100年度上字第1317號｜民事：給付貨款｜裁判日期：101 年 11 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1317號上　訴　人　茂一電子股份有限公司法定代理人　廖文彬訴訟代理人　蔡坤鐘律師被上訴人　　劉建志參　加　人　日本商サンウェイ株式会社（SUN WAY COMPANY LTD.）法定代理人　賴永喜久子共　　　同訴訟代理人　丁俊文律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國100年10 月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1840號第一審判決提起上訴，本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人為參加人之副社長，於民國97年4月（上訴人誤載為97年3月）間經由第三人居間介紹，前來伊公司並宣稱日本球型節能燈（即Compact Fluorescent Lamp，下稱系爭節能燈）市場前景可期，參加人預估年銷售量佔市場5%之比例，可達600萬顆，乃提供特定規格需求等條件，委託伊代為研發、生產。直至98年9月間，伊已研發完成系爭節能燈，並擬開始正式投產時，被上訴人先聲稱參加人以每顆美金2.1元之價格向伊下單，惟將訂單量大幅減縮至 5,760顆，並預計同年10月9日出貨，經伊反應訂貨量與被上訴人先前所宣稱之數量差距甚大，乃協議未出貨，被上訴人並再次向伊重申參加人年銷售量同上之市佔比例及數量等訊息，惟若要達一定之訂單量，則須重新議價。伊因已耗費大量資金成本研發系爭節能燈，並已訂購大批材料，生產10萬顆在庫，為降低損失，遂同意參加人所提出之單價及其後出貨排程等事宜。雖伊已依參加人出貨排程於98年10月30日、99年初依序交付第1批、第2批貨物各29,952顆予參加人，惟參加人僅付清第2批貨物之貨款，迄未給付第1批貨物之貨款日幣4,492,800元，伊自得依與參加人間之買賣契約，請求參加人如數給付。另參加人拒絕受領前開出貨排程所定之第3批、第4批貨物，以伊已備料投產之材料、半成品、成品共41,641顆，每顆成本日幣150元，伊共受有日幣6,246,150元之損害，伊自得請求參加人負債務不履行損害賠償。又伊係受參加人委託而代為設計、代工、生產，並出售系爭節能燈予參加人，是伊與參加人間之買賣契約尚含有委任契約之性質，則伊於99年4月7日受參加人所託，代為申請日本JET（ Japan Electrical Safety & Environment Technology Lab-oratories，即日本財團法人電氣安全環境研究所）安全規格認證（下稱JET安全規格認證），支出日幣359,400元、人民幣17,000元，復代為申請系爭節能燈之專利，支出新臺幣152,000元，伊自得依與參加人間之委任契約，請求參加人償還伊處理委任事務所支出之上開費用。而參加人為未經我國認許成立之外國法人，被上訴人代表參加人與伊締結買賣及委任契約，依民法總則施行法第15條規定，被上訴人自應與參加人連帶負給付之責。爰依民法第367條、第546條第1 項及民法總則施行法第15條規定，求為判命被上訴人應給付伊日幣11,098,350元、人民幣17,000元及新臺幣152,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。二、被上訴人則以：伊回國至上訴人公司前後共2次，一次為97 年4月間，另一次為98年10月12日，然伊均未在國內代表參加人與上訴人成立買賣或委任契約，是上訴人依民法總則施行法第15條規定，主張伊應與參加人連帶負責云云，殊無理由。而伊於97年4月間係因訴外人吳基忠等人居間介紹，來臺與上訴人接洽，期望產銷合作，並於斯時將寶貴之系爭節能燈市場現況略微分析與上訴人分享，雖提及日本市場需求、品質要求、包裝之特別及有關JET安全規格規定等項，並未宣稱參加人預估年銷售量佔市場5%之比例，可達600萬顆乙事，亦無提供特定規格需求等條件委託上訴人代為研發、生產節能燈，更未言明如上訴人研發完成後，參加人向上訴人購買全數之節能燈及保證每月訂購30萬至50萬顆等節。蓋參加人本即有數家節能燈之供應商，上訴人則為開拓系爭節能燈之商機，始自行研發產品，其所研發之產品良窳不明，伊不可能貿然允諾每月訂購30萬至50萬顆節能燈，惟若上訴人研發之系爭節能燈完成並取得JET安全規格認證後，參加人願考慮在日本試銷上訴人之節能燈，但仍未委託上訴人代為研發、生產系爭節能燈，其間並無委任契約存在。又參加人在日本銷售由其他供應商所提供之節能燈均有JET安規認證，且日本各大廠牌，如東芝、松下、日立、三菱、NEC生產之節能燈亦均標有JET安全規格認證，上訴人明知其所交付參加人之系爭節能燈係在日本市場銷售，則上訴人就其研發生產之系爭節能燈即應先取得JET安全規格認證。然上訴人於尚未取得JET安全規格認證前，即聲稱已取得JET安全規格認證，且於其交付參加人之系爭節能燈及包裝盒上均印有「JET S-Mark」字樣，致伊誤認上訴人早已取得JET安全規格認證。而參加人就上訴人所研發之系爭節能燈，曾於98年7月間試買並試用5,760顆，然上訴人僅實際交付5,148顆，且有燈泡不亮或破損之瑕疵，迨於98年10月初，上訴人忽再向伊表示已研修改進並製造10萬顆在庫，惟仍蓄意隱瞞尚未申請JET安全規格認證乙事。伊出於好意，為求減少上訴人損失，乃勉於98年10月12日回臺瞭解上訴人先行量產之10萬顆系爭節能燈，且設法處理解決，並無談妥系爭節能燈之買賣數量及價格，參加人於98年10月12日尚未與上訴人成立買賣契約。嗣雙方於98年10月27日談妥參加人向上訴人買受103,680顆系爭節能燈，且其中10萬顆之價格為每顆日幣150元，並由上訴人以電子郵件寄發出貨排程至參加人公司，經伊在日本代表參加人簽名後回傳予上訴人，始成立買賣契約。因上訴人就系爭節能燈實未取得JET安全規格認證，伊係受詐欺始代表參加人於98年10月27日與上訴人成立買賣契約，伊及參加人已於100年6月27日委請律師發函向上訴人為撤銷受詐欺而締約之意思表示。縱認上開撤銷之意思表示不生效力，然上訴人所交付之系爭節能燈並未取得JET安全規格認證，顯未依債務本旨給付，亦應負債務不履行之責，伊自得代表參加人解除系爭買賣契約。則上開買賣契約既經撤銷或解除，參加人即無給付價金之義務，伊亦無須負連帶給付之責。即令解除契約不合法，然上訴人之給付既未合於債務本旨，伊亦得依民法第264條規定提出同時履行之抗辯。另針對出貨排程所定之第3批、第4批貨物部分，因上訴人交付之系爭節能燈應先取得JET安全規格認證，然上訴人交付之貨物不符債之本旨，參加人並無受領義務，自不構成債務不履行，上訴人請求債務不履行之損害賠償，亦無理由等語置辯。參加人並援用被上訴人前揭陳述為辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其聲明經更正後為（見本院卷第2宗第49頁）：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人日幣11,098,350元、人民幣17,000元及新臺幣152,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。四、兩造不爭執之事實（見本院卷第1宗第153頁，第2宗第19頁、49頁正面）：㈠參加人於98年10月27日回傳系爭節能燈生產排程予上訴人，向上訴人訂購系爭節能燈103,680顆，並約定於98年10 月30日、99年1月初、2月初、3月初分4批出貨（見原審卷第9、190頁；日文版生產排期及其中文翻譯）。㈡上訴人先後於98年10月30日、99年1月各交付系爭節能燈 29,952顆予參加人，參加人已付清第2批貨物之貨款，針對第1批貨物之價金日幣4,492,800元則迄未給付（見原審卷第10頁）。㈢上訴人於99年5月12日針對系爭節能燈取得JET安全規格認證（見原審卷第42頁）。㈣被上訴人及參加人委由律師於100年6月27日致函上訴人，表明撤銷於98年10月27日與上訴人締結買賣契約之意思表示（見原審卷第112至119頁）。㈤JET之官網刊載有關S-JET認證即JET安全規格認證（見原審卷第167至169頁）。五、查參加人為日本法人，曾於98年間與上訴人成立系爭節能燈之買賣契約，該買賣契約即具有涉外因素。雖上訴人與參加人於締約時未約定該買賣契約之準據法，然其等已合意以我國法律為該買賣契約之準據法（見原審卷第200頁正面），是該買賣契約之成立要件及效力，均應依我國民法之規定為準。六、上訴人主張被上訴人代表參加人於97年4月間向其宣稱系爭節能燈市場前景可期，預估年銷售量可達600萬顆，並提供特定規格需求等條件，委託其代為研發、生產，卻於98年9 月間僅按每顆美金2.1元向其下單訂購5,760顆系爭節能燈，與原先所稱數量不符，經其反應後，雙方協議未出貨，被上訴人乃要求重新議價，其為減少損失，而同意被上訴人所提單價及出貨排程，其與參加人間就系爭節能燈之買賣契約尚存有委任契約之性質等語，被上訴人則以前詞置辯。茲分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而委任契約，係以當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立（民法第528條參照）。本件上訴人主張被上訴人代表參加人於97年4月間提供特定規格需求等條件，委託其代為研發、生產系爭節能燈，嗣再向其購買，其間之買賣契約尚存有委任契約關係等語，既為被上訴人、參加人所否認，依前揭說明，上訴人自應就代表參加人之被上訴人與其曾約定，參加人委託其代為研發、生產系爭節能燈，上訴人允為辦理之利己事實，負舉證責任。㈡關於被上訴人有無代表參加人於97年間委任上訴人研發、生產系爭節能燈部分： ⒈被上訴人為參加人之副董事長，於97年4月5日、98年10月10日返台，代表參加人與上訴人洽商，並於98年10月12日與上訴人開會協商購買節能燈之單價、數量等事宜，而參加人先於98年7月7日以每顆美金2.1元向上訴人預訂5,148顆3種規格之節能燈（下稱第1次試訂），復於98年9月30 日以同一單價向上訴人預訂6種規格之節能燈5,760顆（下稱第2次試訂），嗣於98年10月27日以每顆日幣150元向上訴人訂購系爭節能燈共103,680顆，約定於98年10月30日、99年1月初、2月初、3月初分4批出貨（下稱系爭買賣契約）等情，有兩造所不爭執之被上訴人名片、護照入出境日期戳章、98年7月7日發票（INVOICE）、98年7月7日出貨單（PACKING LIST）、98年9月30日買賣訂單(PurchaseOrder）、98年10月12日會議中被上訴人手稿、會議紀錄、98年10月27日節能燈生產排期表等件可稽（見原審卷第5至9、79至82、109、110、188至190頁），並經上訴人自認參加人訂購前開5,760顆節能燈之訂單，僅為試訂單，其並未出貨，參加人亦未付款，非屬系爭買賣契約之第1 批訂單等語（見本院卷第1宗第22頁正面、153頁反面）；另證人陳銘星（即上訴人業務經理）於100年8月17日在原審證稱：參加人曾對上訴人下第1次試訂，已付清貨款，參加人未付第2次試訂之貨款等語（見原審卷第124頁反面、125、126頁正面），應堪信實。 ⒉證人邱義芳（即上訴人研發總監）於100年9月21日在原審證稱：「因為原告（即上訴人）從2000年開始就有做節能燈泡，外銷美國，產品也符合美國的安規，96年年中我之前在東元電機的老長官吳基忠及陳先生有到原告公司來找我，提到參加人在日本銷售節能燈泡生意很好，但是供應商好像出了問題，叫我可以去日本拜訪參加人，96年11月28-30日我正好去日本出差，所以有去參加人公司拜訪，當時被告（即被上訴人）有引薦我認識業界的一些人，但此次拜會時並沒有提到原告與參加人日後是否要合作等問題。到了96年12月間，參加人有派一位技術人員王先生會同吳基忠及另一位吳先生到原告公司來拜會，這次就有提到節能燈泡的相關問題，王先生有提到原告可以去找節能燈泡的供應商，賣燈泡給參加人，或是自己研發節能燈泡來賣給參加人，還有提到節能燈泡要賣到日本，一定要符合日本的PSE安規，除此之外，並沒有針對原告與參加人是否要合作做更細節的討論。後來97年間是被告主動到原告公司來做禮貌性的拜會。……97年那次被告來只是禮貌性的拜訪，大家沒有談到生意的問題……。因之前聽說節能燈泡在日本有市場，所以原告在97年就主動對外銷到日本的節能燈泡開始進行研發，……一開始就設定客戶是參加人，但針對節能燈泡的技術部分，都是原告自行在做研發，但在節能燈泡的外觀，有請參加人幫忙提供意見。98年3月時，有先做燈泡的樣品提給參加人，讓參加人對節能燈泡的外觀做確認，到了同年8月間，參加人有指示如果日後燈泡要賣給他們，包裝盒的形式、印刷、安規的標誌要如何處理等問題。……當時有提到參加人在日本市場一年可以銷售600萬個節能燈泡，參加人有OHM的經銷商，每個月銷售數量約50萬個，……當時沒有提到參加人到底要向原告購買多少數量的節能燈泡，……」等語（見原審卷第146、147頁）；證人朱色君（即上訴人職員）並於同日證稱：「被告97年4月間至原告公司拜會時，表示參加人在日本銷售節能燈泡，市場很大，希望找供應商。（問：當時有無談到參加人要委託原告開發節能燈泡？）應該是說原告透過這次拜會知道有這樣的商機，原告要進行評估」等語（見原審卷第149、150頁）；而證人吳忠基則於100年5月23日在系爭刑案偵訊時結稱：其在東元電機公司時，公司與SUN WAY公司（即參加人）有業務往來，3 、4年前賴永久喜子（即參加人負責人）與被上訴人到台灣有跟我說現在從事省能源燈泡的販賣，在日本生意很好，但是供應商交貨很不固定，其就透過李榮仁去找邱義芳，問有無興趣製造省能源燈泡交給SUN WAY公司在日本販賣，邱義芳就去日本看SUN WAY公司的經營狀況，回來後就決定開發省能源燈泡等語（見外放系爭刑案偵字卷第15至18頁影本）；另上訴人之負責人廖文彬亦於100年11月21日在系爭刑案一審審理時證稱：要委託上訴人生產必須要到達一個數量，雙方才有可能簽署委託開發合約書，其公司從開發、試作到銷售還沒有到10萬個，雙方不可能會簽合約書，且在其觀念，一定要做好產品才會開始討論這個契約的問題，一開始其即認為此係一種簡單之銷售行為，就是普通的買賣，達到一個定量始有付款、交期等契約性行為，SUN WAY初期時向其公司買貨就是所謂一般買賣，其公司開發系爭節能燈是被上訴人於97年4月拜訪後才開始研發此種球型節能燈，因為多加1個球泡，燈管沒法散熱，故燈泡很容易壞掉，之前90年間僅生產U型或螺旋型之裸型節能燈，銷往美國等語（見外放系爭刑案一審卷第2 宗第106頁正面、107頁正反面、108頁反面影本）；再佐以100年5月24日參加人之網站顯示其公司設立日期為「昭和52年（即西元1972年）5月」等字（見原審卷第39頁）。堪認參加人並非一空殼公司，上訴人於96年間，經吳忠基等人介紹，始知參加人在日本有銷售系爭節能燈，透過雙方於96年底、97年初派員禮貌性拜會、互訪，上訴人獲悉在日本銷售系爭節能燈之商機，並於97年4月初被上訴人代表參加人到訪後，為爭取供應系爭節能燈予參加人之市場，即決定自行研發生產系爭節能燈；而參加人是否會採購上訴人產品，尚須取決於其研發產品之品質，參加人並不會無條件採購，尤其上訴人於97年4月起才開始自行研發系爭節能燈，在試作階段，產品之品質及能生產之數量均不明，參加人日後是否會將其市場所銷售之系爭節能燈全數向上訴人採購，亦在未定之天，故雙方根本未討論到買賣契約，參加人更不會率爾與上訴人簽屬委託研發銷售合約書或保證將來每年必向上訴人訂購系爭節能燈600 萬顆，難認參加人與上訴人有研發生產系爭節能燈之委任關係存在。 ⒊上訴人倘於97年4月間有受參加人之委任，研發、生產系爭節能燈者，因參加人為日本公司，上訴人為台灣公司，核屬國際貿易，依現今商場交易習慣，雙方應會訂立委託研發及銷售合約書，明定研發費用之負擔、完成期限、驗收程序、每顆節能燈售價、智慧財產權之歸屬、專屬銷售權、銷售區域及最少銷售數量等項；縱無合約，至少亦會以電子郵件、傳真或手機簡訊方式相互表達、確認上開重要事項與條件，乃上訴人俱未舉證以佐，已非無疑；尤其，上訴人銷售之節能燈未先經參加人驗收確認品質無誤後量產，卻須由參加人先以系爭試訂單試買節能燈，視其品質良窳後，再決定是否訂購，殊與前揭委任契約之定義有間。又被上訴人果真於97年4月間有提供特定節能燈規格需求等條件委託上訴人代為研發、生產者，系爭試訂單所預售之節能燈（嗣上訴人反應參加人訂購數量過少，雙方協議未出貨），依常理應與系爭買賣契約生產排期表所出貨之節能燈規格相同，但觀諸第1次試訂單及出貨單所載節能燈之規格（內容）為「EFA08EL2700K、EFA08EL2700K、EFA08E D6500K」3款（見原審卷第109、110頁），第2 次試訂單所載節能燈之規格（內容）為「EFA08EL、EFA08ED、EFA08EN、EFA12EL、EFA12ED、EFA12EN」6款（見原審卷第6、188頁），系爭買賣契約生產排期表所載節能燈之規格為「EFA08EL2700K、EFA08ED6500K、EFA12EL2700K、EFA12ED6,500K」4款（見原審卷第9、190頁），顯然不盡相同，業據被上訴人陳述明確（見本院卷第1宗第153頁反面），則上訴人所稱被上訴人交付系爭節能燈之特定規格條件云云，甚為可議。況上訴人生產之節能燈既未由參加人驗收，參加人在不明瞭產品良莠之情形下，依常情不可能保證每月向上訴人訂購30萬顆至50萬顆系爭節能燈，且被上訴人倘有前揭訂購數量之保證，以第1試訂單、第 2試訂單所載每顆節能燈單價美金2.1元訂購每月30萬顆至50萬顆之結果，其每年交易額將高達美金756萬元至1,260萬元【2.1（USD/顆）×30萬（顆/月）×12（月）=756萬（USD）；2.1（USD/顆）×50萬（顆/月）×12（月）= 1,260萬（USD）】，約折合新臺幣2億2,680萬元至3億7,800萬元【756萬（USD）×30=22,680萬（NT）；1,260萬（ USD）×30=37,800萬（NT）；以美金1元折合新臺幣30元計算】，幾近上訴人之實收資本3億9,900萬元（見原審卷第4頁），更為參加人資本金日幣1, 200萬元之數十倍（見原審卷第39頁），參加人殊無可能保證訂購逾其資本額之產品，以參加人與上訴人於98年以前未曾有過任何交易，且被上訴人與上訴人負責人廖文彬、陳銘星經理素昧平生之情形下，上訴人前揭所謂保證高額訂購數量乙節，顯違常情。再者，上訴人為使所生產之系爭節能燈合於契約約定，而以自己名義申請系爭節能燈之JET安全規格認證，又為排除他人享有系爭節能燈之智慧財產權，乃以自己名義向中國大陸申請系爭節能燈之新型專利，有上訴人所提申請JET安全規格認證之費用發票上記載「Applicant（申請人）：MYLAR ELECTRONICS CO.,LTD.（上訴人英譯名）」、「Contact person（聯絡人)：MYLAR ELECTRONICS（HUIZHOU惠州）CO.」（見原審卷第13、14頁反面、15頁）、顧客名稱「茂一電子（惠州）有限公司」（見原審卷第13頁反面），及專利費用單據之客戶名稱為上訴人「茂一電子股份有限公司」等字足憑（見原審卷第62至63頁），並經證人邱義芳於100年9月21日在原審證述屬實（見原審卷第143頁），益證參加人未委託上訴人研發系爭節能燈，否則應由參加人申請JET安全規格認證及享有系爭節能燈之智慧財產權。 ⒋被上訴人於98年10月12日在上訴人處開會協商時，雖就所提出之日本節能燈市場分析表為說明（見原審卷第7頁正面，見外放他字偵查卷第11頁影本），惟觀之該分析表，其上記載「⒈總銷量1億2千萬個/年」，其下為一金字塔型圖，左方標明「價格」，右方為「市佔率、品牌」，而「價格」項下，由上往下分為980、698、498、398、100 ，「市佔率、品牌」項下，由上往下依序記載「9%東芝、松下1080萬個/年」、「1%日立、三菱、NEC120萬個/年」、「5%=600萬個/年」、「35%=4200萬個/年」、「50%= 6000萬個年/月」，金字塔圖下方記載「目前￥498賣價＄1.5進價銷售量600萬個/年」、「茂一（即上訴人）￥698賣價＄2.1進價銷售量預估12萬個/年」，而在「預估12萬個/年」下方並標記箭頭，箭頭指向「必須與NEC、日立、三菱競爭市佔率1%=120萬/年サンウェイ（即參加人）品牌能佔1成10萬個/年就不錯了」等字；參以98年10月12日會議紀錄內載：「SUN WAY（即參加人）劉副董（即被上訴人）市場分析：……⒉CFL球泡燈（即節能燈），松下、東芝售價在JPY980.-佔需求9%。⒊三菱、日立沒有工廠，競爭力較低，日立由GE，三菱由歐斯朗OEM（即代工)，NEC由松下OEM，佔1%。⒋A咖：松下、東芝售價JPY980.-以5倍差推算，JPY980÷5÷100÷1.05（即未稅價）=USD 1.86。⒌B咖：日立、三菱進價USD1.66，售價JPY698.-佔市場1%。SUN WAY售價JPY498.-在二者間佔5%，600萬/年，每月50萬/月，不含稅價：498÷1.05=474，物流→店鋪：474×0.6=284，SUN WAY→物流：284×0.8=227，成本：內陸/海運：000-00-00=190，售後服務：190-19=171，毛利：1-（150÷171）=12.2%，SUN WAY以進價×3倍出售。……」等字（見原審卷第7頁反面、189頁正面）。參以被上訴人於100年1月31日在另案臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第976號詐欺案（下稱系爭刑案）偵訊時所述：前開市場分析表，上面498是其SUN WAY公司原本在做的，其公司當時市佔率是5%，一年可賣600萬個，上訴人如果每個節能燈用美金1.5元賣給公司，其售價就只能提高到每個日幣698元，數量預估每年12萬個等語（見外放上開偵字卷第7頁影本）。可知前開分析表之金字塔圖頂端三角型區塊係指日本東芝公司、松下公司（下稱東芝等公司）就系爭節能燈之售價為日幣980元，市佔率為9%，1年可銷售1,080萬個節能燈；其下第一個梯型區塊係指日本日立公司、三菱公司及NEC公司（下稱日立等公司）就系爭節能燈之售價為日幣698元，市佔率1%，1年可銷售120 萬個節能燈；參加人就系爭節能燈之售價為日幣498元，市佔率5%，即定位在東芝等公司之市佔率9%、日立等公司之市佔率1%中間，參加人1年可銷售600萬個系爭節能燈，以美金1.5元進貨、每月銷售50萬個計算，毛利可達12.2%，倘以美金2.1元進貨，就須與日立等公司競爭，1年最多銷售10萬個。顯然被上訴人在前開會議中僅作系爭節能燈在日本市場之分析，及參加人1年可銷售600萬個系爭節能燈及市佔率，並無法證明被上訴人於97年4月有代表參加人委任上訴人研發、生產系爭節能燈，或保證參加人每年必定向上訴人訂購600萬顆節能燈之事實。是前開分析表難為有利於上訴人之認定。 ⒌綜上所述，被上訴人於97年4月間僅代表參加人到上訴人公司做禮貌性拜會，上訴人雖知系爭節能燈在日本之商機，惟尚在評估中，上訴人之負責人廖文彬已自認參加人與上訴人未簽署委託開發合約書，其公司要做好產品始會與參加人討論契約等語明確，故雙方當日並未針對系爭節能燈研發、生產、交易等相關契約問題進行洽談，被上訴人自無可能提供特定規格需求等條件，委託上訴人代為研發、生產系爭節能燈之可言，更遑論會保證參加人每年必向上訴人購買600萬顆系爭節能燈。嗣上訴人為爭取銷售系爭節能燈予參加人之市場利益，乃自行投入研發、生產系爭節能燈，惟衡之一般產品之研發時間均非短期，參加人於上訴人研發成功後，是否仍有該銷售市場，甚或結束營業，均非無疑，上訴人仍選擇投入研發、生產，應自負銷售盈虧之風險，尚難以被上訴人曾於98年10月12日向上訴人分析參加人在日本銷售系爭節能燈之市佔率為何，即遽認上訴人於97年間研發、生產系爭節能燈係受參加人之委任而為，再由證人邱義芳所述：被上訴人於98年8月有來上訴人公司，當時有提到參加人在日本市場1年可以銷售 600萬個節能燈泡，每個月銷售數量約50萬個，沒有提到參加人到底要向上訴人購買多少數量之系爭節能燈，只說倘上訴人提供之價格合理，採購之數量應有相當規模等語（見原審卷第147頁），即可推知被上訴人於98年8月都尚未向上訴人提及購買系爭節能燈之數量，則在此以前之97年4月間，被上訴人更不會向上訴人保證1年訂購600萬顆系爭節能燈。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人於何時、地有代表參加人與其成立委託研發、生產系爭節能燈契約之事實，揆諸前揭說明，上訴人所稱參加人於97年間委任其研發、生產系爭節能燈云云，自難採信。㈢關於上訴人與參加人於98年間成立系爭節能燈之買賣契約，是否同時具有委任契約之性質部分： ⒈承上所述，被上訴人於97年4月間禮貌性拜訪上訴人時，雙方並未針對系爭節能燈研發、生產、交易價格等相關契約問題進行洽談，亦未簽署委託開發契約，上訴人經評估後，決定投入研發、生產系爭節能燈。嗣上訴人於98年研發系爭節能燈接近完成階段時，被上訴人雖曾與陳銘星洽談參加人是否向上訴人採購系爭節能燈一事，但因上訴人與參加人對於採購之價格、數量認知不同，雙方發生爭議，被上訴人乃代表參加人於98年10月12日至上訴人處開會協商等情，業據證人陳銘星（即上訴人業務經理）於100 年8月17日在原審證稱：約於98年間，系爭節能燈研發快要完成時，被上訴人始說如果每個燈泡價格是美金2.1元，參加人下訂單的量，只能6種規格節能燈各下960個的訂單，但我認為這樣與之前所稱數量出入太大，故後來被上訴人於98年10月間有再到上訴人公司洽商，並作成會議紀錄等語（見原審卷第123頁），有參加人於98年9月30日以每顆美金2.1元向上訴人試訂試買6種規格節能燈各960顆、總計5,760顆之系爭試訂單可佐（見原審卷第6、188頁），因上訴人不接受系爭試訂單，故協議未出貨，參加人亦未付款等情，則為兩造所不爭執（見本院卷第1宗第22 頁正面，外放系爭刑案一審卷第2宗第109頁正面影本），應堪信實。 ⒉依被上訴人於98年10月12日在上訴人公司開會之會議紀錄記載：「SUN WAY（即參加人）劉副董（即被上訴人）市場分析：……⒍2009年劉先生（即被上訴人）對價格為USD2.1（JPY698）市場不能接受，或只能佔有少量市場，SUN WAY市場仍舊以8,000Hrs JPY498為主軸，希望茂一（即上訴人）在USD1.5基礎上稍微加價。茂一邱董：2007年拜訪日本，認為LED偏向大照明，對CFL（即節能燈）小照明可能無競爭性，故CFL需求仍大，仍需長時間使用。品質以JPY698零售價以上為目標，茂一正式報價雖為USD 2.1~2.2，但雙方對市場需求未深入檢討，故造成本次誤判，建議雙方是否各退一步，共同爭取市場佔有率，繼續合作，將來進一步在LED領域合作。茂一廖董：⒈雙方必須解釋對茂一報價USD2.1~2.2及第一批數量100Kpcs不能進行之問題。⒉誠信－數量→確認，價格→100K茂一認為USD2.1~2.2，試作品→價格用USD2.1~2.2。⒊SUN WAY 需求－JPY698需求1萬/月，JPY498需求50萬/月。劉先生（即被上訴人)在2008年對CFL有提及由固銳買入USD1.5，茂一報價確認在USD2.1~2.2時，SUN WAY未檢討，而SUNWAY對試作8,440pcs（顆）接受價格，對後續訂單價格均沒再確認、澄清，故有100K量產時，造成商業糾紛。……結論：日幣升值，茂一建議以JPY150/pc出貨100Kpcs清庫存（由茂一陳經理洽SUN WAY劉副董協調確認價格），茂一對USD1.5~1.6/pc，在2010年2月再確認。」等字（見原審卷第7頁反面、8頁正面、189頁），可知代表參加人之被上訴人於98年10月12日會議中並未與上訴人就購買系爭節能燈之價格、數量等契約必要之點達成意思表示合致，上訴人最後向被上訴人提出建議，以系爭節能燈每顆日幣150元計算、出貨10萬顆出清存貨之買賣條件，留待被上訴人回覆，是上訴人與參加人於98年10月12日尚未成立系爭節能燈之買賣契約。 ⒊嗣雙方經過協商，上訴人於98年10月27日以電子郵件寄出系爭節能燈生產排期表予參加人，被上訴人則代表參加人簽認該生產排期表，回傳予上訴人（見原審卷第75頁），依該生產排期內容觀之（見原審卷第9、190頁），已明載系爭節能燈之數量、單價、交貨期等交易上必要之點，依民法第153條規定，堪認參加人與上訴人已於98年10月27 日確認成立系爭節能燈103,680顆，並定於98年10月30日、99年1月初、2月初、3月初分4批出貨之買賣契約（即系爭買賣契約）。參以上訴人負責人廖文彬所述：其公司從開發、試作到銷售還沒有到10萬個，不可能會與參加人簽屬委託開發合約書，一定要做好產品才會開始討論契約問題，一開始其即認為此係一種簡單之銷售行為，就是普通的買賣，達到一個定量始有付款、交期等契約性行為，參加人初期向其公司買貨就是所謂一般買賣等情（見外放系爭刑案一審卷第2宗第107頁正反面影本），足證系爭買賣契約並未同時具有委任契約之性質。是上訴人所稱系爭買賣契約具有委任契約之性質云云，亦無可採。七、上訴人主張其已依約於98年10月30日、99年1月初，將第1、2批各29,952顆系爭節能燈出貨予參加人，參加人僅給付第2批貨之價金，迄未給付第1批貨之價金日幣4,492,800元，其得依系爭買賣契約、民法總則施行法第15條規定，請求被上訴人連帶給付價款及債務不履行損害賠償等語。被上訴人雖是認參加人已受領前開貨物，且迄未給付第1批貨物之價金等情，惟辯稱：上訴人於締約時，蓄意隱瞞系爭節能燈尚未申請JET安全規格認證，其等已撤銷受詐欺而締約之意思表示，縱其等之撤銷不生效力，然上訴人所交付之系爭節能燈既未取得JET安全規格認證，顯未依債務本旨給付，其得行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金，並以上訴人應負不完全給付之責，代表參加人解除該契約，則參加人即無給付價金及賠償之義務，其自無負連帶給付之責等語。經查：㈠依JET之官網刊載，台灣TERTEC（台灣大電力研究試驗中心）係JET之代理店，有關S-JET認證，略載：「關於S- JET認證：S-JET認證乃加強補充日本的電氣用品安全法，同時也是為了電氣用品使用者的安心、安全，由第三者認證的制度。註記S-MARK的電氣用品就是已經持有第三者認證機關（此處指JET）所發行的證書，該證書係JET根據商品試驗、檢測以及工廠的品質管理的調查所核發（按S- MARK的認證涵蓋商品本身的認證與生產工廠的認證）。關於S-JET認證MARK：生產製造商等為了增加產品的安全性，將S-JET的MARK註記於產品上面，就是表示該產品是通過適當的、客觀的，而且公正的認證標準。一旦取得S- JET認證，JET就會對生產製造商及其產品的安全性予以背書，品質保證的水準也相對提高很多，因為註記S-JET MARK的產品，就是經過JET認證的產品，所以增加消費者對該產品的信賴感。原則上JET希望所有的電氣產品（按指在日本銷售）都要取得認證。關於消費者投訴以及異議的提出消費者關於S-JET認證，若有不滿，請以書面提出；對於JET的投訴處理，尚有不滿意之處，請把相關的內容以書面提出申訴，JET一定會負責回應」等語（見原審卷第169至170頁）。又台灣大電力研究試驗中心之官網並刊載：「自2001年4月1日起，在日本行之多年的電氣用品取締法，已被電氣用品安全法所取代，於日本境內銷售的大多數家用或商用電氣產品及部分重要零、配件，均受新法的管制。……新法中，絕大部分之電氣產品均採廠商自願性的申報，讓日本政府的介入最小化。執行檢測的測試機構也由公益法人，放寬至政府認可的民間實驗室，加入了市場自由競爭的機制。……日本市場的電器產品依據日本政府制定的電氣用品安全法和通產省頒佈的省令（技術標準）分為甲種產品和乙種產品。甲種產品為強制性認證產品，……乙種產品為自願性認證產品，……。甲種產品……必須由授權評估單位來執行強制性第三者驗證。廠商取得符合性證明書後才能貼上菱形PSE標誌。乙種產品… …製造商若根據電氣用品安全法的安全要求，保證電氣產品之安全結構者，即可自行貼上圓形PSE標誌。JAPAN ELECTRICAL SAFETY & ENVIRONMENT TECHNOLOGY LABORATORIES（日本財團法人電氣安全環境研究所，即 JET）成立於1963年，是日本政府指定的實施型式認可實驗的機構，日本通商產業省（METI）指定其進行電氣產品製造廠生產上市前的工廠審查和產品測試。JET的主要業務是：型式認可實驗－即菱形PSE測試、第三者認證－即 S-JET標誌認證、工廠審查、元件和原材料的註冊、委託試驗、市場抽查試驗、體系認證等。自1963年設立以來，已累積有數以萬計的電器產品測試經驗。由於進入日本市場的大部分電器產品都要符合日本電氣用品安全法的要求，即使產品已申請有他國的安規，但根據成品的要求也要求有安全認證。財團法人台灣大電力研究試驗中心與日本電器安全環境研究所（JET）自2001年起簽署了工廠檢查方面及部分產品檢測的合作協定，由本中心負責JET認證之台灣工廠的年度工廠檢查業務，以及S-MARK的申請、體系認證合作，並有日本JET專家及長期進駐指導，可協助廠商在電器產品輸日認證的申請，以順利獲得PSE-Mark和S-Mark，將提高產品的市場競爭力，有助於產品進入日本市場」等情（見原審卷第171、172、197頁）。上開資料為兩造不爭執（見本院卷第1宗第154頁反面，第2宗第19 、49頁正面），應堪信實。可知使用於日本電器商品上之菱形或圓形PSE-MARK與JET S-MARK（即JET安全規格認證之標誌），係不同系統之認證標誌，二者間並無相互代用或補充之關係，惟圓形「PSE」係自我認證，並無公信力，衡情較不易為日本消費者所接受，故進入日本市場之大部分電器產品都取得JET安全規格認證，以提高產品之市場競爭力。此觀上訴人自行印製供參加人簽認之承認規格表中「LABEL MARKING」欄，特別標明「S-JET」（見原審卷第104至107頁），及系爭節能燈之包裝盒與燈泡均打印上「S-JET」之標誌（見原審卷第108頁）等情自明。㈡證人陳銘星於100年8月17日在原審證稱：其知道參加人向上訴人採購系爭節能燈，係要在日本市場銷售，在其與被上訴人接觸之過程中，被上訴人約於98年間即表示上訴人生產之系爭節能燈必須去向JET申請認證，被上訴人有說銷售到日本之燈泡必須經過JET之認證，上訴人後來也有去向JET申請認證，應該是在98年間送出申請，98年10月與99年初出貨給參加人之2批系爭節能燈，均未經JET安全規格認證，因當時還在申請中等語（見原審卷第125頁反面至127頁正面）；另證人邱義芳於100年9月21日在原審亦證稱：「日本的認證有兩種PSE的標示，一種認證標章是菱形的，要取得這種標章一定要經過第三人公證公司的檢驗，通過檢驗才能取得，另一種認證標章是圓形的，這叫自我認證，只要生產商認為電器線路符合日本安規，就可以自行貼圓形的認證標章，在市場上銷售。而節能燈泡只要取得圓形的認證標章即可，所以原告（即上訴人）在開始進行節能燈泡研發時，並沒有申請日本安規的認證，一直到98年8月25日參加人要求原告必須要去申請S-MARK （即JET安全規格認證），……翌日有確認S-MARK的圖案、印刷，原告在同年10月間才正式提出申請。……在TRY ORDER時，出貨的燈泡沒有S-MARK，第二批出貨時，原告正在申請S-MARK，還沒有通過。……這份文件包裝盒（其上有S-MARK標誌，見原審卷第65頁）是參加人提供的，不是原告印的。原告所生產的燈泡尺寸、包裝盒印刷都是依參加人的指示來做。」等語（見原審卷第147頁反面至149頁正面）；證人朱色君亦於同日證稱：「（問：是否知道原告銷售給參加人的節能燈泡，有去申請安規認證？）知道，事實上我在98年8月有與被告（即被上訴人）在日本見面，被告有說需要去申請S-MARK，後來原告才去辦申請手續。（問：是否知道原告在何時通過S-MARK的申請？）99年5月」等語（見原審卷第149頁）。足證被上訴人在代表參加人與上訴人商談系爭節能燈買賣事宜之過程中，至遲已於98年8月間告知上訴人，系爭節能燈須申請JET安全規格認證（其上印有JET S-MARK標誌）。㈢參加人於98年7月23日以電子郵件傳送系爭節能燈之包裝彩盒，該圖案即有JET S-MARK標誌（見原審卷第64、65頁），並經證人邱義芳（即上訴人研發總監）於100年9月21日在原審證稱證參加人於98年8月25日要求上訴人必須要去申請S-MARK，旋於翌日確認S-MARK的圖案、印刷等語（見原審卷第148頁正面），復經證人陳銘星（即上訴人業務經理）於101年4月23日在系爭刑案一審審理時證稱：被上訴人於98年10月12日去其公司之前，有叫其去申請PSE ，到98年8月始確認要S-MARK等語（見本院卷第1宗第124 、125頁），此觀參加人於98年8月25日下午2時16分以電子郵件寄送之安全規格標誌，原無S-MARK圖型（見本院卷第1宗第189、190頁），旋於98年8月25日下午3時13分以電子郵件更正須有JET S-MARK標誌之圖型（見本院卷第1 宗第191、192頁），上訴人依據該更正電子郵件修改為 JET S-MARK標誌圖型後回傳參加人即明（見本院卷第1宗第193、194頁）。而上訴人於98年9月9日提出自製格式之系爭節能燈承認規格表予參加人簽名確認時（見原審卷第104至107頁），其第2頁中間Label Marking欄即有標示圓形PSE-MARK與JET S-MARK圖案，並經證人陳銘星於101 年4月23日在系爭刑案一審審理中證述：前開承認規格表為其公司製作之格式，內容係依照參加人提供之燈泡包裝設計圖及彩盒而來，承認規格表中間Label Marking欄內有標示JET S-MARK，是被上訴人要求其公司印上去等語（見本院卷第1宗第122、123頁）；參以證人邱義芳所述：上訴人於出第2批貨（即99年初）之紙箱（包裝彩盒），已依參加人指示印製S-MARK等語（見原審卷第148頁反面），且證人吳基忠於101年8月6日在另案返還價金事件結稱：我知道燈泡本來就應該要有安規認，這是基本常識等語（見本院卷第1宗第233頁反面），及上訴人之職員徐文麗曾以98年8月13日電子郵件向參加人詢問S-MARK、PSE- MARK之申請方法（見本院卷第1宗第26頁），甚至上訴人自認參加人有要求要JET S-MARK這樣的安全規格認證（見本院卷第1宗第154頁反面）、雙方有口頭約定要有JET S-MARK之安全規格（見本院卷第1宗第200頁反面）等語，益證系爭節能燈是否取得JET S-MARK安全規格認證，屬於交易上之重要資訊，上訴人與參加人對於系爭節能燈應取得JET安全規格認證乙事，已達成共識，並屬於系爭買賣契約之重要約定，否則上訴人不會在雙方締約（98年10月27日）前，即詢問申請JET S-MARK之方法，並向參加人確認JET S-MARK標誌之圖型，而參加人亦再三要求上訴人須申請JET安全規格認證，及將JET S-MARK標誌印製在包裝紙盒上。是上訴人應受該約定之拘束。㈣上訴人雖主張參加人要向上訴人採購系爭節能燈，須取得S-MARK認證資料，再向日本經濟產業省申報，乃參加人未經由申報手續，即進口系爭節能燈，顯見參加人係延用以前廠商已申報之S-MARK安全規格認證（下稱舊安規），是系爭節能燈雖未取得JET安全規格認證，惟參加人仍已賣出2萬多顆系爭節能燈，可知銷往日本之節能燈泡不一定要通過JET安全規格認證，被上訴人所辯參加人不敢再賣系爭節能燈云云，固舉證人朱色君於100年5月23日在系爭刑案偵訊時所述被上訴人一開始就叫我們照其現有的安規來做等語（見本院卷第2宗第60頁，外放系爭刑案偵查卷第17頁影本），及朱色君於101年8月6日在另案原法院100年度重訴字第1254號返還價金事件（下稱另案返還價金事件）所述被上訴人於98年7月27日在日本有告知其可先用參加人之舊安規出貨，嗣再補申請JET安全規格認證等語（見本院卷第1宗第234頁反面、241頁。此與前開證詞，合稱朱色君之另案證詞），與100年11月18日在日本市面上仍可購得系爭節能燈之照片及收據等件為證（見本院卷第2宗第1至10頁）。惟查： ⒈關於朱色君之另案證詞部分： ⑴承前所述，系爭節能燈是否取得JET S-MARK安全規格認證，屬於交易上之重要資訊，且為上訴人與參加人間系爭買賣契約之重要約定，縱令在日本銷售節能燈泡未必要通過JET安全規格認證，惟上訴人仍應按系爭買賣契約之約定履行給付義務，即交付之系爭節能燈須取得 JET安全規格認證。況日本JET在台灣之代理店財團法人台灣大電力研究試驗中心（TERTEC）100年3月9日電子郵件已記載：「如果要在產品上打印S-JET MARK（同 JET S-MARK）的話，必須向JET申請S-JET認證。不經 JET認證，不持有S-JET MARK認證證書的產品是不允許打印S-JET MARK的。……但因產品沒有S-JET證書，絕對不能表示S-JET MARK 」等字（見原審卷第101頁），該中心100年3月16日電子郵件又記載：「依了解，認證是從取得證書（認證）才開始生效，並無回溯」等字（見原審卷第103頁）。準此，上訴人既自認交付參加人之系爭節能燈，尚未取得JET安全規格認證，自不得在該產品上打印JET S-MARK，雖上訴人於99年5月12日就系爭節能燈取得JET安全規格認證，惟該認證並無溯及效力，仍無從補正上訴人前已交付參加人之系爭節能燈自始具有該認證。 ⑵上訴人業務員徐文麗於收到前揭參加人98年7月23日電子郵件所傳送印有JET S-MARK標誌之系爭節能燈包裝彩盒後（見原審卷第64、65頁），即以98年7月24日電子郵件為其公司內部發信，內載：「附檔為需向SUN WAY 確認之事項，煩請郭廠（即郭俊甫）、朱經理（即朱色君）、廖經理（即廖勁超）幫忙向SUN WAY確認……如圖⒉彩盒說明中，有S-JET（即JET S-MARK）標誌，煩請確認」等字（見本院卷第1宗第206、207頁），嗣其內部之98年7月30日電子郵件（收件者包含陳銘星、朱色君、徐文麗等人）即記載：「經與SW（即參加人SUN WAY）-劉先生（即被上訴人劉建志）溝通狀況如下，請執行如下：……⒊彩盒包裝設計請按SW設計製作」等字（見同上頁）；倘朱色君之另案證詞屬實者（見本院卷第1宗第234頁反面），衡情被上訴人在與上訴人員工溝通彩盒包裝製作時，被上訴人應會將此事再向上訴人員工告知，甚至朱色君亦可將此訊息轉知上訴人其他員工，乃上開電子郵件均未提及，甚至朱色君於100年9月21日在原審已證稱：其於98年8月間在日本與被上訴人見面時，被上訴人有說需要去申請S-MARK，嗣上訴人有去辦JET安全規格認證手續等語（見原審卷第149頁），顯見其另案證詞之可議。更何況參加人以前廠商所申請之舊安規，僅能適用在JET所核發EFA21ED、EFA21EL、EFA21EN、EFD21ED、EFD21EL、EFD21EN、EFG21ED、EFG21EL、EFG21EN、EFA12EL、EFA12ED、EFA12EN、EFG12EL、EFG12ED、EFG12EN、EFD12EL、EFD12ED、EFD12EN、EFS12EL、EFS21ED、EFS12EN、EFG08EL、EFG08ED、EFG08EN、EFD08EL、EFD08ED、EFD08EN、EFS08EL、EFS08ED、EFS08EN等型號之節能燈泡，有認證書可憑（見原審卷第83至99頁），舊安規不可能適用在不同型號之系爭節能燈。 ⑶上訴人於98年10月12日與被上訴人開會洽談參加人訂購系爭節能燈之數量、單價，當日並未達成買賣意思表示之合致，嗣上訴人與參加人於98年10月27日始確立系爭買賣契約，在此之前，參加人僅向上訴人為第1次試訂（已出貨）、第2次試訂（未出貨），於朱色君之另案證詞所述之98年7月27日，參加人（包含被上訴人之代表）與上訴人根本未締結買賣契約，且上訴人於99年5 月12日就系爭節能燈取得之JET安全規格認證並無回溯之效力，被上訴人殊無可能對朱色君為先出貨、再補申請JET安全規格認證之指示，況參加人以前廠商所申請之舊安規不可能適用在不同型號之系爭節能燈，顯見朱色君之另案證詞非實。 ⒉由上訴人所提「日本電器用品安全法之認證制度」關係圖⒉（即上證12，見本院卷第2宗第4頁），可知應由製造企業就「特定電氣用品以外之電氣用品」向JET申請S-MARK 安全規格認證，而非進口企業負申請認證之責，進口企業僅係將製造企業申請登錄之JET安全規格認證向日本經濟產業省申報。本件上訴人為系爭節能燈之製造企業，參加人為進口企業，依上說明，上訴人應負責申請JET安全規格認證，參加人並不負申請認證之責。雖參加人因上訴人未提供JET安全規格認證，致無法向日本經濟產業省申報，然仍不影響雙方已約定系爭節能燈須有JET安全規格認證之事實。又參加人在日本為系爭節能燈之進口企業，其於99年3月26日知悉上訴人就系爭節能燈尚未取得JET安全規格認證以前，即因系爭買賣契約而受領上訴人於98年10月30日、99年1月初出貨之系爭節能燈，衡情應會將系爭節能燈販售大批發商，而大批發商再分售中盤商、其他零售商，依上訴人所提節能燈照片及收據觀之（見本院卷第2宗第9、10頁），乃AMAZON網站零售商於西元2011年（即民國100年）11月18日販售系爭節能燈之情形，尚非參加人於該日仍有販售系爭節能燈之事實，況被上訴人曾以99年7月7日電子郵件通知上訴人朱色君，表明參加人因系爭節能燈未取得JET安全規格認證，要求退貨等情（見本院卷第1宗第151頁），自難以AMAZON網站零售商於上揭時、地有販售系爭節能燈之事實，即遽認參加人銷售未取得 JET安全規格認證之系爭節能燈無礙，以卸免上訴人依約應負責交付具有JET安全規格認證之系爭節能燈。至上訴人所提「日本電安法LED照明研討會」（即上證13，見本院卷第2宗第6至8頁），既與系爭節能燈無關，爰不予審酌。 ⒊參加人因應大廠照明器具公司要求提供系爭節能燈已取得JET安全規格認證之影本證明，乃以99年3月17日下午1時 49分電子郵件通知上訴人儘快提供已取得日本安全規S- JET標誌之認定書影本等語（見本院卷第1宗第158頁），上訴人之朱色君始以99年3月17日下午6時14分電子郵件告以：JET之認定書，產品已測試完成，但文件還需要花時間等語（見本院卷第1宗第39頁），參加人則於99年3月26日上午10時9分以電子郵件詢問上訴人為何迄未交付S-JET標誌之認定證明影本等語（見本院卷第1宗第159頁），經上訴人之朱色君於99年3月26日上午10時51分以電子郵件回覆「認定書尚未收到，請先參考申請中之證明」等語（見本院卷第1宗第29頁），堪認參加人於99年3月17日始知系爭節能燈未取得JET安全規格認證書，倘參加人未以前揭99年3月17日電子郵件向上訴人索取JET安全規格認證書影本，可能始終不知系爭節能燈直到99年3月26日猶未取得JET安全規格認證。至參加人以前揭99年3月26日電子郵件再次詢問上訴人為何仍未收到JET安全規格認證乙節，復以99年5月6日、99年5月7日、99年5月14日、99年5月19日、99年5月20日電子郵件向上訴人保明：其公司已賣出約2萬個系爭節能燈，仍有4萬個庫存（第2個貨櫃之3萬個，原封不動），考慮近來諸多事情，關於3萬個部分之貨款，希望在銷售後再支付，並請上訴人予以考慮，再予回覆等語（見本院卷第1宗第34至38頁），除係在不知系爭節能燈未取得JET安全規格認證之情況下售出外，尚有誤認上訴人嗣後取得之JET安全規格認證可以回溯補正前已受領欠缺該認證之系爭節能燈，仍希望能繼續履行系爭買賣契約，迨獲知上訴人嗣後取得之JET安全規格認證無法回溯補正（台灣大電力研究試驗中心100年3月16日電子郵件可佐。見原審卷第103頁），參加人除以99年7月7日電子郵件通知上訴人辦理退貨外（見本院卷第1宗第150、 151頁），並將未售出之系爭節能燈41,088顆存放於MC株式會社西東京エムシ一物流之倉庫內等情，有MC株式會社西東京エムシ一物流請求書、日本SGS公證報告影本及照片彩印等件可稽（見原審卷第206至209頁）；另證人田雅敏（即日本KATZDEN公司現任社長）於101年9月17日在另案返還價金事件結稱：其公司向參加人訂購系爭節能燈之訂購單上雖未寫應該具有JET S-MARK，但其認為這是基本的常識，因其公司直接問參加人有無拿到JET S-MARK認證，參加人說沒有，其公司即取消該訂單，倘參加人有JET S-MARK之節能燈，其公司都會去向參加人購買，嗣其公司向參加人購買之節能燈與以前是不同的東西等語（見本院卷第2宗第58、59頁）。益證系爭節能燈未取得JET安全規格認證，已對參加人之市場交易造成影響，參加人確實不敢再銷售系爭節能燈，尚難以參加人前揭99年3月26日、 99年5月6日、99年5月7日、99年5月14日、99年5月19日、99年5月20日之電子郵件而為有利於上訴人之認定。㈤依JET電器試驗處網站刊登之「日本S-JET申請流程」所示：「……申請者儘速依JET要求之試驗樣品，寄給JET。JET接到樣品之後，四十五天內完成試驗。JET會同時安排人員到工廠去做檢查（工廠如果是設在台灣者，由 TERTEC，即台灣大電力研究試驗中心，派人執行工廠檢查）。」等字，且有流程圖可佐（見原審卷第173、174頁），並經上訴人自認：依前開S-JET申請流程觀之，一般申請JET安全規格認證需時45天沒有錯等語（見本院卷第1宗第154頁反面），應堪信實。而上訴人之職員徐文麗曾以98年8月13日電子郵件向參加人詢問S-MARK、PSE-MARK之申請方法（見本院卷第1宗第26頁），參以證人朱色君所述其於98年8月間在日本與被上訴人見面時，被上訴人有說需要去申請S-MARK等情（見原審卷第149頁），應認上訴人於98年8月13日已知系爭節能燈須取得JET安全規格認證，加計前開S-JET申請流程所示自收到樣品需時45天完成試驗之期間，上訴人於98年10月27日以前應可取得JET安全規格認證，即可履行系爭買賣契約之要件。乃上訴人自認：我們透過一家中國公司申請JET安全規格認證還要加1個月，如果98年8月詢問參加人申請流程，在98年10月27 日（即締約時）應該沒有辦法取得認證，上訴人是在98年10月才去申請認證，日本JET單位98年11月才收到其認證申請書，不知道為何遲延，上訴人於99年5月12日始取得 JET安全規格認證等語（見本院卷第1宗第154頁反面、155頁正面），並有上訴人申請JET安全規格認證之費用單據、系爭節能燈包裝盒等件足憑（見原審卷第13至15、43、44頁），且依上訴人之業務員朱色君以99年7月5日電子郵件檢送99年5月12日JET安全規格認證（見原審卷第41、42頁），可知上訴人遲至99年7月5日方將JET安全規格認證書交予參加人。足證系爭節能燈於98年10月27日系爭買賣契約確立時，尚未取得JET安全規格認證，係可歸責於上訴人之遲延申請所致。上訴人雖改稱前開S-JET申請流程乃臺灣官網資料，與其經由大陸中檢驗公司申請S-MARK者不同，故與本件無關云云（見本院卷第2宗第49頁反面），核係撤銷前揭自認，因其未能證明前揭自認與事實不符，且未證明二地JET官網之相異處，亦未經被上訴人之同意，自與民事訴訟法第279條第3項規定不合，要無可採。㈥按因被詐欺，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺終止後，一年內為之。分別為民法第92條第1項本文、第93條本文所明定。所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例參照）。承前所述，上訴人與參加人業於98年8月間就系爭節能燈應取得JET S-MARK安全規格認證此重要事項達成共識，且系爭節能燈具有JET安全規格認證為雙方於98年10月27日所確立系爭買賣契約之約定要件，而上訴人於立約時，竟未將其尚未申請JET安全規格認此重要資訊告知參加人，且出貨之系爭節能燈（含包裝彩盒）均打印上JET S-MARK，致參加人誤以為系爭節能燈已取得JET安全規格認證，嗣因大廠照明器具公司要求參加人提供系爭節能燈已取得JET安全規格認證之影本證明，參加人乃以99年3月17日下午1時49分電子郵件通知上訴人儘快提供已取得日本安全規S-JET標誌之認定書影本等語（見本院卷第1宗第158頁），經上訴人之朱色君以99年3 月17日下午6時14分電子郵件告知尚未取得JET安全規格認證書等語（見本院卷第1宗第39頁），復以99年3月26日上午10時51分電子郵件回覆「認定書尚未收到，請先參考申請中之證明」等語（見本院卷第1宗第29頁），參加人始知系爭節能燈未取得JET安全規格認證書之事實。堪認上訴人於立約時，故意隱匿系爭節能燈未取得JET 安全規格認證之重要訊息，致參加人陷於錯誤而訂購系爭節能燈，上訴人顯已構成參加人所指之詐欺行為。上訴人所稱參加人以前揭99年3月17日電子郵件詢問其申請JET安全規格認證之進度云云，要無可採。惟參加人既於99年3月17日即知被詐欺而為系爭買賣契約之意思表示，竟遲至100年6月27日始委由律師發函上訴人，表明撤銷受詐欺而為系爭買賣契約之意思表示（見原審卷第112至119頁），顯已逾前揭民法第93條所定之1年除斥期間，自不生撤銷之效力。㈦按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31年上字第2481號判例參照）。次按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（同院87年度台上字第671號判決要旨參照）。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（同院50年台上字第1550號判例參照）。再者，因不完全給付而解除契約，須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付不能補正者，則可不經催告而解除契約（同院94 年度台上字第2352號判決參照）。經查： ⒈系爭節能燈具有JET安全規格認證不但為交易上之重要資訊，且為品質保證，並為雙方於98年10月27日所確立系爭買賣契約之約定要件與共識，乃上訴人於立約時，竟隱匿尚未取得JET安全規格之事實，且於98年10月30日、99年1月初各交付之29,952顆系爭節能燈，均未取得JET安全規格認證，依前揭說明，應認上訴人非依債務本旨實行提出給付，且係可歸責於上訴人遲延申請所致，自不生提出之效力，而有構成不完全給付之情形。惟參加人誤信上訴人所交付之系爭節能燈已取得JET安全規格認證，仍為受領，並付清第2批貨款，尚未給付第1批貨款日幣4,492,800 元（見原審卷第10頁），迨於99年3月26日獲悉上情後，依上說明，參加人自得依民法第264條之同時履行抗辯權規定，主張在上訴人應依債務本旨交付具備JET安全規格認證之系爭節能燈以前，其得拒絕給付價金。是被上訴人代表參加人行使前開同時履行抗辯權後，參加人即不負債務不履行損害賠償責任；更何況上訴人在與參加人締約前，自行備料投入研發生產系爭節能燈，本應自負無法銷售之風險，殊難以參加人未進貨，即應對其負債務不履行之損害賠償責任，是上訴人所稱參加人應就其備料投產之材料、成品、半成品所受損害日幣6,246,150元負賠償之責云云，洵屬無據。 ⒉又依台灣大電力研究試驗中心（TERTEC）100年3月16日電子郵件所示，JET安全規格認證自取得時始生效，並無回溯效力（見原審卷第103頁），是上訴人前所交付參加人之系爭節能燈因欠缺JET安全規格認證，且不能補正，自應負不完全給付之責任，依上說明，參加人就上訴人之不完全給付，可不經催告，即可解除系爭買賣契約。是被上訴人以100年5月26日答辯狀、100年8月10日答辯續狀，主張其代表參加人行使同時履行抗辯權及解除系爭買賣契約之意思表示等語（見原審卷第35、36、77頁），洵屬有據。而上訴人既不爭執已收受前開答辯狀、答辯續狀，應認參加人已合法解除系爭買賣契約，則因系爭買賣契約所生之債權債務，溯及自始全歸於消滅（最高法院40年台上字第1020號、51年台上字第2829號判例參照），上訴人自不得依已消滅之系爭買賣契約請求參加人給付價款。㈧按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。民法總則施行法第15條定有明文。承上所述，參加人固為未經我國認許成立之外國法人，有經台北駐日本經濟文化代表處認證之參加人公司履歷事項全部證明書（公司登記資料證明書）、經濟部100年6月14日經授商字第10001121840號函可稽（見本院卷第1宗第115至118頁，外放系爭刑案偵字卷第23頁影本），惟參加人向上訴人為第1、2次試訂及雙方成立系爭買賣契約，均以電子郵件、傳真方式為之，且參加人所發送、接收電子郵件及傳真生產排期表均在日本，是參加人並無在臺灣有何營業之行為甚明。至被上訴人雖代表參加人於98年10月12日到上訴人公司開會，惟雙方就買賣系爭節能燈之數量及價金，並未達成意思表示一致，難認被上訴人以參加人在臺灣與上訴人為法律行為，應無前開民法總則施行法第15條規定之適用。縱認有前開規定之適用，亦因上訴人於98年10月30日、99年1 月各交付29,952顆未經取得JET安全規格認證之系爭節能燈予參加人，已構成不完全給付之情形，被上訴人並已代表參加人行使同履行抗辯權，即主張在上訴人應依債務本旨交付具備JET安全規格認證之系爭節能燈以前，參加人自得拒絕給付第1批貨之價款日幣4,492,800元，且不負債務不履行損害賠償責任，上訴人所稱參加人應賠償其備料之損害日幣6,246,150元云云，亦乏所據。則被上訴人就前開未付價金及所謂之損害賠償，自無庸依前開規定負連帶責任。又因上訴人之不完全給付屬於不能補正，被上訴人亦代表參加人解除系爭買賣契約，上訴人自不得據已消滅之系爭買賣契約請求參加人給付價款，或依債務不履行之規定，請求參加人賠償所謂之損害，被上訴人即無須依前民法總則施行法第15條規定負連帶給付之責。八、上訴人又主張其於99年4月7日受參加人所託，代為申請JET 安全規格認證，支出日幣359,400元、人民幣17,000元，復代為申請系爭節能燈之專利權，支出新臺幣152,000元，參加人自應依其間之委任契約，償還其處理委任事務所支出之上開費用，而被上訴人既代表人參加人與其締結該委任契約，自應依民法總則施行法第15條規定連帶負給付之責云云，非惟為被上訴人所否認，且查：㈠上訴人因見系爭節能燈之商機，乃自行研發、生產系爭節能燈，尚非受參加人之委任而為，其間並未成立委任契約關係，而系爭買賣契約亦未具有委任契約之性質等情，已如前述，則上訴人依委任之法律關係，請求參加人給付其申請JET安全規格認證及專利權之費用，已乏所據。㈡系爭節能燈應取得JET安全規格認證，乃交易上之重要資訊，且屬參加人與上訴人之共識，並為系爭買賣契約之要件，自應由生產之上訴人申請JET安全規格認證以保證其品質，尤其，上訴人先以98年8月13日電子郵件詢問參加人關於JET安全規格認證之詳細申請方法（見本院卷第1宗第26頁），嗣以自己名義申請系爭節能燈之JET安全規格認證，有上訴人所提申請JET安全規格認證之費用發票上記載「Applicant（申請人）：MYLAR ELECTRONICS CO., LTD.（上訴人英譯名）」、「Contact person（聯絡人）：MYLAR ELECTRONICS（HUIZHOU惠州）CO.」（見原審卷第13、14頁反面、15頁）、顧客名稱「茂一電子（惠州）有限公司」（見原審卷第13頁反面）等字可佐，參以證人邱義芳所述：當初是被上訴人表示有S-MARK之產品在日本比較好賣，上訴人才自行去申請等情（見原審卷第148頁正面），足證上訴人本於商機，為使所研發生產之系爭節能燈合於契約之約定及品質保證，始申請JET安全規格認證，自非受參加人之委託而申請。㈢上訴人為保護自己以排除他人享有系爭節能燈之智慧財產權，並以自己名義向中國大陸申請系爭節能燈之新型專利權，此觀專利費用單據之客戶名稱為上訴人「茂一電子股份有限公司」等字足憑（見原審卷第62至63頁），且經證人陳銘星於100年8月17日在原審證稱：參加人或被上訴人均沒有委託上訴人申請日本或大陸之專利，是上訴人自己針對所研發出來之系爭節能燈散熱結構部分，在大陸及日本都有申請專利等語（見原審卷第127頁），復據證人邱義芳於100年9月21日在原審證稱：上訴人自行研發要外銷日本之節能燈泡，並自行在大陸及日本申請專利，這是為了要保護上訴人自己，並不是參加人要求上訴人去申請等語（見原審卷第148頁正面），足徵上訴人係為保護自己研發生產系爭節能燈相關智慧財產權，始自行付費申請專利權。㈣準此，參加人既未委託上訴人就系爭節能燈申請JET安全規格認證及專利，上訴人自不得依委任之法律關係，請求參加人給付其申請JET安全規格認證之費用日幣359,400元、人民幣17,000元，及申請專利權之費用新臺幣152,000 元，更無從依民法總則施行法第15條規定，請求被上訴人負連帶給付之責。九、從而，上訴人依民法第367條、第546條第1項及民法總則施行法第15條規定，請求被上訴人應給付其日幣11,098,350元、人民幣17,000元及新臺幣152,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院之認定，略有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 101 年 11 月 13 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官楊絮雲法官張競文正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 11 月 13 日書記官柳秋月附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度上字第1317號

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