100年度上字第1361號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：101 年 11 月 01 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1361號上　訴　人　廖峻毅訴訟代理人　徐鈴茱律師複代理人　　許祖榮律師被上訴人即上訴人　　張曉蟬被上訴人　　林雍晴上二人共同訴訟代理人　李國盛律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100 年11月10日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2654號第一審判決提起上訴，本院於101年10月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於（一）駁回上訴人廖峻毅後開第二項之訴部分，（二）命被上訴人張曉蟬應將如附件五之道歉聲明啟事發表於痞客邦PIXNET部落格之「維尼媽の幸福花園」（不可設為隱藏或加密）連續六個月；或將道歉聲明啟事連續三日登載於痞客邦網站首頁代之。被上訴人張曉蟬應將附件五所示之道歉聲明啟事以「Antonio+Daniel's Mom」之帳號發表於「BabyHome寶貝家庭親子網之親子討論區」網站，連續六個月不得撤除；或以將道歉聲明啟事連續三日登載於「BabyHome」網站首頁代之，（三）訴訟費用之裁判，均廢棄。上開（一）廢棄部分，被上訴人張曉蟬應將如附件五之道歉聲明啟事在自由時報、蘋果日報、聯合報全國版雙版報頭下（版面為兩單位），以十六號標楷字體各刊登一日。上開（二）廢棄部分，被上訴人張曉蟬應將如附件五之道歉聲明啟事以十六號標楷字體，連續三日刊登於「痞客邦」網站之首頁，範圍為十公分×五公分。被上訴人張曉蟬應將如附件五之道歉聲明啟事以十六號標楷字體，連續三日刊登於「Babyhome」網站之「親子討論區」的「城堡」位置。上訴人廖峻毅其餘上訴駁回。被上訴人張曉蟬其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人張曉蟬負擔五分之二，餘由上訴人廖峻毅負擔。事實及理由一、上訴人廖峻毅（下稱廖峻毅）聲明求為判決：（一）原判決不利於廖峻毅部分廢棄。（二）被上訴人應連帶給付廖峻毅新台幣（下同）300萬元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。（三）被上訴人應將「附件一」之道歉聲明啟事以16號標楷字體連續三日刊登於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報全國版雙版報頭下兩單位。（四）被上訴人應將「附件一」之道歉聲明啟事以16號標楷字體，連續一個月刊登於「雅虎奇摩」網站，「谷歌（Google）」網站、「痞客邦」網站之首頁，範圍為10公分×5公分。（五）被上訴人應將「附件一」之道歉聲明啟事以16號標楷字體連續一個月刊登於「BBH」網站之「親子討論區」的「城堡」位置。（六）被上訴人應將「附件一」之道歉聲明啟事刊登於個人架設之部落格首頁並置於頂，至少六個月，不可設為隱藏或加密。（七）被上訴人應架設一個專屬本事件之網站，網站中應有本事件始末說明之澄清文章及附件一之道歉啟事，且該網站應架設至民國117年，不得任意關閉。（八）被上訴人應將「附件一」之道歉聲明啟事刊載於「台灣醫界」、「外科醫學會」、「台灣整形外科學會」雜誌專論前，如附件一之A4大小共二張，字體為16號標楷字體。（九）被上訴人張曉蟬之上訴駁回。（十）訴訟費用由被上訴人連帶負擔。（十一）廖峻毅願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人張曉蟬（下稱張曉蟬）聲明求為判決：（一）原判決不利於張曉蟬部分廢棄。（二）上廢棄部分，廖峻毅在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）廖峻毅之上訴駁回。（四）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。（五）第一、二審訴訟費用由廖峻毅負擔。被上訴人林雍晴（下稱林雍晴）聲明求為判決：（一）廖峻毅之上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由廖峻毅負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、廖峻毅起訴主張: （一）張曉蟬與林雍晴（以下二人合稱被上訴人，分別時則各稱其名）為夫妻，其子林揚凱網路上暱稱「丹尼爾」，因右手無名指端受傷，於民國（下同）99年3月20日上午8時46分至財團法人佛教慈濟醫院台北分院（下稱慈濟醫院）急診室就診，經急診室醫師告知需切掉手指一部分後再加以縫合，張曉蟬及林雍晴均不同意該手術方法，急診室醫師乃建議轉整形外科處理。伊經急診室告知後，於同日上午9時35分到場檢視林揚凱傷口，告知可採縫合方式，惟因林揚凱年幼（當時年紀為1歲3個月），為使手術順利進行需進行全身麻醉，而全身麻醉前6至8小時必需完全禁食，否則胃內如有食物殘留，一旦嘔吐將有導致吸入性肺炎之風險或昏迷之風險，後果不堪設想。伊依據被上訴人告知林揚凱最後進食時間約為上午7時30分，判斷須至當日中午過後方能為林揚凱進行縫合。復因當時伊尚有另名手臂受傷之病患要進行手術，經預估如手術進行順利，即可接續為林揚凱進行縫合手術。詎張曉蟬於等待期間，竟擅自餵食母奶，以致禁食時間須延長至下午3時30分左右。然被上訴人卻表明無法接受延長手術時間，雖經伊再次說明，並委請麻醉師親自向其解釋風險，仍堅決要求轉院，並於當日下午4時48分離開慈濟醫院，4時57分抵達臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫），由北醫進行麻醉及手術。（二）詎林雍晴竟於99年3月24日以「Winni Mom」之帳號，於痞客邦網站發表「（爸爸的心聲）給證嚴法師的一封信」（下稱附件二文章）；張曉蟬亦於同日在痞客邦「維尼媽幸福花園」部落格中發表「紀錄全家人難熬的15小時」（下稱附件三文章），並以「Antonio+Daniel's Mom」之帳號，於Baby Home寶貝家庭網站上發表「一個提著自己孩子斷掉手指頭9小時的爸爸」（下稱附件四貼文），並附上伊之姓名及經歷，文章中不僅指稱遭伊「冷漠無情」對待外，並影射伊故意拖延手術進行時間。甚且以「我們沒有包紅包，沒有靠關係，所以等不到手術房…」、「寶貝王（即林雍晴）還說，若早知道要塞紅包，為什麼不早說呢？」、「我們是一個再普通不過的家庭，沒有包紅包，沒有特殊關係，所以今天得到這樣的對待？難道現在連看醫生都需要背景和關係嗎？」等用語，不實影射其子延遲手術係因未包紅包所致，嚴重損害伊之名譽及醫師形象，致造成網友對伊產生誤解，多所指責，而張曉蟬竟更以「請轉貼，我們之所以會寫出這一篇，也是希望更多民眾知道有這類的事情不斷發生在你我周遭…一點都不會介意！」等用語煽動網友轉貼上開附件文章，利用媒體散播於眾，藉以損害伊之名譽及信用。而上開不實言論確實遭電視媒體以「嬰斷指送醫母部落格控新店慈濟冷漠」、「我兒斷指醫生不救，民眾批慈濟醫院」、「無良醫師？1歲娃斷指枯等9小時不救」「斷指送醫拖9小時未手術？家屬PO文罵」等聳動標題報導系爭案件後，任何人只要在網站輸入伊之姓名，即會出現如附件之文章，對伊名譽及信用造成難以彌補之傷害，伊不得已於99年8月間離開慈濟醫院，爰依侵權行為法律關係，請求被上訴人應連帶給付精神慰撫金300萬元，並將附件一所示之道歉聲明啟事（見本院卷一第30-31頁）登載於各大報紙及網站，以回復伊之名譽等語。（按原審就廖峻毅請求信用受損部分，判決廖峻毅全部敗訴，就名譽受損部分，判決張曉蟬應給付精神慰撫金50萬元本息，並應在痞客邦網站部落格之「維尼媽の幸福花園」將如原審判決附件之道歉聲明連續刊登6個月或在痞客邦網站首頁連續刊登3日；另應在BabyHome網站以「Antonio+Daniel's Mom」之帳號，連續6個月發表道歉啟事，或連續刊登在痞客邦網站首頁3日，而駁回廖峻毅其餘之請求。張曉蟬對於原審判決不利部分全部提起上訴，廖峻毅則就精神慰撫金遭駁回部分及名譽受損遭駁回之部分提起上訴，至於信用受損部分則未聲明不服，故廖峻毅請求信用受損之損害賠償，本院自無庸加以審究）。四、被上訴人張曉蟬及林雍晴則辯稱: （一）附件三文章為張曉蟬於99年3月24日中午在醫院陪伴林揚凱時自行書寫後，於同日14時19分張貼於痞客邦網站上。附件二文章則係同日晚上林雍晴至醫院時，經張曉蟬告知前開附件三文章後，表示有話要說，乃口述經張曉蟬打字後，於同日21時56分張貼於痞客邦網站。附件四貼文則是由張曉蟬於張貼附件二文章後，又於同日22時2分再於「 BabyHome寶貝家庭親子網之親子討論區」網站以「Antonio+Daniel's Mom」之帳號發表貼文，該文所連接之文章為附件二文章。（二）上開文章內容，並無不實指控廖峻毅之情事，茲分述如下: ⑴、有關「斷指」陳述，乃根據慈濟醫院病歷記載「四肢外傷，上肢創傷性『截肢』。右手指第四指被壓斷。」；手術同意書記載「右手第四指創傷性截肢重建手術」及北醫診斷證明書記載「右手第四指遠端指骨部分截肢」而來。 ⑵、廖峻毅係於99年3月20日上午9時35分至急診室，已經由急診室醫護人員告知禁食之必要，並記載於急診醫囑單內，且張曉蟬最後一次餵食時間為該日上午8時 50分至9時間，並無不遵守禁食規定而導致手術延後之情，並非避而不談。 ⑶、上開文章僅係記載99年3月20日之經歷過程及等待之心情，僅質疑廖峻毅之「冷漠、冷酷」、「愛心與耐心」、「職業倦怠」，未指責廖峻毅「故意拖延進行手術時間」或「誤診」。 ⑷、上開文章未指稱：廖峻毅有明示或暗示向伊等索取紅包之行為。廖峻毅認為上開文章有影射之意，實屬臆測。張曉蟬所書寫之文章係因經歷等待之煎熬心情時，所產生之負面想法，而「醫生收紅包」及「靠關係」傳聞已久，並未以此影射與本事件有直接關聯。（三）廖峻毅為醫師，屬可受公評之公眾人物，本件屬醫療事件，與公共利益有關。伊等文章僅敘述對於醫師之反應的心情及感想，並無毀損醫師名譽之故意。被上訴人二人所涉刑事誹謗罪部分，業經本院刑事庭判決改判無罪確定在案，附件三文章係張曉蟬撰寫，附件四文章是張曉蟬張貼，均與林雍晴無涉，故廖峻毅請求林雍晴應與張曉蟬連帶負賠償之責應無理由等語，資為抗辯。五、兩造不爭之事項: （一）附件三「記錄全家人難熬的15小時」一文為張曉蟬於99年3月24日中午在醫院陪伴林揚凱時自行書寫後，於同日14 時19分以「Winni 85」之帳號，以其個人名義於痞客邦網站發表。（二）附件二「（爸爸心聲篇）給證嚴法師的一封信」一文則為99年3月24日晚上由林雍晴口述，經張曉蟬打字後，於同日21時56分以林雍晴名義張貼於痞客邦網站。（三）附件四「一個提著自己孩子斷掉手指頭9小時的爸爸」之貼文乃張曉蟬張貼附件二文章後，又於同日22時2分以「 Antonio+Daniel's Mom」之帳號撰文，於Baby Home寶貝家庭網站上發表貼文，該文連接文章為附件二文章。（四）林揚凱（97年12月19日生）於99年3月20日至慈濟醫院就診病歷資料、北醫病歷及診斷證明書資料，形式上為真正。（五）被上訴人所涉及刑事誹謗罪嫌部分，經原審法院以99年度自字第34號判決有罪，其二人不服提起上訴，嗣經本院刑事庭以100年度上易字第426號刑事判決撤銷原判決，改判無罪確定在案，有原審及本院刑事判決在卷足參（見原審卷一第290-300頁，原審卷二第221-225頁），並經原審法院依職權調取前開刑事卷查明屬實。（六）被上訴人於99年3月20日上午8時49分許帶其子林揚凱至慈濟急診室就診。先由急診室醫師陳世龍進行診斷，告知林揚凱傷口不完整應切掉一部分使其平整易於再生。因被上訴人不同意，陳世龍醫師乃建議轉由整形外科醫師處理。嗣： ⑴、同日上午9時8分由陳世龍醫師進行第1次電話會診，於電話中告知廖峻毅（即經照會之整形外科醫師）患者受傷狀況後，廖峻毅即於電話中回覆可手術但要作全身麻醉。隨由急診室護理人員於急診檢傷護理評估紀錄表（詳原審卷一第202頁）記載「OP（可手術）決定時間0915」；並於同日上午9時27分36秒登錄慈濟預排開刀系統【直至被上訴人要求轉院前，均未取消登錄(詳原審卷二第183頁)】。期間因被上訴人很急，陳世龍醫師再做第2次電話會診，並於廖峻毅到場前先由護理人員進行抽血、填寫手術同意書、麻醉同意書【由林雍晴於當日9時30分填妥「麻醉同意書」，其中第3條第3項第3款記載「手術前必須空腹，而禁食8小時以上（包括水）建議您可徵詢其他臨床專家意見，詳見原審卷一第208頁】等手術前準備事項等情，並據訴外人陳世龍醫師於相關刑事案件審理時證述在卷（詳見原審卷一第265頁）。 ⑵、同日上午9時35分廖峻毅到達急診室（詳見原審卷一第202頁），檢視林揚凱傷口後，告知可採縫合方式，惟因林揚凱尚年幼（年紀約為1歲3個月），無法配合於手術中完全靜止不動，為使手術能順利進行，需全身麻醉，而全身麻醉前6至8小時需完全禁食，否則胃內如有食物殘留，一旦嘔吐將有導致吸入性肺炎之風險或昏迷之風險，後果不堪設想。 ⑶、同日上午9時45分病患林揚凱送至觀察室，負責護理人員為吳宜珊。送觀察室前（在急診室）負責護理人員為許玉華。依卷附手術前醫囑及護理照護紀錄（詳見原審卷一第210頁）記載：【被上訴人告知護理人員林揚凱最後禁食時間為早餐後「0900」（即上午9 時）】。 ⑷、同日上午12時許，因被上訴人不耐久候，向觀察室護士詢問為何不能開刀，經護士向急診陳世龍醫師反應後，由陳醫師打電話予廖峻毅（詳見原審卷一第263 、264頁），再由廖峻毅在電話中向林雍晴解釋「開刀須空腹6至8小時，時間尚未足夠。」。因被上訴人仍有疑問，向護士要求再與廖峻毅通話。廖峻毅則請麻醉醫師直接與林雍晴溝通，告知全身麻醉風險。但仍無法解除林雍晴心中關於「斷指接合4至6小時黃金搶救期與空腹6至8小時之衝突」（見詳原審院卷一第9頁）。 ⑸、同日下午1時許再由廖峻毅親自向林雍晴解釋二者間風險，並告知其1、2天斷掉的都接回來過，基於全身麻醉風險考量，其堅持最快3點才能開刀（詳見原審卷一第9頁）。並向林雍晴告知，其有3種選擇，包括①現在馬上手術，很快可完成，但發生吸入性肺炎風險，被上訴人須自行承擔。②等到下午5點多，因為患者現在沒有生命危險，等到5點多比較安全。③轉院。林雍晴雖仍有疑慮，不忍其子久候，惟其評估後，仍同意選擇於禁食時間足夠後再開刀【當時病患已先移至病房(辦理住院)等候(詳原審卷1第219頁)】。廖峻毅則於林揚凱病歷中記載：當日下午1時向林雍晴解釋林揚凱傷口重建方式為直接縫合，無法以血管吻合方式進行斷指重接手術，且病患於進急診後仍有進食情形，在禁食時間不足下行全身麻醉可能會有吸入性肺炎風險，經解釋完後，病患父親決定選擇在禁食時間足夠下，再進行斷指縫合手術（詳見原審卷一第230頁）。 ⑹、同日下午3時，林雍晴再請護士詢問廖峻毅是否可開刀；之後再多次詢問，直迄同日下午4時許決定轉院至北醫前，均未獲醫院告知林揚凱明確可動手術時間。（七）被上訴人要求轉院後，於同日下午4時15分通知轉至北醫就診，同日下午4時48分離開慈濟，同日下午4時57 分到達北醫急診室，同日下午5時10分由急診室醫師看診（依北醫急診護理紀錄記載NPO(禁食)時間為早上8 時）；嗣會診骨科醫師，並於下午7時15分進行全身麻醉後，由骨科醫師開始進行手術等情，並有北醫病歷資料在卷可佐（詳原審卷一第202頁、238頁、240頁、246 頁及249頁）。（八）病患林揚凱所受之傷害，經廖峻毅診斷後病名為「Traumatic amputation of right ring finger-trip」（右手指上端創傷性截肢）（詳原審卷一第225頁）。北醫診斷書上病名則為「右手第四指遠端指骨部分截肢，右手第四指遠端深部裂傷」（詳原審卷一第250頁）。（九）前開傷害經廖峻毅及北醫骨科醫師診斷結果，均認倘欲以縫合方式處理，應對林揚凱施以「全身麻醉」。而縫合方式臨床上處理係把掉下來的組織直接縫合回去，並不需做顯微手術（即無血管、神經吻合問題）。且右手第四指本身並無肌肉，故無涉及被上訴人所稱「應於黃金4至6小時前縫合」問題【即肌肉是手部組職中缺血忍受度最差組織，只能忍受約6至8小時的缺血時間(並非4 至6小時)，即使冰存也只能延長至約10至12小時。而右手第4指本身，並無肌肉(肌肉係位於下臂)，自無所謂應於4至6小時抑或前述6至8小時內黃金縫合時期問題。此部分業據證人盧純德於相關刑事案件審理時，到庭證述明確，併此敘明】。（十）廖峻毅於99年3月20日當日手術行程為： ⑴、上午9時45分至12時40分於手術室為病患徐健銘進行手術。 ⑵、下午2時許於急診室內為病患林慶松（未全身麻醉）進行手術，進行時間約至下午2時20分。 ⑶、下午5時25分至6時20分於手術室為病患吳定文進行手術。 ⑷、下午6時30分至8時25分於手術室為病患張麟川進行手術。（十一）99年3月20日慈濟手術房使用情形如被證21（詳原審卷二第104頁；同原證33，詳原審卷二第184頁）所載，關於當日下午3時以後至下午5時止手術室使用情形如下：⑴、主刀醫師王禎麒（時間上午12時30分起至下午3時 40分(病患劉淑麗)；下午3時5分至下午5時10分(病患周韻玉)）。 ⑵、主刀醫師戴伯安（時間上午8時30分至下午3時35分(病患連陳玉女)。 ⑶、主刀醫師周博智（時間下午2時15分起至下午4時10分止(病患陳賢三)；下午4時20分至下午6時15分(病患曾孟妹)。六、廖峻毅主張被上訴人分別於99年3月24日在「BabyHome寶貝家庭親子網之親子討論區」、痞客邦部落格「維尼媽の幸福花園」網頁發表上開文章，並鼓勵網友加以轉寄散佈，顯係惡意毀損伊之名譽，造成社會大眾誤認伊為不良醫師之負面形象，構成侵權行為等語。被上訴人雖自認在痞客邦部落格或BBH網站之親子討論區發表上開文章，惟否認有毀損廖峻毅名譽之故意或過失，辯稱伊等純係陳述當日之事實及表達自己之心情感受，並未指摘廖峻毅有索取紅包之明示或暗示行為，僅係因有此傳聞，而作情緒表達及質疑云云。是兩造爭執之要點應為:（一）被上訴人之行為是否構成侵權行為?（二）若構成侵權行為，被上訴人二人應否負連帶賠償之責?應賠償之金額為若干?其回復名譽之適當處分為何?茲分述如下: （一）被上訴人二人之行為是否構成侵權行為? 1、按民法上名譽權之侵害與刑法之誹謗罪並不相同，名譽為人格之社會評價，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價貶損，不論故意或過失均可構成侵權行為（最高法院90年台上字第646號判例意旨參照）。次按言論自由旨在實現自我、溝通意見、追求真理，及監督各種政治或社會活動；名譽則在維護人性尊嚴與人格自由發展，二者均為憲法所保障之基本權利，二者發生衝突時，對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在刑法第310 條第3項「真實不罰」及第311條「合理評論」之規定，及司法院大法官會議釋字第509號解釋（下稱釋字第509號解釋）所創設合理查證義務的憲法基準之上，至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及釋字第509號解釋創設之合理查證義務外，上述刑法阻卻違法規定，亦應得類推適用。詳言之，涉及侵害他人名譽之言論，可包括事實陳述與意見表達，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善良管理人之注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價、與公共利益之關係、資料來源之可信度、查證之難易等，而有所不同；後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，即不具違法性（最高法院99年度台上字第792號民事判決參照）。準此，行為人所為事實陳述之言論，倘其無法證明內容為真實，或依其所提證據資料，無從認其有相當理由確信其為真實者，自非言論自由保障範疇，如有損及他人名譽，仍應負侵權行為損害賠償責任。故被上訴人所涉及刑事誹謗罪雖經本院刑事庭以100年度上易字第426號刑事判決無罪確定在案，然就其行為是否構成侵權行為，仍應以其行為是否貶損廖峻毅在社會上之評價為斷，尚不受前開刑事判決之拘束。 2、經查，被上訴人之子丹尼爾（即林揚凱）所受右手無名指之傷害，倘欲採用縫合方式，應對病患施以全身麻醉，而全身麻醉基於患者安全考量應禁食（含飲水）6至8小時等情，已如前述。而被上訴人並自承丹尼爾於當日上午7時 30分許用過早餐後，復於同日8時50分至9時急診醫師到達前，為安撫其情緒曾於急診室餵食母乳。準此，丹尼爾（即林揚凱）最快可安全施以全身麻醉進行手術之時點，應為同日下午3時，應堪認定。廖峻毅於當日上午9時35分至急診室會診時，固曾告知被上訴人可於病患徐健銘進行手術後之空檔（見不爭執事項㈩）為丹尼爾進行手術，然此項手術之前提是丹尼爾最後禁食時間為上午7時30分，故不論前開錯誤訊息之來源為何人所致，既已於手術前置作業時加以更正，並於當日上午12時許陸續經麻醉醫師及廖峻毅向被上訴人解釋因禁食時間不足，不宜冒然進行手術，且已為林雍晴暸解後，表示同意等待至禁食時間足夠再動手術，據此堪認被上訴人二人均已知悉可進行手術之時間為下午3時以後，故被上訴人之子至當日下午3時止所作之等待時間，係屬醫療上所必要，並非廖峻毅故意延遲，應為被上訴人所明知。 3、至於被上訴人辯稱廖峻毅於下午3時，仍未替伊子進行手術，而當時醫院尚有空手術房可供使用，顯然廖峻毅係遲延手術之進行云云。惟查： ⑴、慈濟醫院整型外科主任盧純德於本院100年度上易字第426號刑事案件審理時，到庭證稱：「（自訴代理人問:開一台刀，開刀房內的醫護人需要如何配置？答:）手術醫師、麻醉醫師、麻醉護士、刷手護士、巡迴護士，5個人力。」、「（自訴代理人問:（以你在慈濟的經歷，慈濟醫院在星期六、日有幾間開刀房是開放的？答:）星期六上午5、6間，下午縮減到2間。星期日全天只有1間。」、「（自訴代理人問:廖醫師當天從9點多到晚上8點多，大約有幾刀？答:）正規開刀房有3刀，急診開1刀。」、「（辯護人問:你要為一個病人開刀時，進入手術室之前，要準備多久的時間和動作才能進入手術室？答:）整個流程是開刀房先叫刀，病房小姐或急診室小姐接獲通知後，核對病人身分，確定手術部位，確定同意書已完成，確定抽的血和X光都已經完成，然後請傳送人員接送病人到開刀房。在開刀房護理站中，護士小姐會確認病人身分，確定手術部位和同意書已完成，抽血完成，麻醉護士會再作同樣的動作等等後，麻醉醫師會和醫師解釋風險，和麻醉過程。手術醫師再解釋手術風險及過程確定無誤後，再送入開刀房，大概半個小時。」、「（法官問:什麼是常規性手術？答:）例如星期四是我開刀的日子，我有排刀，開刀房我可以優先使用。」、「（法官問:全身麻醉可否在急診室的治療室裡面做？答:）不行。」等語（見原審卷二第157頁至161頁）。據此可知慈濟醫院99年3月20日（星期六）上午有5、6間開刀房可供手術使用，下午減縮為2間開刀房可使用；通常開刀房配備人數約為5人；全身麻醉患者之手術無法於開刀房以外之治療室進行等情。 ⑵、再依慈濟醫院100年5月20日慈新醫文字第1000613號函略以：99年3月20日當天，原告（即廖峻毅）無常規性手術（預約排刀），當日有空房，未排刀等語（見原審卷二第94頁）。核對證人盧純德就「常規手術」所為解釋，可知廖峻毅當日因無常規手術（即無預約排刀），故無可供優先使用之預約開刀房。故廖峻毅如欲臨時排刀，僅能使用「急診開刀房」（即所謂當日有空房未排刀），並非如被上訴人所稱「有空開刀房可隨時供廖峻毅使用。」，而係「雖有空房，但因未預先排刀，故無對照之手術房相關醫護人力可供配置使用。」。復參諸同函所檢送附件（手術行程表，見原審院卷二第104頁），99年3月20日下午3時至5時止急診手術室使用情形為①主刀醫師王禎麒（時間上午12時30分起至下午3時40分(病患劉淑麗)；下午3時5分至下午5時10分(病患周韻玉)） ②主刀醫師周博智（時間下午2時15分起至下午4時10分止(病患陳賢三)；下午4時20分至下午6時15分(病患曾孟妹)）。堪認急診開刀房2間至下午5時10分止，係由王、周2位醫師使用中。而自下午5時25分起廖峻毅復已排定為病患吳定文進行手術；並接續於下午6時30分起為病患張麟川進行手術，故即使慈濟醫院仍有空手術房，亦因欠缺配套之醫護人員，僅廖峻毅一人亦無法替丹尼爾進行手術。更何況慈濟醫院100年8月10日慈新醫文字第1000932號函已表明：本院給予的急診手術房，於99年3月20日下午3時至8時並無空房等語（見原審卷三第97 頁），可資參照，足證被上訴人所辯非屬事實。 ⑶、被上訴人復辯稱：當日下午手術房開放不只2間，因該日下午尚有戴伯安醫師使用手術房至下午3時35分；其子丹尼爾於當日12時已轉為住院，應可使用急診以外手術房云云。惟查，依證人盧純德前開證述內容，可知「星期六上午有5、6間開刀房開放，下午始減縮為2間。」。戴伯安醫師固使用手術房至當日下午3時35分，然其係自上午8時30分開始進行手術直至下午3時35分一節，已如前述，故此間開刀房應屬上午開放之開刀房，無法以此反推星期六下午手術房不只開放2間。再者「預約常規手術進行時間」，基於相關人員配置安排，衡情會避開放假日，且有一定時程。承前所述，廖峻毅於99年3月20日並無常規手術，且當日為星期六下午，被上訴人僅以其之子已由急診轉至住院為由，逕稱除急診手術室外，可立刻改以「常規手術」方式進行手術云云，自非可採。 ⑷、再查，醫療分工極為精細，特別就「臨時性」手術之進行及其人員配置、手術房之分配，非主刀醫師個人可單獨決定（主刀醫師僅能決定自己之行程），而係另有專責醫師負責（關於手術房之分配）。本件廖峻毅決定可以手術方式治療後，已確認於同日上午9時27分36秒登錄慈濟預排開刀系統，且直至被上訴人要求轉院前，均未取消登錄。按諸一般經驗法則，倘在等候期間內確有可供使用之空手術房供廖峻毅為丹尼爾進行手術，應已獲開刀房通知（即兩造同列於受通知之地位。），然參酌前述99 年3月20日下午開刀房已訂行程，直至被上訴人轉院前（下午4時許），仍無法預期可為丹尼爾進行手術之時間，自難認係因廖峻毅故意遲延手術進行而致被上訴人繼續等候之情事。此部分被上訴人之辯解，與事實不符，不足採信。 4、然查，張曉蟬在附件三文章中發表99年3月20日經歷過程及心情，其就當日下午3點鐘，獲知仍要再等半小時至一小時之事實，所使用「...這我們都知道...無可奈何，我們沒有包紅包，沒有靠關係，所以等不到手術房，... 爸媽真的很無能...」、「至於慈濟整型外科醫生...寶貝王還在生氣著...。寶貝王還說，若是早知道要塞紅包，為什麼不早說呢?...」等文字用語，在附件四貼文所記載: 「我們是一個再普通不過之家庭，沒有包紅包，沒有特殊關係，所以今天得到這樣的對待?難道現在連看醫生都需要背景跟關係嗎?請看http://winni85.pixnet.net/ blog/post/00000000」等語，其用字遣詞顯非單純之事實陳述或意見表達，而明確隱含有伊帶子至慈濟醫院就醫，因未包紅包予廖峻毅，而致未能及時替伊子開刀動手術之事實陳述，顯已指摘、影射廖峻毅於行醫時有收紅包之不當行為。而張曉蟬就有關廖峻毅收紅包一事，係屬伊之臆測，事實上就醫期間內，並無任何醫護人員對之提及（明示）或隱喻（暗示）應包紅包予廖峻毅，並未加爭執（見原審卷一第305頁），堪認張曉蟬此部分陳述顯屬不實，此與其質疑廖峻毅之冷漠、冷酷、職業倦怠、欠缺愛心與耐心之意見表達範疇，冏然有別，復未舉證證明已盡合理查證義務，或有相當證據資料，足認有相當理由確信其所辯醫生有收紅包之行為係屬事實，自無足採。查指摘醫師收受紅包，以社會通常觀念判斷，係屬貶損社會評價之行為，張曉蟬上開所為收紅包之陳述，顯然已足以貶損廖峻毅在社會上之評價，而侵害廖峻毅之名譽。再參諸張曉蟬於張貼上開文章後，對於網友之留言回覆稱「請轉貼，我們之所以會寫這一篇，也是希望更多民眾知道有這類事情不斷發生在你我周遭...一點都不會介意」、「想不到已經造成口水戰，謝謝這位版媽的轉貼，我想版媽只是想讓更多人知道這個社會有著一些有醫術沒醫德的醫生」等語（見原審一第344-347頁、原審卷二第16頁），其明顯意欲使更多民眾知悉廖峻毅係一位無醫德之醫師。而且上開文章及言論確實遭電視媒體（諸如SEN T台、TVBS新聞台、年代電視台）以「嬰斷指送醫母部落格控新店慈濟冷漠」、「我兒斷指醫生不救，民眾批慈濟醫院」、「無良醫師？1歲娃斷指枯等9小時不救」「斷指送醫拖9小時未手術？家屬PO文罵」等聳動標題加以報導（見原審卷一第84頁），以及眾多網友在痞客邦網站及BabyHome寶貝家庭網站上所作之留言（見本院卷三第31-49頁），已發生散布於眾之結果，堪認張曉蟬之行為係屬故意，並明顯造成廖峻毅名譽受損屬實。 5、至於附件二文章，據被上訴人林雍晴稱係由伊口述，由張曉蟬打字，再由張曉蟬發表於部落格，此部分無論是否被上訴人二人之間有意思之聯絡，然觀其內容僅為敘述被上訴人二人帶子林揚凱就醫等待開刀之經過，並未如附件三文章及附件四貼文，含有隱射廖峻毅收紅包之陳述。而依上所述，林雍晴已然知悉林揚凱接受手術須全身麻醉，手術前應禁食6至8小時，始能避免風險，雖然林雍晴對於禁食6小時與所謂黃金4至6小時之衝突，仍加以質疑廖峻毅，惟其所陳述之事實內容堪認尚無虛構之處。次查醫師執行業務涉及公眾事務領域之可受公評事項，權衡個人名譽對言論自由之退讓程度時，於自願進入公眾領域之公眾人物，或就涉及公眾事務領域之事項，更應為較高程度之退讓，故林雍晴在附件二文章內，對廖峻毅關於專業、冷漠、無同理心等事項固曾加以評價，然此係屬林雍晴之個人意見表達，核屬主觀價值判斷之範疇，無所謂真實與否，應為言論自由保護之範疇，故林雍晴口述之附件二文章，尚難認構成侵權行為，則張曉蟬將該文打字完成並張貼在部落格上，亦難認就此應負侵權行為之責。 6、此外，被上訴人林雍晴否認有參與張曉蟬以個人名義所發表附件三文章、附件四貼文之行為，僅單純事後知悉而未加以阻止，此部分可由附件二至四之文章均係由張曉蟬打字及上網張貼在張曉蟬個人所經營之部落格中，而非由林雍晴所為即明，自難認林雍晴應與張曉蟬就附件三文章、附件四貼文，負共同侵權行為之責。此部分廖峻毅之主張，尚屬無據。 7、綜上，廖峻毅主張張曉蟬所發表附件三文章、附件四貼文之部分言論，侵害其名譽，得依民法第195條第1項規定請求賠償其非財產之損害及回復名譽適當的處分，於法有據，逾此部分之主張，則無可採。（二）張曉蟬應負之侵權責任為何?其應賠償之金額為若干?回復名譽之適當處分為何? 1、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。經查張曉蟬在附件三文章、附件四貼文所發表之有關隱射廖峻毅收受紅包之言論，並非事實，且係明知為不實，仍在部落格中發表，並鼓勵網友努力轉貼，經媒體以聳動標題加以報導，致社會對於廖峻毅之人格評價有所貶損，已如上述，則廖峻毅依上開規定請求張曉蟬賠償非財產之損害，並刊登道歉啟事以回復名譽，於法有據。 2、廖峻毅請求賠償精神慰撫金300萬元部分: 按名譽被侵害者，關於非財產上之損害，加害人雖負賠償責任，但以相當金額為限，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人之經濟狀況等關係定之（最高法院47年度台上字第1221號判例要旨參照）。查廖峻毅為國防醫學院畢業，於本事件發生時任職於慈濟醫院擔任整形外科醫師，於事件發生後離開慈濟醫院改至麗新整形外科診所任職，98年收入為127萬餘元，100年收入約為197萬餘元，已婚育有3名未成年子女，名下無不動產，但有數筆小額投資，此有畢業證書、戶籍資料、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、在職證明及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐（見原審卷一第119-121頁、128-131頁、本院卷一第231-240頁）。張曉蟬為世新大學畢業，任嶽麓圖書文化企業社負責人，月薪4萬3900元（嗣後雖已於101年2月3日歇業，有新北市政府經濟發展局101年2月3日北經登字第1015116419號函可參，見本院卷二第232頁，但同日即由林雍晴在同址另行開立新千企業社，亦有廖峻毅所提出之明細表可佐，見本院卷二第248-250頁），已婚育有3名未成年子女，名下有汽車一部，亦有學位證書及台北縣政府營利事業登記證、稅務電子閘門財產所得調件明細表及張曉蟬自行提出之學歷、經歷、現任職單位、薪資、資力明細表在卷足參（見原審卷一第134、135、144-146、148、151頁）。次查張曉蟬自認從98年5月起在痞客邦網站經營部落格，至101年5 月止，累積瀏覽人氣為81萬8596人次，其於99年3月27日應慈濟醫院之來電而撤下上開文章時，該文總瀏覽人數為1萬6167人（見本院卷一第255、264、267頁），再參諸張曉蟬亦接受他人委託撰寫文章而收取稿費或其他酬庸，此亦有張曉蟬所提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單二紙、自行製作之部落格文章明細表在卷可佐（見本院卷一第112 頁、第162、163頁、本院卷二第164-167頁），並有張曉蟬與廠商所簽立之合作備忘錄（見本院卷二第200-201頁、206頁）、合作意向書（見本院卷二第208-210頁）、證明書（見本院卷二第211頁）、工作承攬合約書（見本院卷二第212-213頁）、達摩媒體專案合作備忘錄及達摩亞商瑞仕達國際有限公司台灣分公司薪資給付明細表（見本院卷二第221-224頁）、收據等文件足參。再查張曉蟬自承經常參與談話性電視節目，擔任來賓，而有通告費收入（見本院卷二第157頁），並有廖峻毅所提出自2011年6月至2012年5月參加電視節目錄影達100次以上之明細紀錄（見本院卷二第259-368頁），及天禾文化傳播事業有限公司所出具之證明書、旅揚國際傳播有限公司之證明書可資為證（見本院卷二第226、227頁），足見其經營部落格事業有成，不僅有稿費收入，並贏得廣大之知名度，復接受電視台邀約參加談話性節目，賺取通告費，本院審酌張曉蟬侵權行為之動機、態樣，及兩造教育程度相當，在社會上均屬具有高知名度之人物，經濟狀況亦屬相當等一切情狀，認廖峻毅請求張曉蟬賠償50萬元非財產損害，應屬妥適，逾此部分之請求則屬過巨，應予駁回。 3、至於廖峻毅在本院另主張張曉蟬係人氣部落格格主，且多次參加電視談話節目，使用美國運通信用卡，而申請該信用卡必須有年度所得200萬元以上之扣繳憑單（或最近三個月月薪17萬元之薪資憑單）；存款超過300萬元之證明及2000萬元以上房地產之證明始符合申請資格，足見張曉蟬財力雄厚云云。然查，有關電視談話節目通告費部分，依據張曉蟬所自認，「爸媽冏很大」每集1250元，「沈春華我們秀」每集2000元，「請你跟我這樣過」每集1000元，「超視晚間新聞」每集1500元，「不正常事件研究中心」每集1500元，「熟女不滿族」每集1200元，「國民女王」每集1200元，「國光幫幫忙」每集2000元，「姊妹淘心話」每集1500元（見本院卷二第157頁），則依據廖峻毅所提出張曉蟬自100年6月至101年5月所參加電視節目談話之錄影明細表（見本院卷二第259-262頁），其通告費總收入金額為11萬3250元。至於張曉蟬申請使用美國運通信用卡部分，依據台灣美國運通國際股份有限公司以101年 5月22日101美通字第120150號函檢送之張曉蟬99年8月6日所提出美國運通信用白金卡之會員申請表（見本院卷一第248頁及外放證物），載明美國運通信用白金卡核卡標準以年收入總額新台幣80萬元為原則，未達標準者將依個人狀況審核發卡，公司負責人或股東請附上營利事業登記證，最近四個月之營業人銷售額與稅額申報書影本，並無廖峻毅所指須附上上開三項財力證明文件之要求。而觀之張曉蟬申請書所提出之證明文件為嶽麓圖書文化企業社行政總監之名片及該企業社99年3月-6月之營業人銷售額與稅額申報書，另有推薦人張麟（即張曉蟬之父）之傳真推薦函等三項文件（見外放證物），尚無法推認張曉蟬有存款超過300萬元或年收入200萬元或有2000萬元之房地產。至於廖峻毅所提出張曉蟬在部落格或臉書上所展示之相片（見本院卷一第182-206頁），雖顯示張曉蟬使用多個名牌皮包、名牌手機、開名車或經常外出旅遊而生活優渥，但此並無法等同於收入豐厚，因為想要滿足自己奢侈之慾望而用舉債方式去達成者，亦所在多有，此部分廖峻毅之主張仍屬不能證明，尚非可採。 4、廖峻毅請求回復名譽部分: 按名譽受侵害者，得請求為回復名譽之適當處分，民法第195條第1項後段定有明文。所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言。加害人之行為，僅係其主觀上認為適當，仍難認已為回復名譽之適當處分。法院仍得依被害人之要求，命加害人為客觀上足以回復被害人名譽且屬必要之處分（參見最高法院86年台上字第3706號判決參照）。經查張曉蟬係將附件三文章發表於痞客邦PIXNET「維尼媽の幸福花園」部落格，再以附件四文章發表於「Baby Home寶貝家庭親子網之親子討論區」網站，供不特定人得以上網瀏覽閱讀並發表意見（見原審卷一第18-36頁，本院卷三第31-49頁），本院審酌在痞客邦網站首頁或「Baby Home寶貝家庭親子網之親子討論區」網站發表文章及言論，一經張貼，其內容僅網站管理人或版主有權調整或撤銷、增刪，網站使用人無權就所刊登之文章任意撤銷，與部落格係由私人設置，得任意開啟或關閉，或刪除放置在部落格中之文章，兩者有別。依據廖峻毅所提出之2011年10月22日東森新聞報導（見本院卷三第92頁），顯示張曉蟬業已關閉該部落格，及張曉蟬在原審亦自承關閉部落格（見原審卷三第2頁），顯然在張曉蟬所開設之維尼媽の幸福花園部落格刊登道歉啟事，因可由張曉蟬自由刪除或關閉而無法發揮回復名譽之效果，而無必要，應認廖峻毅請求張曉蟬將如附件五之道歉聲明啟事連續三日登載於痞客邦網站首頁（範圍10公分× 5公分），並將道歉聲明啟事刊連續三日登於「BabyHome 」網站之「親子討論區」之「城堡」位置，為回復名譽之適當處分。至於廖峻毅請求張曉蟬應將道歉啟事刊載於「BabyHome」網站首頁，核屬重覆，亦無必要。又張曉蟬之上開文章，並引起電視媒體以「嬰斷指送醫母部落格控新店慈濟冷漠」、「我兒斷指醫生不救，民眾批慈濟醫院」、「無良醫師？1歲娃斷指枯等9小時不救」、「斷指送醫拖9小時未手術？家屬PO文罵」等聳動標題加以報導，使不使用該網站瀏覽文章之一般大眾亦得知悉上情，而成為眾人皆知之事件，再加上廖峻毅係在素有好名之慈濟醫院任職，該事件同時造成慈濟醫院遭受困擾，終致廖峻毅不得已離開慈濟醫院，無法遂行從事整形外科醫生之遠大抱負，使醫界損失一名優秀之整形外科醫師，對廖峻毅及醫界之損失均屬重大，本院認張曉蟬應在具有全國普及性且發行量、閱報率均屬大量之平面媒體自由時報、蘋果日報、聯合報刊登道歉啟事各一日，方足以回復廖峻毅之名譽，此部分廖峻毅之請求，亦應准許，而逾此範圍之請求，則屬無必要，不應准許。 5、至於道歉啟事之內容，廖峻毅雖主張應依其所提出如附件一之道歉啟事內容為準（見本院卷一第30、31頁）。然有關附件二文章，林雍晴並未構成侵權行為，而附件三、附件四文章部分，無法認定林雍晴係與張曉嬋係共同侵權，已如上述，故廖峻毅請求林雍晴應一起刊登道歉啟事，不應准許。本院審酌如附件五之道歉啟事內容在本院審理時業經兩造表示可以接受（見本院卷二第236頁），應認有關張曉蟬刊登之道歉啟事內容，以附件五所列之道歉啟事內容為準，核屬適當，廖峻毅逾此部分之請求，亦不應准許。七、從而，廖峻毅本於侵權行為法律關係，請求張曉蟬給付50萬元，及自100年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並將如附件五之道歉聲明啟事以16號標楷字體，連續三日刊登於「痞客邦」網站之首頁，範圍為10公分×5公分；將如附件五之道歉聲明啟事以16號標楷字體，連續三日刊登於「Babyhome」網站之「親子討論區」的「城堡」位置；應將如附件五之道歉聲明啟事在自由時報、蘋果日報及聯合報之全國版雙版報頭下兩單位，以16號標楷字體各刊登一日，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分，所為張曉蟬敗訴之判決，並無不當，張曉蟬上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，所為駁回廖峻毅請求之判決，尚有未洽，廖峻毅上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就上開不應准許部分，所為張曉蟬敗訴之判決，尚有未洽，張曉蟬上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第三項所示。至於原審就上開不應准許部分所為廖峻毅敗訴之部分，於法並無不合，廖峻毅上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。據上論結，本件廖峻毅與張曉蟬之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 101 年 11 月 1 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 11 月 2 日書記官鄭靜如附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附件五：道歉聲明啟事本人張曉蟬因一時思慮欠周，前於民國99年3月24日，先於痞客邦「維尼媽の幸福花園」部落格中發表「紀錄全家人難熬的15小時」一文，再於「BabyHome寶貝家庭親子網之親子討論區」網站，以「Antonio+Daniel's Mom」之帳號，發表「（心聲）一個提著自己孩子斷掉的指頭9小時的爸爸」一文。文中不實記載「無可奈何，我們沒有包紅包、沒有靠關係，所以等不到手術房。」；「至於慈濟整型外科醫生......寶貝王還在生氣著......... 寶貝王還說，若是早知道要塞紅包，為什麼不早說呢？」；「我們是一個再普通不過的家庭，沒有包紅包，沒有殊特關係，所以今天得到這樣的對待？難道現在的醫生都需要背景跟關係？」等語，致使閱讀前開文章之人，誤以廖峻毅醫師係如文章所指之不收紅包就不立即治療病患之惡劣醫師，造成廖醫師名譽受損。本人在此致上最深歉意，更以此道歉啟事，以正外界視聽。道歉人：張曉蟬（維尼媽）

臺灣高等法院100年度上字第1361號

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