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臺灣高等法院100年度上字第1119號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1119號上　訴　人　鑫強電子有限公司 法定代理人　張世男 訴訟代理人　林玉芬律師 複代 理 人　李昭慶律師 被上 訴 人　慧智網股份有限公司 法定代理人　陳金春 被上 訴 人　蘇政緯 蔡宗翰 共　　　同 訴訟代理人　黃慧娟律師 吳志勇律師 複代 理 人　張威鴻律師 廖晏崧律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月25日臺灣臺北地方法院98年度訴字第949號第一審判決提起上訴 ，經本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人慧智網股份有限公司應給付上訴人新台幣貳佰陸拾捌萬貳仟參佰玖拾柒元，及自民國九十八年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人慧智網股份有限公司負擔十分之六，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾萬元為被上訴人慧智網股份有限公司預供擔保後得假執行；但被上訴人慧智網股份有限公司如以新臺幣貳佰陸拾捌萬貳仟參佰玖拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：伊與被上訴人慧智網股份有限公司（下稱慧智網公司）於民國96年1月26日簽訂「AI-SKY產品臺灣區總代 理合約」（下稱AI-SKY產品代理合約），約定慧智網公司授權伊為銷售AI-SKY產品（品號BT-503）之臺灣地區總代理，合約有效期限自96年1月22日起至96年12月31日止，慧智網 公司並保證該AI-SKY產品完全符合使用說明書所示之技術指標與規格，伊於簽約後即向慧智網公司買受3,000套AI-SKY 產品，並支付價款新臺幣（下同）300萬元。惟慧智網公司 所出售之AI-SKY產品欠缺所保證之聲控與口語化操作功能，且有雜訊過大無法使用等瑕疵，迭經客戶及消費者反應要求退貨，伊一再要求慧智網公司改善，均未獲置理，致伊受有支出貨款、倉租費用、運費、上下貨費用、退貨費用等損害達5,346,630元。伊於AI-SKY產品代理合約期間，再三催促 慧智網公司履行AI-SKY產品瑕疵擔保及保固責任，但慧智網公司一再拖延，並藉欲繼續維持與伊之合作銷售關係，另於96年6月12日與伊簽訂「軟體銷售總代理合約」（下稱軟體 代理合約），約定慧智網公司授權伊為「AI-SKY」及「AI-DJ」軟體銷售總代理。再於96年11月29日簽訂「Aibelive軟 體授權銷售合作協議」（下稱銷售合作協議），約定銷售合作協議為軟體代理合約之附約，由伊報備揭露客戶廠商名單予慧智網公司，以推動慧智網公司軟體銷售，維持原合作關係不變，惟慧智網公司不得對伊所報備之專案客戶進行銷售，並延長銷售合作期間為96年11月1日起至97年4月30日止。詎慧智網公司取得伊報備客戶廠商名單之機密資訊後，竟違約直接與伊所報備之專案客戶第三人華碩電腦股份有限公司（下稱華碩公司）進行軟體銷售，並與華碩公司簽訂EeePC DR.E software授權合約（下稱EeePC授權合約），致伊未取得應有利潤而受有損害達3千萬元以上。慧智網公司又於96 年12月28日以伊未達AI-SKY產品代理合約約定之最低出貨量而違約為由，終止AI-SKY產品代理合約，再於97年1月16日 終止軟體代理合約及銷售合作協議。而被上訴人蔡宗翰及蘇政緯（以下分別稱蔡宗翰、蘇政緯）於各該契約期間依序為慧智網公司之董事長、副總經理，假藉簽訂AI-SKY產品代理合約向伊詐取買賣價金300萬元，又藉簽訂銷售合作協議名 義騙取伊合作客戶廠商名單，違約直接對伊所報備專案客戶華碩公司進行軟體銷售，而共同不法侵害伊之權利及加損害於伊，蔡宗翰及蘇政緯亦應對伊負共同侵權行為之連帶賠償責任，並對被上訴人均於460萬元範圍內請求賠償等情。爰 依民法第360條、第216條、第227條規定及AI-SKY產品代理 合約第5條、第8條約定，求為命慧智網公司給付460萬元； 另依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第245條之1規定，求為命蔡宗翰及蘇政緯連帶給付460萬元，及均加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，且如其中一人已為給付，其餘他人於該給付之範圍內即免為給付義務之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡慧智網公司應給付上訴人460萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。㈢蔡宗翰及蘇政緯應連帶給付上訴人460萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開㈡、㈢項所命給付，如其中一人已為給付，其餘他人於該給付之範圍內即免為給付之義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：慧智網公司交付AI-SKY產品予上訴人均符合所約定之技術指標與規格，並未有瑕疵，上訴人於96年4月 13日受領後，從未告知慧智網公司有何瑕疵存在，反而在96年12月17日慧智網公司因上訴人未達最低出貨量欲行終止契約時，始指摘AI-SKY產品有瑕疵。且AI-SKY產品代理合約第8條約定，僅為慧智網公司同意就AI-SKY產品提供完整而全 面的售後服務，並非有保證品質之意思表示。縱認AI-SKY產品有瑕疵，其異常係肇因於上訴人進行加工或重工，長時間擱置受潮溼、粉塵等不良存放條件，且產品未持續更新、升級等因素影響，致部分產品出現瑕疵，非可歸責於慧智網公司。況上訴人自承早於96年4月13日受領系爭產品後，即發 現瑕疵，並通知慧智網公司，卻遲至98年1月23日始提起本 件訴訟，顯已罹於民法第365條規定時效消滅期間，上訴人 自不得向慧智網公司請求損害賠償。縱認上訴人得請求損害賠償，惟運費、加工、重工費、倉租費之發票及收據均未列事由及內容，無從辨別究係根據何產品所開立，其中明細列表單據編號13、15、18、21、56、69、70-1、70-2、70-3、71、72之日期，均在上訴人收受AI-SKY產品之前，斯時慧智網公司既尚未交付予上訴人，如何產生運費及倉租費？上訴人請求尚有不實。又300萬元係上訴人依約買受AI-SKY產品 而支付價金，慧智網公司既已將AI-SKY產品交付予上訴人，自難謂蔡宗翰及蘇政緯有何詐取價金之情事。而雙方銷售合作協議第1條競業禁止約定僅限於AI-SKY及AI-DJ兩套授權軟體，不包含慧智網公司未來所開發完成之軟體。慧智網公司與華碩公司簽訂之EeePc授權合約，合作之項目為「EeePC DR.E software」，與AI-SKY及AI-DJ軟體為全然不同之產品，係應華碩公司要求研發之客製化軟體，不在與上訴人授權軟體範圍內。況被上訴人慧智網公司係於軟體代理合約及銷售合作協議合法終止後，於97年5月始授權予華碩公司，蔡 宗翰、蘇政緯並無不法侵害上訴人權益等語，資為抗辯。聲明：上訴駁回。 三、查上訴人與慧智網公司於96年1月23日簽訂AI-SKY產品代理 合約，由慧智網公司授權上訴人為AI-SKY產品在臺灣地區總代理商，合約有效期限為自96年1月22日起至96年12月31日 止。慧智網公司於96年4月13日出貨交付3,000套AI-SKY產品予上訴人，上訴人並已支付價款300萬元；上訴人復於96年6月12日與慧智網公司簽訂軟體代理合約，約定慧智網公司授權伊為「AI-SKY」及「AI-DJ」軟體銷售總代理，再於96年 11月29日簽訂銷售合作協議，約定銷售合作協議為軟體代理合約之附約，由上訴人報備客戶廠商名單予慧智網公司，以推動慧智網公司軟體銷售，惟慧智網公司不得對上訴人所報備之專案客戶進行銷售，並延長銷售合作期間為96年11月1 日起至97年4月30日止之事實，為兩造所不爭，並有AI-SKY 產品代理合約、軟體代理合約、銷售合作協議、付款支票、統一發票可憑（見原審卷1第11-19頁、第22-29頁、第30頁 、第21頁、第174頁）。上訴人主張慧智網公司出售之AI- SKY產品欠缺所保證品質之瑕疵，應負債務不履行之損害賠 償責任；蔡宗翰、蘇政緯分別為慧智網公司之前董事長、副總經理，假藉簽訂AI-SKY產品代理合約向伊詐取買賣價金300萬元，又藉簽訂銷售合作協議名義騙取伊合作客戶廠商名 單，違約直接對伊所報備專案客戶華碩公司進行軟體銷售，共同不法侵害伊之權利及加損害於伊，蔡宗翰及蘇政緯亦應對伊負連帶賠償責任，而請求慧智網公司賠償460萬元或蔡 宗翰、蘇政緯連帶賠償460萬元等情，則為被上訴人所否認 ，並以上揭情詞置辯。茲就兩造爭執之點一一論述如下： ㈠慧智網公司所出售之AI-SKY產品，是否係未符合AI-SKY代理合約第8條所載之技術指標與規格而有瑕疵？ 查依AI-SKY產品代理合約第8條約定「慧智網保證售出的AI-SKY產品均為慧智網原廠正品產品，且完全符合使用說明書 所示的技術指標和規格。慧智網為其所售出的AI-SKY產品提供完整而全面的售後服務。」（見原審卷1第15頁），足認 慧智網公司出售予上訴人之AI-SKY產品，除承諾提供完整售後服務外，並保證具備使用說明書約定之品質與功能，慧智網公司抗辯伊僅同意就AI-SKY產品提供售後服務，非有保證品質之約定，僅須交付一般中等品質產品即為已足云云，自不足採。而AI-SKY產品代理合約第1.3條所示銷售品項內容 為「AI-SKY無線版軟體光碟、藍芽傳輸器，藍芽耳機、產品安裝手冊、原廠包裝盒組」，依其產品使用手冊（見原審卷1第400-416頁）中「產品介紹」為「AI-SKY為慧智網股份有限公司最新研發完成之人性智慧產品，結合我們的核心專利技術─超感知邏輯HPLE及最新無線藍芽技術，成為全球第一個成功將人工智慧技術導入網路電話（VOLP）應用之消費性產品。AI-SKY是以整合市面上最熱門之SKYPE作為產品展現 ，使用者可自設暱稱非預錄式進行口語互動。AI-SKY之虛擬助理將引導使用者以自然口語互動方式進行撥接與相關服務。」（見原審卷1第403頁），簡言之，AI-SKY產品係為使用SKYPE網路電話之目的（SKYPE軟體，消費者須自行至第三人PCHOME公司網頁下載安裝，見原審卷1第404頁之產品使用手冊所載），以慧智網公司具有專利之AI-SKY軟體，結合無線藍芽傳輸器、藍芽耳機硬體，而以口語化聲控撥接SKYPE網 路電話或其他相關服務之產品。本院經兩造合意委請財團法人中華工商研究院鑑定，就上訴人現所存有2565套AI-SKY產品隨機抽樣100套，就慧智網公司自上訴人處取回檢測之100套AI-SKY產品隨機抽樣10套鑑定結果為「⑴AI-SKY產品是否可以安裝於電腦系統上：上訴人提供100件安裝完成98件， 安裝異常2件。慧智網公司提供10件，安裝完成10件。⑵AI-SKY產品軟體與藍芽耳機、藍芽傳輸器可否順利連結、配對 ：上訴人提供100件安裝完成98件，安裝異常2件。慧智網公司提供10件，安裝完成10件。⑶AI-SKY產品軟體可否如安裝使用手冊所載方法使用：上訴人提供100件，得以執行具備 撥打、接聽與聲控功能，其中撥打完成91件，撥打異常無法完成5件，配對異常無法撥打者4件；滿足100%聲控撥打成功率為2件，無法滿足100%聲控撥打成功率為98件（含配對異 常無法撥打者4件）。慧智網公司提供10件，得以執行具備 撥打、接聽與聲控功能，其中撥打完成10件，滿足100%聲控撥打成功率為0件，無法滿足100%聲控撥打成功率為10件。 ⑷SKYE網路電話接通後連續通話2小時內，使用藍芽耳機時 ，是否有因雜訊過大而無法使用之情形，經排除一次配對以上與配對異常者：上訴人91件，SKYE網路電話接通後連續通話2小時內，使用藍芽耳機時具有雜訊（異聲），目前無法 排除SKYE軟體本身所致之比例為4%（91件之4件），無法排 除藍芽耳機本身所致之比例為44%（91件之40件）。慧智網 公司9件，SKYE網路電話接通後連續通話2小時內，使用藍芽耳機時具有雜訊（異聲），並無SKYE軟體本身所致（0件） ，無法排除藍芽耳機本身所致之比例為44%（9件之4件）。 在兩造提供AI-SKY產品具有異聲相較分析下，故無法排除藍芽耳機本身因素所致。⑸SKYE網路電話接通後連續通話2小 時內，使用藍芽耳機時具有雜訊（異聲），但無斷訊之情形。⑹滿足48小時待機，藍芽耳機、藍芽傳輸機是否仍為連接之測試結果：經排除一次配對以上與配對異常者，上訴人91件，可為連接者為71件，無法連結者20件。被上訴9件，可 為連結者為6件，無法連結者3件。」（見外放鑑定研究報告書第16-18頁），則除電腦系統安裝及AI-SKY產品軟體與藍 芽耳機、藍芽傳輸器連結之功能尚無重大異常外，就AI-SKY產品之主要功能即口語化聲控撥打SKYPE網路電話部分，上 訴人提供之100件中得以滿足100%聲控撥打成功率僅為2件，其餘98件均無法滿足100%聲控撥打；慧智網公司提供之10件，得以滿足100%聲控撥打成功率竟為0件。且經排除一次配 對以上與配對異常者後，上訴人提供之91件產品，於SKYPE 網路電話接通後連續通話2小時內，使用藍芽耳機時具有雜 訊（異聲），無法排除SKYPE軟體本身所致之比例為4%（91 件之4件），無法排除藍芽耳機本身所致之比例為44%（91件之40件）。慧智網公司提供之9件產品中，使用藍芽耳機時 具有雜訊（異聲），並無SKYPE軟體本身所致（0件），無法排除藍芽耳機本身所致之比例為44%（9件之4件），在兩造 提供AI-SKY產品均具有44%異聲相較分析下，具有雜訊（異 聲）無法排除係藍芽耳機本身因素所致，可見慧智網公司所出售之AI-SKY產品顯然欠缺所保證之口語化聲控撥打SKYPE 網路電話之品質功能，且其藍芽耳機使用時具有雜訊（異聲）之瑕疵。慧智網公司雖辯稱係因上訴人就AI-SKY產品長時間擱置受潮溼、粉塵等不良存放條件所導致云云，惟慧智網公司係於96年12月8日自上訴人處取回檢測100套AI-SKY產品（見原審卷1第31至34頁），該經慧智網公司保管之100套AI-SKY產品經隨機抽樣10件鑑定後，亦全數無法成功滿足100%聲控撥打SKYPE網路電話，自難指上訴人有何存放保管不當 情形可言。又本院係依慧智網公司具狀主張當時AI-SKY產品所使用之電腦系統、軟體需求條件送請鑑定（見本院卷1第91頁、第166頁），其事後竟稱係產品未持續更新、升級等因素影響而與現行作業系統不相容導致瑕疵云云，自不足採。另慧智網公司雖指上訴人另有加工行為等情，惟上訴人已辯稱係就輸往國外產品為包材之加工，並未就AI-SKY產品本身為任何加工，而慧智網公司亦未舉出上訴人有何就AI-SKY產品本身為任何加工行為，所辯自不足據。至上訴人於原審提出之臺灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司出具之測試報告（見原審卷3第196-206頁），其測試結果雖與本件鑑定數據不同，惟該測試報告乃係上訴人自行送鑑，且其取樣件數僅有10件，鑑定項目及內容亦與本院囑託鑑定項目不同，自不足據為慧智網公司之有利認定。又上訴人於96年4月13日 買受3,000套AI-SKY產品後，即於96年4月16日出貨700套予 第三人宏通資訊股份有限公司（下稱宏通公司）700套，並 由宏通公司舖貨至第三人燦坤3Ｃ賣場銷售，其中已出售36 套，僅有5套經由消費者辦理退貨，有第三人燦坤實業股份 有限公司覆函及所附銷售紀錄可按（見原審卷2第157-158頁，該銷售紀錄誤計銷售件數為26件），雖燦坤3Ｃ賣場出售 36套中，僅退貨5套，惟消費者是否辦理退貨，原因多端， 且涉及個人對該產品之喜好或偏好度，自不得以此據為AI- SKY產品是否具有瑕疵之標準，附此敘明。 ㈡上訴人因AI-SKY產品之瑕疵得請求債務不履行之損害賠償金額為若干？ 1.按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。本件慧 智網公司所出售之AI-SKY產品欠缺所保證之口語化聲控撥打SKYPE網路電話之品質功能，且其藍芽耳機使用時具有雜訊 （異聲）之瑕疵，如前述，則上訴人依民法第360條買賣之 物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，及第227條不完全給 付之規定，請求上訴人損害賠償，自屬有據。復按上訴人係依民法第360條規定，以被上訴人缺乏所保證之品質請求損 害賠償，非依同法第365條規定請求減少價金，無該第365條所定法定期間之適用（最高法院76年度台上字第1449號判決意旨參照）。慧智網公司謂上訴人早於96年4月13日受領系 爭產品後，即發現瑕疵，卻遲至98年1月23日始提起本件訴 訟，已罹於民法第365條規定6個月時效消滅期間云云，自不足取。又證人即上訴人之職員（秘書）林琬真結證稱：「在96年3月時，收到被告公司（即慧智網公司）送來的20套樣 品，就開始跟客戶、貿易商送樣，但有客戶反應在安裝或使用上，有一些小問題，例如安裝不成功或與客戶本身軟體有衝突或語音辨識不清等狀況，我就與曾先生（即後述慧智網公司前職員證人曾俊榮）聯絡，曾先生說在出大貨或上架之前會解決，但一直到96年7月、8月，我們已經將貨品鋪貨到通路商，客戶反應問題還是在，3C賣場就要求我們將貨品下架，這些狀況我們都有跟曾先生反應，他都說公司會解決。我們有鋪臺灣通路商是透過宏通資訊再銷給燦坤3C，看燦坤訂多少，再出貨多少，第一批是出貨500套，國外部分是針 對香港貿易商DIGIMATE，也是出貨500套，該貿易商再賣到 英國。客戶反應有問題，在臺灣是燦坤下了架以後，通知宏通資訊，宏通資訊再通知我們，在國外是DIGIMATE將貨物從英國直接退回臺灣。」等語（見原審卷2第15至17頁）。而 慧智網公司前員工即證人曾俊榮亦結證稱：「原告公司收到樣品時，有反應安裝時無法安裝、與電腦的週邊會衝突無法使用、軟體在不同的作業系統會有當機現象、硬體耳機雜訊過大影響聲控無法使用等瑕疵，在公司內部每個星期例行會議時，我都會提出客戶反應有瑕疵狀況，希望公司可以解決，公司會議有表示會請工程師處理。但在被告公司交貨3000套後，原告公司還繼續反應這些瑕疵，有用電話及電子郵件通知產品有瑕疵，所以在送樣及產品出貨之後，被告公司都有派林協陞工程師到原告公司瞭解狀況，工程師瞭解問題之後，就說會回去處理，但之後都沒有處理。」等語（原審卷2第18、21頁），並有上訴人96年12月26日通知慧智網公司 處理改善不良品之電子郵件可按（見原審卷2第175頁），慧智網公司顯有否認瑕疵而拒絕修補情形，上訴人自得請求債務不履行之損害賠償。又AI-SKY產品既屬軟體及硬體相結合之套裝產品，依本件代理銷售契約性質，非經日後消費者買入使用後，無從即時得知其瑕疵，苟上訴人未通知慧智網公司瑕疵，何以慧智網公司願於96年12月18日公證取回已交付之AI-SKY產品100套帶回檢測（見原審卷1第31-32頁），慧 智網公司謂上訴人於96年4月13日受領後，從未通知有何瑕 疵，應視為承認所受領之物云云，自不足據。 2.查上訴人買受3000套AI-SKY產品後，其中700套於96年4月16日出貨予宏通公司，再由宏通公司舖貨至燦坤3Ｃ賣場銷售 ，另於96年12月13日出貨500套予香港之第三人展圖光電股 份有限公司（下稱展圖公司）轉售至英國，已據兩造所不爭，惟嗣因AI-SKY產品上開瑕疵遭宏通公司於96年10月17日退貨及展圖公司於97年9月9日全數退貨500件，已據上訴人提 出宏通公司退貨通知（見原審卷2第100頁）及載明上開展圖公司500套AI-SKY產品名稱及貨號之96年12月16日出口報單 、97年10月15日退貨進口報單、退貨發票、退貨請款單（ DEBIT NOTE）等件為證（見原審卷2第103、106、110、113頁 ），本院以現今電子產品因研發速度甚快，致銷售週期極短，慧智網公司出售AI-SKY產品因上開欠缺保證品質重大瑕疵，造成廠商退貨，已無從銷售，此觀之上訴人購入AI-SKY產品單價為1,000元，兩造於AI-SKY產品代理合約約定之市場 建議售價為2,500元（見原審卷1第14頁），於燦坤3Ｃ賣場 零售單價為2,999元（見原審卷2第158頁），但上訴人在宏 通公司96年10月17日因瑕疵退貨後，於96年12月13日再以虧損低價出售予展圖公司之單價僅為美元15元（約新臺幣450 元，見原審卷2第101頁），卻仍遭展圖公司退貨即明，該因遭退貨而無從銷售之AI-SKY產品，因此重大瑕疵及銷售時間遞延影響，於市場上殘值已甚微，且審酌上訴人其債權受侵害後財產之價值狀態，遑論其因此未取得之預期利潤，上訴人主張其受有相當支付價金之損害，應屬可採。惟本件上訴人於鑑定人前往勘查抽樣時，僅保存有AI-SKY產品2,565件 （見鑑定研究報告書第12頁），加上慧智網公司所取回檢測之100件AI-SKY產品，如前述，再參酌上訴人確已出貨交由 宏通公司舖貨至燦坤3Ｃ賣場銷售等情，可見上訴人未能出 售，受有相當支付價金損害之AI-SKY產品件數，僅有2,665 件（2565＋100＝2665），以每件單價1,000元計，合計所受損害為2,665,000元（2665×1000＝0000000）。又上訴人於 96年12月13日出貨500套AI-SKY產品予香港之展圖公司轉售 至英國，嗣因上開瑕疵遭展圖公司退貨，有上述出口報單、退貨進口報單、退貨發票可憑，上訴人為處理上開退運事宜，受有海運費、倉租、報關費等支出，計17,397元，有慧智網公司所不爭之萬泰國際物流有限公司請款單（DEBIT NOTE）可憑（見原審卷2第112頁、本院卷2第69頁背面），慧智 網公司謂該退運支出費用與本件瑕疵無關云云，尚不足採，從而慧智網公司應賠償之金額合計為2,682,397元（0000000＋17397＝0000000）。又慧智網公司雖於96年12月17日因上訴人未達最低出貨量而終止AI-SKY代理合約，但終止契約僅向後發生契約消滅之效力，自不影響本件欠缺所保證品質之不履行損害賠償請求權之存在，附此敘明。 3.上訴人另主張尚受有其他國內、外之倉租、運費、搬運工資、上下貨費用及包材重工費等費用，合計2,971,849元，並 據提出明細列表及各項單據為證（見原審卷1第229-342頁之原證13）。上開單據之真正固為慧智網公司所不爭，惟已抗辯尚與本件AI-SKY產品無關而有不實等情。經查，上訴人所提出之原證13之各項單據，僅概括記載倉租、運費、搬運工資、上下貨費用等品項，並未標明係本件AI-SKY產品及貨號之用，已不適於證明係與本件AI-SKY產品有關之倉租、運費、搬運工資、上下貨費用及包材重工費用。上訴人已自承本件3000套AI-SKY產品，僅於96年4月16日出貨700套予宏通公司，再由宏通公司舖貨至燦坤3Ｃ賣場，另於96年12月13日 出貨500套AI-SKY產品予香港之展圖公司轉售至英國而已， 其餘均未出貨，則上訴人既僅出貨予國內之宏通公司，相關舖貨至燦坤3Ｃ賣場係由宏通公司負責，何以舖貨至燦坤3Ｃ賣場之國內倉租、運費、搬運工資、上下貨費用係由上訴人負擔費用之理？再參酌本件AI-SKY產品係屬小件電子產品，鑑定人前往採樣時，上訴人所保存之2565件產品亦係存放於上訴人自有內湖廠房中（見鑑定研究報告書第11頁勘查紀錄、第15頁照片），上訴人僅出貨至國內700套、國外500套，數量非多，價額僅數十萬元，何以一再滋生國內外進、出倉等之費用達200餘萬元？況上開明細列表其中單據編號13、15、18、21、56、69、70-1、70-2、70-3、71、72之日期， 均在上訴人96年年4月13日收受AI-SKY產品之前，另上訴人 出貨予國外之展圖公司係96年12月16日出口、97年10月15日退貨進口，如前述，竟有編號52-62號及編號65-67號、編號70之國外運費、國外進、出倉費、國外上、下貨費單據係發生於96年12月16日出口之前，可見上訴人所提出之上開原證13之各項未標明產品貨號之各項單據費用，尚不足以證明係因本件AI-SKY產品所生費用，上訴人又未能舉其他證據方法以為證明真實，其請求此部分之賠償，自不能准許。 ㈢蔡宗翰、蘇政緯是否係假藉簽訂AI-SKY產品代理合約向上訴人詐取買賣價金300萬元？有無藉簽訂銷售合作協議，騙取 上訴人合作客戶廠商名單，並違約直接對上訴人所報備專案客戶華碩公司進行軟體銷售，而構成共同侵權行為？ 1.依上訴人與慧智網公司96年6月12日簽訂軟體代理合約第2.2條約定授權類別為「AI-SKY」及「AI-DJ」軟體產品總代理 商。第2.3條授權範圍之第1款約定：「軟體（包含客制化軟體）授權儲存在個人用電腦、筆記型電腦內以軟體程式光碟安裝使用，其目的僅供終端用戶於電腦設備上使用本軟體之用。」（見原審卷1第24頁），可見軟體代理合約約定之授 權軟體係「AI-SKY」及「AI-DJ」兩項軟體，且軟體（包含 客制化軟體）授權範圍係限於儲存在個人用電腦、筆記型電腦內以軟體程式光碟安裝使用之終端用戶於電腦設備上使用目的。而銷售合作協議為軟體代理合約之附約，為銷售合作協議第4條所載明，並為兩造所不爭，則銷售合作協議第1條約定慧智網公司不得對上訴人所報備之專案及客戶直接銷售，所為上開不得對上訴人所報備專案客戶直接銷售約定，亦應僅以軟體代理合約所授權範圍為限。查上訴人主張蔡宗翰、蘇政緯藉簽訂銷售合作協議名義騙取伊合作客戶廠商名單，違約直接對伊所報備專案客戶華碩公司進行軟體銷售，固有慧智網公司與華碩公司所簽訂之EeePC授權合約可按（見 原審卷1第143-147頁），惟慧智網公司與華碩公司所簽訂之EeePC授權合約係將「AI-SKY」及「AI-DJ」兩項軟體內建於華碩公司EeePC小筆電中之客製化軟體，且須改寫LINUX作業系統，而與一般微軟系統筆電搭配盒裝軟體銷售不同之事實，已據慧智網公司前董事長即證人蔡宗翰證稱在案（見本院卷1第104頁），並為上訴人所不爭，則軟體代理合約及其附約即銷售合作協議所約定「AI-SKY」及「AI-DJ」兩項軟體 授權範圍，乃係限於以軟體程式光碟安裝使用（按即前述搭配盒裝軟體）之終端用戶於電腦設備使用，已如前述，內建於華碩公司EeePC小筆電中之上揭客製化軟體，既非以軟體 程式光碟安裝使用，顯非在該授權範圍內，慧智網公司自不受銷售合作協議第1條約定慧智網公司不得對上訴人所報備 之專案客戶直接銷售之約定限制。證人林明達即上訴人之前任總經理雖證稱96年11月雙方即與華碩公司主管商談內建 EeePC小筆電，銷售合作協議約定不限於「AI-SKY」及「AI-DJ」兩項軟體，亦包含內建EeePC小筆電軟體部分云云，上 訴人已遭開除離職之協理即證人曾俊榮亦為同一證述（見本院卷1第105頁背面、第106頁、第59頁背面），均與軟體代 理合約及其附約即銷售合作協議所載明約定內容不符，且僅為該2證人個人表示之主觀意見，尚不足據為上訴人有利之 認定，自難認慧智網公司有何違約情形。而Aibelive係慧智網公司之英譯LOGO，此觀諸AI-SKY產品代理合約及軟體代理合約上均有Aibelive標記即明，慧智網公司僅有「AI-SKY」及「AI-DJ」兩項核心軟體技術，已據慧智網公司所陳明， 上訴人自不得僅以銷售合作協議係記載Aibelive軟體授權，即謂慧智網公司所有研發所得一切軟體均屬授權範圍，所辯自不足取。從而上訴人主張蔡宗翰、蘇政緯係藉簽訂銷售合作協議，騙取上訴人合作客戶廠商名單，並違約直接對上訴人所報備專案客戶華碩公司進行軟體銷售，而構成共同侵權行為，自屬不能證明。又慧智網公司與上訴人簽訂AI-SKY產品代理合約後，出售交付3千套AI-SKY產品予上訴人，上訴 人並依約給付價金300萬元，雖該3千套AI-SKY產品具有瑕疵而欠缺所保證之品質，如前述，不過慧智網公司依法應負債務不履行賠償責任而已，上訴人謂蔡宗翰、蘇政緯係假藉簽訂AI-SKY產品代理合約向上訴人詐取價金300萬元云云，要 屬無據。 2.又按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」，民法第245條之1第1項固訂有明文，惟該條之適用係以契約未成立 為前提，而請求因信賴訂立契約而進行準備或商議，所生之契約未成立之損害賠償，本件上訴人既已與慧智網公司簽訂AI-SKY產品代理合約，即無民法第245條之1第1項適用之餘 地，且蔡宗翰、蘇政緯又非AI-SKY產品代理合約之當事人，上訴人請求蔡宗翰、蘇政緯應依民法第245條之1第1項規定 負賠償責任，亦屬無據。 四、綜上所述，上訴人本於民法第360條、第277條之債務不履行損害賠償法律關係請求慧智網公司給付2,682,397元及自起 訴狀繕本送達翌日（送達證書見原審卷1第69頁）即98年2月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分請求及上訴人對蔡宗翰、蘇政緯部分之請求，均不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 5 日民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 古振暉 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 6 日書記官 鎖瑞嶺 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。