜克勤介紹而受讓漢友公司，伊係由漢友公司登記資料，得知漢友公司原係由CFS 公司單獨出資設立，而CFS公司前並曾指派三商集團董事長配偶安光蕙等人擔任漢友公司董事、監察人，伊又曾見CFS 公司簡介資料提及CFS公司係由漢友創投關係企業、三商行大股東及一銀證券團隊所組成之海外資產管理公司，姜克勤亦曾告知CFS公司係其於一銀證券任職時個人與友人投資之海外資產公司，伊接手漢友公司後，因本身資金無法全數投入，並希望未來募集基金時能與宏遠證券合作，遂與CFS公司當時主要股東及決策者姜克勤協議，由CFS公司出資百分之40，伊與陳璿妃各出資百分之30合資，伊並任董事長兼總經理負責經營，伊接手漢友公司後即更名為富裕環球公司，因富裕環球公司之大股東CFS公司後更名為宏遠公司，且CFS公司又係時任宏遠證券董事長兼總經理之姜克勤所主導控制，富裕環球公司與宏遠證券互動密切，亦以策略聯盟之合作方式對外爭取募集基金代理業務，姜克勤復指派李佩芝擔任CFS公司及富裕環球公司之董事，關於CFS公司及富裕環球公司之相關決策，均由李佩芝徵詢姜克勤意見後依姜克勤指示辦理，是富裕環球公司、宏遠公司與宏遠證券具有非正式之實質控制關係，公司簡介資料上之組織圖並非全然無據，且被告並未就此多所著墨，亦未授意業務人員以系爭組織架構圖向客戶說明，對陳閎縯擅自決定將上開關係製作成公司簡介資料而對外使用，伊或有過失而未即時阻止，但絕非出自伊授權。(三)另系爭基金私募之佣金所得收入，除按比例分給相關業務人及外部介紹人外，其餘均用於本案之國外法律顧問費、部分投資人部位轉讓、公司員工薪資及日常營運支出，伊並無任何相關收入及利益云云。二、就未經核准募集系爭基金部分 (一)按境外基金，係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者；證券投資信託基金，係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產；證券投資信託契約，係指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約；本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易，證券投資信託及顧問法第3條第1項、第5條第1款、第4款、第6款分別定有明文，是依據上開規定，可知所謂境外基金，係在中華民國境外設立，向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證；又觀諸同法第1條所稱「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法」之立法精神，復參以證券投資信託、顧問及資產管理服務市場千變萬化而隨時有新種類投資方法產生之特性，可知證券投資信託及顧問法第3條第1項法文所提及「從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」，應僅係例示說明可能之投資標的，並非得反以上開投資標的之規定而限縮本法之適用範圍，此始較與證券投資信託及顧問法之立法精神相合。是本案之系爭基金當屬證券投資信託及顧問法第5條第6款所稱之境外基金，與系爭基金相關募集、私募之程序、監理方式及罰則適用，自應依據證券投資信託法及顧問法與境外基金管理辦法之規定，起訴意旨及行政院金融監督管理委員會97年11月27日所發金管證四字第0970062021號函，以系爭基金投資項目為保單貼現不符合證券投資信託及顧問法第3條第1項所定投資標的而認無證券投資信託及顧問法適用之解釋，顯有所誤會，合先敘明。 (二)次按證券投資信託事業得對下列對象進行受益憑證之私募：一、銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。二、符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金；前項第二款之應募人總數，不得超過35人；境外基金之私募，應符合同法第11條第1項至第3項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金，證券信託投資及顧問法第11條第1項、第2項、第16條第2項前段、中段分別定有明文。而證券投資信託及顧問法第11條第1項第2款所稱符合主管機關所定條件，係指如附表二所示行政院金融監督管理委員會於93年11月1日以金管證四字第0930005249號令所定資格條件，亦有行政院金融監督管理委員會於98年2月17日函覆資料（見原審卷三第39頁、第40頁）在卷可參，另比較證券信託投資及顧問法及境外基金管理辦法中私募及公開募集之相關聲請程序及監理方式，私募之聲請程序及監理方式顯較公開募集之相關程序為寬鬆，考其立法目的，當係因私募係向特定具有財力且有相關專業金融財經知識之少數特定人招募資金之方式，故相關法令始以寬鬆之規定減少主管機關之監理、干預，以此觀點，可知上開證券投資信託及顧問法第11條第2項關於私募應募人數之限制，當係私募制度之必然，且私募應募人資格限制及人數之限制，亦應適用在所有經由招募公司之人員對外招募參與投資之投資人，並不因該投資人係採直接投資（指由投資人直接登記投資）或間接投資（指投資人透過招募公司指定之法人或自然人之名義參與投資，與直接投資不同者，係投資人之投資係以招募公司指定之法人或自然人名義間接登記投資）而有所不同，此始與相關法令立法目的相合，綜合上開規定及說明，可知境外基金私募時，其應募人（含直接投資人及間接投資人）之財力，需符合如附表二所示第一條各款之規定，而應募人（含自然人、法人或基金）總數不得超過35人（含間接投資及直接投資在內）上限，若違反此二規定，依據證券投資信託及顧問法第16條第2 項中段之規定，視為募集境外基金。 (三)被告蔡昌佑對於95年間擔任富裕環球公司、宏遠公司之董事長，富裕環球公司部分由被告與陳閎縯之女友陳璿妃各出資百分之30，餘百分之40，經被告與時任宏遠證券總經理之姜克勤洽談後，由李佩芝將投資款自宏遠公司帳戶匯到富裕環球公司帳戶；宏遠公司部分由彭茂楠、姜克勤出資，經彭茂楠同意而由姜克勤委由李佩芝負責宏遠公司之登記、資產處分等事項，而宏遠公司與富裕環球公司登記關係詳如附表一所示。另李佩芝擔任富裕環球公司及宏遠公司董事，陳閎縯擔任富裕環球公司之副總經理，陳則瑋擔任富裕環球公司產品經理，由陳閎縯、陳則瑋負責系爭基金投資人之招募業務。被告知悉非經主管機關核准不得在中華民國境內從事代理募集境外基金業務，且境外基金私募之應募人為自然人時具有如附表二所示之資格限制、人數限制35人等規定，而富裕環球公司未經主管機關核准，不得代理募集系爭基金，富裕環球公司自95年10月間起至96年5月止，在中華民國境內，以私募系爭基金之名義，透過不知情之富裕環球公司業務人員鄭博仁、彭智義、葉峻良等人，以系爭基金最低投資金額為美金25萬元，若欲投資低於美金25萬元，則需透過宏遠公司間接投資，即投資人需將款項匯往宏遠公司在香港渣打銀行設立之專戶，由蔡昌佑、李佩芝逐筆核對確認後始以宏遠公司之名義投資系爭基金(按此方式係由陳閎縯、陳則瑋提出建議，並事先取得姜克勤之同意），對外招募如附表三所示超過35人上限之客戶投資系爭基金等情，業據被告坦承不諱，核與證人黃翠萍、張儀璘、王麗雯、陳秋雪、余昭瑩、吳春蓮、周林月華、陳宗能、楊淑惠、黃海雲、黃麗娟、蔡長勇、高鈺倉、高珣明、謝茂城、鄭博仁、彭智義、陳閎縯、李佩芝、彭茂楠、姜克勤、王怡民、杜佳玲、蔡瑩瑩、葉峻良於原審審理中結證情節大致相符，並有行政院金融監督管理委員會於97年2月4日、97年11月27日、98年2月17日函覆資料、行政院金融監督管理委員會駐紐約代表辦事處於96年4月19日函覆資料及附件、富裕環球公司簡介文宣（含關係企業組織架構圖）、系爭基金透過宏遠公司申購流程、另類投資系列一年期LIFE SET TLEMENT高息護本基金簡介、申購金額分佈統計表、投資人名冊、臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫97年度綠保管字第1975號扣案證物、證人王潔德提出對帳單、證人沈玉雯提出對帳單及匯款水單、組織結構圖、證人鄭博仁提出公司簡介資料、基金介紹資料、銷售文件、流程、富裕環球公司說明資料及事後處理文件、富裕環球公司及宏遠公司登記資料、證人黃翠萍、張儀璘、王麗雯、陳秋雪、余昭瑩、吳春蓮、周林月華、陳宗能、高鈺倉、高珣明、蔡長勇、劉昭仁、郭必芳、鄭博仁、彭智義於原審審理期間庭呈資料、經濟部投審會於98年3月23日函覆資料、富裕環球公司、宏遠公司、吉祥證券公司登記卷、中國信託銀行97年11月6日、97年12月26日函覆資料、長榮海運公司97 年11月10日函覆資料在卷可資佐證，自堪信為真實。可知系爭基金之應募人數超過私募應募人35人之限制甚多，且被告亦自承僅就直接投資之應募人進行財力資格之調查等語（見原審卷四第135頁背面），可見富裕環球公司就系爭基金之招募，顯與證券投資信託及顧問法第11條第1項、第2項規定有違，依據證券投資信託及顧問法第16條第2項中段之規定，系爭基金之招募當屬代理募集境外基金，而富裕環球公司復未經主管機關核准代理募集系爭基金，如前所述，是富裕環球公司就系爭基金之募集，係違反證券信託投資及顧問法第16條第1項之規定，堪以認定。 (四)系爭基金透過宏遠公司間接投資之方式，係由陳閎縯、陳則瑋向被告、李佩芝提出建議，經取得姜克勤之同意後，再由擔任宏遠公司董事之被告、李佩芝逐筆核對確認後，始以宏遠公司之名義投資系爭基金等情，為被告所坦承（見原審卷四第28頁），並經證人陳閎縯、李佩芝、姜克勤於原審審理中結證明確可據（見原審卷三第79頁、第195頁正面、背面、第199頁背面、第200頁），參以附表三所示之應募人投資情況，間接投資部分，於富裕環球公司招募系爭基金之初期即95年11月間即已超過35人之上限，此為採間接投資方式招募資金當然所得預見之結果，且於系爭基金招募期間，被告係擔任富裕環球公司及宏遠公司之董事長，李佩芝係擔任富裕環球公司及宏遠公司之董事，陳閎縯擔任富裕環球公司之副總經理，陳則瑋擔任富裕環球公司產品經理，姜克勤擔任宏遠證券之總經理，均屬經營證券信託投資相關業務之專業人士，而被告與李佩芝、陳閎縯、陳則瑋均係系爭基金募集業務之負責人，復如前述，則被告、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋、姜克勤就境外基金私募、募集之相關法定程序、規定當知之甚詳，竟仍謀議及分工，採取以必然將使應募人數超過35人上限之間接投資方式招募投資人投資，且未對間接投資人進行財力資格調查，被告、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋、姜克勤共犯違反證券信託投資及顧問法第16條第1項之行為，足堪認定，被告辯解其無犯意云云，顯於常情事理有違，難以憑採。三、就代理募集境外基金業務為詐欺行為部分： (一)被告對於在上開募集系爭基金過程中，陳閎縯指示不知情之行政人員蔡瑩瑩、杜佳玲製作含系爭組織架構圖在內之不實公司簡介資料，並委不知情之成年人製作記載系爭組織架構圖之96年年曆記事本，再由不知情之富裕環球公司業務人員鄭博仁、彭智義、羅佳綺、陳秋雪等人持上開不實公司簡介資料及發放上開年曆記事本，以向如附表三所示之客戶表示：富裕環球公司及宏遠公司與宏遠證券、復華投信、三商美邦人壽同屬三商行集團等語之方式招募客戶投資系爭基金，合計募集如附表三所示美金33 ,184,174.64元之款項，富裕環球公司因而獲得美金1,998,191元之佣金等情，亦為被告所不否認，參以證人彭茂楠於原審審理中結證稱：伊與日本友人田中、姜克勤有投資成立CFS的BVI公司，都是代表個人名義的投資，CFS公司再轉投資在臺灣地區成立漢友公司， CFS公司與漢友公司之股東中，並無三商行的人，CFS公司算伊個人創業的公司。依據臺灣法律規定，漢友公司需有董事，而田中為外國人，不方便登記為董事，姜克勤當時還在證券同業中工作，也沒有登記為董事，所以伊請高中學長即三商行陳翔立、冠軍陶瓷林振義來當掛名董事，陳翔立說要找其配偶安光蕙，漢友公司之董事才掛安光蕙與林振義。後來於93年間因大環境關係，CFS公司資本全部賠完，伊即前往香港工作，並將CFS公司交由姜克勤、李佩芝處理，後來李佩芝於94年下半年某日，詢問是否可將漢友公司賣給蔡昌佑，因漢友公司已無資產，所以直接把漢友公司轉給蔡昌佑，但未把CFS公司轉給蔡昌佑等語（見原審卷三第189頁至第 193頁）；證人李佩芝於原審審理中結證稱：依據伊之認知，CFS公司係由彭茂楠、姜克勤所擁有，但實際上CFS公司之股權結構為何，伊並不清楚，伊係聽姜克勤指示辦事，姜克勤並沒有提到CFS公司之股權結構部分等語（見原審卷三第 196頁）；證人姜克勤於原審審理中結證稱：伊個人有投資 CFS公司，92年投資時，CFS公司係由彭茂楠主導，但後來因CFS公司產生虧損，彭茂楠要伊接下來，伊即請李佩芝幫伊看著CFS公司，並負責CFS公司之帳戶及登記資料，後來被告以成立資產管理公司為由找伊投資新臺幣400萬元，伊即請李佩芝確認CFS公司帳戶是否有足夠之款項，所以即由CFS 公司帳戶支出新臺幣400萬元以投資被告的富裕環球公司。另因投資金額不大，伊對被告又很信任，所以並未派人參與富裕環球公司之經營，至於李佩芝部分係因負責處理CFS公司帳戶及登記事項，才需要與被告商量，伊並沒有請李佩芝幫伊看著富裕環球公司之經營狀況等語（見原審卷三第196 頁背面至第200頁）；且參諸被告於原審審理中之陳述及富裕環球公司人員陳閎縯、鄭博仁、彭智義、陳秋雪於原審審理中之證言各節，被告與證人姜克勤、李佩芝聯繫辦理及證人姜克勤、李佩芝所參與者，僅限於辦理富裕環球公司出資、登記、代替投資人匯款間接以宏遠公司名義投資系爭基金等部分，並不包含富裕環球公司之實際經營；另富裕環球公司、宏遠公司之相關出資、更名、董事變更紀錄，細節整理如附表一所示，亦有經濟部投審會於98年3月23日函覆資料、富裕環球公司、宏遠公司登記卷在卷可參，綜上各節，可知從事代理募集系爭基金之富裕環球公司及宏遠公司與宏遠證券、三商行集團並無任何關係，亦無被告所辯稱之非正式實質控制關係，惟卷附公司簡介資料及96年年曆記事本中之系爭組織架構圖，竟將富裕環球公司、宏遠公司與宏遠證券、復華投信、三商美邦人壽並列同屬三商行集團轄下關係企業，系爭組織架構圖之內容顯與事實不符。至於被告辯稱其有所誤認云云，被告接手富裕環球公司之前，CFS 公司（即宏遠公司之前身）固曾指派與三商行集團有關之人擔任董事，但於被告接手富裕環球公司之後，上開與三商行集團有關之人即已遭撤換，有富裕環球公司登記卷在卷可參，關於姜克勤指示李佩芝自CFS 公司之匯款投資究係代表何人出資一節，被告可輕易經由向姜克勤詢問以解惑，又何來誤認之可能？是被告上開所辯，顯為被告卸責之詞，難以憑採。 (二)被告另辯稱其並未授意製作載有系爭組織架構圖之不實公司簡介資料及96年年曆記事本供業務人員對外使用云云，惟證人陳秋雪於原審審理中結證稱：在伊進入富裕環球公司後之教育訓練，有幹部提及富裕環球公司跟三商美邦人壽、宏遠公司有關係，但伊已不記得是哪個幹部提到的，不過除非被告有事，要不然被告都會參加相關之教育訓練。另96年年曆記事本也有相類似之記載，伊也看過有系爭組織架構圖之富裕環球公司簡介資料，所以當客戶向伊詢問富裕環球公司跟什麼集團有關時，伊都會說跟三商行集團有關等語（見原審卷二第186頁至第190頁）；證人王麗雯於原審審理中結證稱：伊經由陳秋雪介紹投資系爭基金，當時伊覺得陳秋雪好像不太清楚，就要求被告來公司向伊說明，被告到伊公司向伊說明系爭基金之細節，且因伊對富裕環球公司不太清楚，被告也告知富裕環球公司跟三商行集團有關係，連股東都跟三商行集團有關係，被告曾介紹自己的背景說曾在某家投資理財公司任職，後來提到三商行、宏遠證券還是什麼等語（見原審卷二第179頁、第180頁背面）；證人鄭博仁於原審審理中結證稱：伊看不到富裕環球公司實際股東名冊，但公司有提供業務推展資料供向客戶陳述使用，相關資料上有系爭組織架構圖，提到宏遠證券、復華投信、宏遠公司、富裕環球公司均在三商行集團內，而在公司開早會時，陳閎縯就會使用幻燈片、投影片介紹一遍，伊也會這樣跟客戶陳述，早會主要是陳閎縯處理，被告不常來早會，被告並未直接跟伊做過相關之說明等語（見原審卷三第66頁至第71頁）；證人彭智義於原審審理中結證稱：伊在富裕環球公司擔任業務工作，而在推廣業務時需要說明公司背景，公司有給含系爭組織架構圖在內之公司簡介資料，一般公司開業務會議時，係由陳閎縯向業務人員介紹，有時被告也會出席，因業務人員曾向公司反應需有書面資料才可以拿給客人看，所以助理就會將相關資料印出來，另被告也蠻多次提及富裕環球公司與三商行、宏遠證券有關等語（見原審卷三第72頁至第75頁）；證人陳閎縯於原審審理中亦結證稱：伊在富裕環球公司擔任副總經理，業務範圍為協助被告，並包含在早上開業務會議時負責主持會議、產品銷售及產品銷售人員訓練，被告也會參加業務會議，原則上被告都會參加，但並非一定會參加。而伊女友陳璿妃有投資富裕環球公司，伊知道富裕環球公司之投資人有被告、姜克勤、陳璿妃參加會議，但伊不曉得三商行總經理有無參加等語（見原審卷三第75頁至第80頁）；被告於原審審理中亦自承：伊有參與公司實際經營，伊曾於95年底收到96年年曆記事本，收到後有翻閱看到記事本所載系爭組織架構圖不對，但也沒有要求陳閎縯更正等語（分見原審卷二第173頁背面、第178頁、原審卷四第26頁），是依上開被告之供述及證人之證言以觀，被告既參與富裕環球公司之實際經營，亦曾參與富裕環球公司之業務會議及教育訓練，對於公司業務人員如何對外介紹富裕環球公司之背景，實難推諉不知，況富裕環球公司係於94年11月15日，始由被告入主擔任董事長兼總經理，並開始實際經營證券投資顧問及招募系爭基金等業務，富裕環球公司於募集系爭基金期間，在證券投資顧問業界並無知名度，亦無從累積可靠商譽，若未使用含系爭組織架構圖之不實公司簡介資料及96年年曆記事本，富裕環球公司業務人員要如何順利對外推展招募業務？又如何能募得如附表三所示合計達美金33,184,174.64 元之款項？顯見被告於本案招募系爭基金期間，對於富裕環球公司業務人員對外使用含系爭組織架構圖之不實公司簡介資料及96年年曆記事本一節，為被告所明知且係獲被告首肯而使用，亦堪認定。 (三)綜上所述，再參以證人陳閎縯之女友陳璿妃亦為富裕環球公司之股東，如前所述，身為富裕環球公司執行副總之陳閎縯對富裕環球公司之股東、富裕環球公司、宏遠公司與三商行集團之關係當可經由其女友而獲得瞭解，竟仍依據被告之授權而委託不知情之蔡瑩瑩、杜佳玲製作含系爭組織架構圖之不實公司簡介資料，及委外製作含系爭組織架構圖之96年年曆記事本，再將上開不實資料交付不知情之富裕環球公司業務人員對外使用以招募系爭基金，被告與證人陳閎縯於經營代理募集境外基金業務時，共同對客戶違反證券投資信託及顧問法第8條第1項之不得有詐欺行為，足堪認定。 (四)至依各種證據資料顯示富裕環球公司與宏遠證券共用辦公室、使用相同門禁、共同辦理尾牙、春酒，且富裕環球公司之母公司宏遠公司與宏遠證券使用相近之公司名稱及商標情事，因尚無從據以認定富裕環球公司、宏遠公司與宏遠證券公司有何法律上之關係企業、集團或控制關係，惟被害人是否得據表見代理之法律關係向宏遠證券求償，非本院於本案所得審究，自應另循民事訴訟程序加以解決，併此敘明。四、核被告所為，係分別違反證券投資信託及顧問法第8條第1項、第16條第1項之規定，而應分依同法第105條第2項、第107條第2款之規定論處。公訴人認本案被告所犯如犯罪事實欄所示之行為係犯證券交易法第20條第1項、第22條第1項之規定應依同法第171條第1項第1款、第175條之規定論處而提起公訴，然系爭基金為證券投資信託及顧問法第5條第6款所稱之境外基金，相關募集、私募之程序、監理方式及罰則適用，應依證券投資信託法及顧問法與境外基金管理辦法相關規定論處，業如前所述，起訴檢察官依行政院金融監督管理委員會97年11月27日所發金管證四字第0970062021號函，以系爭基金投資項目為保單貼現不符合證券投資信託及顧問法第3條第1項所定投資標的而認無證券投資信託及顧問法適用之解釋，顯有所誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院認定之上開事實，基本社會事實核屬同一，且經本院當庭諭知被告可能觸犯上開罪嫌，起訴法條應予變更。按法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第118條所明定，可知在法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，係以其負責人為處罰之對象，至知情之承辦及參與業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員或其他人員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯，是身為富裕環球公司負責人之被告、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋與非屬富裕環球公司負責人姜克勤就本案未經核准募集境外基金之犯行，身為富裕環球公司負責人之被告與陳閎縯就本案違反證券信託投資及顧問法第8條第1項行為部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分依刑法第28條、第31條第1項之規定認定為共同正犯。又本案被告與其他共犯就未經核准經營代理募集境外基金業務及經營代理募集境外基金業務有詐欺行為之犯行，利用不知情之富裕環球行政人員蔡瑩瑩、杜佳玲製作含系爭組織架構圖之不實公司簡介資料，另委不知情之成年人製作含系爭組織架構圖之96年年曆記事本，再交由不知情之富裕環球公司業務人員對外使用以違法代理募集系爭基金，為間接正犯。另本案違反證券投資信託及顧問法第8條第1項、第16條第1項之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。被告以一經營行為同時違反證券信託投資及顧問法第8條第1項及同法第16條第1項之規定，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以一違反證券信託投資及顧問法第8條第1項之罪。原審適用刑事訴訟法第300條，證券投資信託及顧問法第105條第2項、第3項、第107條第2款、第 118 條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第42條第5項，審酌被告於系爭基金遭凍結後，固持續處理系爭基金贖回事宜並在美國進行各項法律程序，惟於審理中否認犯行，復未與被害人達成和解，犯後態度難認良好，另參以被告參與本案犯行之程度、犯罪手段及目的、動機及對於被害人所生危害狀況等情狀，量處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍佰萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就富裕環球公司因募集系爭基金而取得美金1,998,191元之佣金，當認為被告與陳閎縯共犯違反證券信託投資及顧問法第8條第1項之罪之犯罪所得，依同法第105條第3項之規定併與宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴旨猶執陳詞否認募集系爭基金有詐欺行為云云，非有理由，應予駁回。五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告未向公司銷售業務人員及投資人說明系爭基金之投資標的大多為承保公司可在2年內隨時宣告無效之可抗辯保單，因認被告就上開部分涉嫌違反證券交易法第20條第1項之規定，應以同法第171條第1項第1款論處等語。訊據被告堅決否認有此部分犯行，並辯稱：伊對於系爭基金投資標的包含可抗辯保單一節並不知情，且系爭基金之接洽、產品說明及招募等業務，均係由陳閎縯、陳則瑋在處理等語。經查： (一)證人鄭博仁於原審審理中結證稱：伊自95年8月中起到96 年10月底在富裕環球公司任職，於推薦系爭基金一開始時並不知道有可抗辯保單的事，後來於95年12月間的一次早會後，伊對於系爭基金操作模式有疑問，就一直追問陳閎縯及陳則瑋，討論了很久，陳閎縯就要陳則瑋告知伊可抗辯的事，陳則瑋即提到基金投資之標的有2年可抗辯期保單，過了2年抗辯期後，保單利潤比較大，伊即當下反應因募集系爭基金為一年期，要注意系爭基金投資可抗辯保單的比重，陳閎縯即表示不會超過百分之30，還講說不想跟業務員講這麼多，怕業務員不想賣，而此次早會，被告並未參加此次討論，伊也未曾與被告討論到可抗辯保單的事，是到系爭基金被美國證券交易委員會凍結後客人來抗議時才與被告討論過這件事。平常在推薦系爭基金時，伊碰到問題會找陳閎縯，只有特殊的情況才會找被告，但也只有在95年10月推薦系爭基金後發現系爭基金沒有淨值，只有報酬率時，曾因找陳閎縯及陳則瑋討論沒有結果，才去找被告及陳閎縯之女友陳璿妃反應，可是後來因陳閎縯之女友陳璿妃轉述陳閎縯抗議怎麼可以去找被告或陳璿妃反應，伊為了不想造成更多紛爭，所以之後有問題都還是找陳閎縯處理，因此在之後由陳閎縯、陳則瑋處知道可抗辯保單問題，也沒再去找被告反應等語（見原審卷三第67頁至第71頁）；證人彭智義於原審審理中結證稱：伊自95年9月起開始在富裕環球公司任職，迄今未正式辦理離職，任職期間，伊曾招募系爭基金，後來在95年12月一次業務會議中，不曉得是陳閎縯還是陳則瑋提到，系爭基金為了增加資金流動性，經理人會做一些短期交易，包含可抗辯保單，投資比例大約是在百分之10到15之間，伊不確定被告是否有參加這次業務會議，伊也不是很確定被告是否曾向伊提及系爭基金投資標的包含可抗辯保單。而系爭基金之招募相關事項，大部分是陳閎縯與伊及其他業務員討論，被告是公司主管，有時會參加業務會議，也有說明，但說明內容就是與基金簡介資料一樣等語（見原審卷三第72頁背面至第75頁）；證人陳閎縯於原審審理中結證稱：對於鄭博仁提到伊曾與陳則瑋告知系爭基金投資可抗辯保單部分，伊已記不得了，伊也想不起來有將系爭基金投資可抗辯保單一節告知被告之畫面等語（見原審卷三第80頁），是依據證人鄭博仁、彭智義、陳閎縯之上開證述，系爭基金之招募及產品內容，係由證人陳閎縯、陳則瑋所負責，而證人鄭博仁、彭智義得悉系爭基金投資可抗辯保單之之訊息來源，均係來自證人陳閎縯、陳則瑋，與被告並無關連，證人鄭博仁、彭智義、陳閎縯亦未曾於系爭基金招募期間與被告討論過系爭基金投資可抗辯保單之問題。 (二)另證人謝茂城於原審審理中到庭結證稱：伊受雇於智揚管理顧問公司，而受公司指派代管超揚投資股份有限公司（下稱超揚公司），伊代管超揚公司期間，曾承辦購買系爭基金之事務，而在系爭基金之前，伊即曾承辦購買投資標的為保單貼現之境外基金，知道有2年可抗辯期的問題，所以在看相關投資文件時，會特別注意這個部分，而依據美國之法律，如果基金之投資標的要包含在可抗辯期內之保單貼現，需要在該基金之合夥人說明書特別說明，並正面表列包含投資標的為在可抗辯期內之保單貼現。當時被告公司之業務人員來說明時，伊有看系爭基金之合夥人說明書，其上並未提到投資標的包含在可抗辯期內之保單貼現，所以美國證券交易委員會才會以此為理由對系爭基金之經理人提出詐欺告訴，據伊瞭解，當時國內投資人及富裕環球公司並未經系爭基金之經理人告知投資組合中有購買在可抗辯期內之保單貼現等語（見原審98年2月17日審判筆錄）；且觀諸被告提出系爭基金之操作管理公司Lydia Capital LLC就系爭基金出具之 Confidential Private Placement Memorandum（即機密私募說明書）、Subscription Document（見原審卷一第88頁至第196頁），均未提及系爭基金之投資標的為在可抗辯期內之保單貼現，且Lydia Capital LLC及系爭基金之經理人 Glenn Manterfield、Evan Andersen，均因未揭露系爭基金投資標的均為在可抗辯期內保單之真實重要風險（此為原因之一），而經美國證券交易委員會於96年5月1日具狀向美國法院提出凍結系爭基金資金之申請，亦有相關申請書資料在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫97年度綠保管字第1975號證物編號七之二第39頁至第71頁），亦均顯示系爭基金確實並未在相關說明文件中揭露投資可抗辯保單之資訊。 (三)綜上所述，並無證據資料顯示被告於系爭基金募集期間即已知悉系爭基金之投資標的為可抗辯保單而參與故意隱匿未告知應募人之犯行，是被告辯稱其並不知悉系爭基金投資可抗辯保單等語，應堪憑採，本院尚難認被告有檢察官起訴書所指之上開虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，此部分犯罪自屬不能證明，然因公訴人認被告所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，是爰就上開部分不另為無罪之諭知。六、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17704號移送併案審理部分，因與本案為同一事實，並經起訴，故本院對該併案部分併予審理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。中華民國 100 年 5 月 4 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官蔡新毅法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊妙恩中華民國 100 年 5 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第105條第2項、第3項經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務，對公眾或客戶違反第8條第1項規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。違反前二項規定，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。附表一 ┌──┬───────────────────────────┐ │編號│登記情形 │ ├──┼───────────────────────────┤ │1 │英屬維京群島商漢友國際資產管理亞洲有限公司（CFS INTER │ │ │NATIONAL ASSET MANAGEMENT （ASIA）LTD.下稱CFS 公司）於│ │ │92年11月5日向經濟部投資審議委員會申請投資百利恆證券投 │ │ │資顧問股份有限公司，投資金額為新臺幣（下同）1020萬元，│ │ │並將百利恆證券投資顧問股份有限公司更名為漢友證券投資顧│ │ │問股份有限公司（下稱漢友公司），CFS公司（董事彭茂楠） │ │ │隨即指派代表人彭茂楠、許靜雅、安光蕙擔任漢友公司之董事│ │ │，另指派林振義擔任漢友公司監察人，並召開董事會選任彭茂│ │ │楠擔任漢友公司董事長。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │2 │CFS公司（董事彭茂楠）於94年11月15日改派蔡昌佑、李佩芝 │ │ │、伍帥龍擔任漢友公司之董事，另指派陳田蓮環擔任漢友公司│ │ │監察人，並召開董事會選任蔡昌佑擔任漢友公司董事長，並將│ │ │漢友公司更名為富裕環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富│ │ │裕環球公司），且決議減資10,199,990元（每股10元），再發│ │ │行新股增資9,999,990元（每股10元）。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────────┤ │3 │CFS公司於95年1月4日經CFS公司董事李佩芝辦理手續更名為英│ │ │屬維京群島商宏遠資產管理有限公司（Horizon King ston │ │ │Asset Management Ltd.，下稱宏遠公司）。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │4 │宏遠公司向經濟部投資審議委員會核准辦理富裕環球公司減資│ │ │再增資後，於95年6月20日增資富裕環球公司9,909,990元。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────────┤ │5 │宏遠公司（董事蔡昌佑）於95年12月18日改派陳閎縯接任伍帥│ │ │龍擔任富裕環球公司之董事、改派蔡淵輝接任陳田蓮環擔任富│ │ │裕環球公司之監察人。 │ └──┴───────────────────────────┘ 附表二 ┌─────────────────────────────┐ │行政院金融監督管理委員會93年11月1日金管證四字第0930005249 │ │號令： │ ├─────────────────────────────┤ │一、證券投資信託及顧問法第11條第1項第2款所稱符合主管機關所│ │ 定條件之自然人、法人或基金，係指符合下列條件之自然人、│ │ 法人或基金： │ │ ㈠對該私募受益憑證之證券投資信託契約有充分瞭解之國內、外│ │ 自然人，且於應募或受讓時應符合下列情形之一者： │ │ ⒈本人淨資產超過新臺幣1千萬元或本人與配偶淨資產合計超 │ │ 過新臺幣1千5百萬元。 │ │ ⒉最近兩年度，本人年度平均所得超過新臺幣150萬元，或本 │ │ 人與配偶之年度平均所得合計超過新臺幣200萬元。 │ │ ㈡最近其經會計師查核簽證之財務報表總資產超過新臺幣5千萬 │ │ 元之法人或基金，或依信託業法簽訂信託契約之信託財產超過│ │ 新臺幣5千萬元者。 │ │二、前揭規定所稱淨資產指在中華民國境內外之資產市價減負債後│ │ 之金額，所得指依我國所得稅法申報或經核定之綜合所得總額│ │ ，加計其他可具體指出之國內外所得金額。 │ │三、前揭各符合條件之自然人、法人或基金，其資格應由該私募受│ │ 益憑證之證券投資信託事業或兼營證券投資信託業務之業者盡│ │ 合理調查之責任，並向應募人取得合理可信之佐證依據，應募│ │ 人需配合提供之。 │ │四、另私募受益憑證依證券投資信託基金管理辦法第52條第1項第2│ │ 款規定轉讓者，其資格應由轉讓人盡合理調查之責任，並向受│ │ 讓人取得合理可信之佐證依據，受讓人需配合提供之。 │ │ │ └─────────────────────────────┘ 附表三（228名投資人投資明細，另以EXECEL檔製作）

臺灣高等法院99年度金上重訴字第26號

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