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臺灣高等法院100年度上字第684號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第684號上　訴　人　黃顏昌即靚咖哩 吳麗娜即南台虱目魚之家 陳寶連即山西刀削麵館 黃耕一 黃河汕 共　　　同 訴訟代理人　呂思家律師 被　上訴人　杜惠珠 訴訟代理人　余淑杏律師 複　代理人　柯俊吉律師 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100年5月10日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1113號第一審判決提起上訴，本院於101年12月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決不利於上訴人部分均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明求為判決： ㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。 ㈡前廢棄部分請求駁回被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請。 被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴駁回。 二、被上訴人起訴主張：伊與上訴人黃顏昌為坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地上之門牌號碼臺北市○○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋）之共有人，應有部分各2分之1。 上訴人黃顏昌未徵得伊同意，擅自佔用系爭房屋如原審判決附圖一所示J、L部分（面積43、28㎡）開設靚咖哩，並將如附圖一所示A、B、C、D、E部分（面積合計100㎡）以每月租金新臺幣（下同）4萬元出租予上訴人吳麗娜開設南台虱目 魚之家，又將如附圖一所示F、G、H、I部分（面積合計120 ㎡）以每月租金3萬元出租予上訴人陳寶連開設山西刀削麵 館。另上訴人黃顏昌與黃耕一佔用系爭房屋第二層如附圖一所示K部分（面積170㎡）。上訴人黃河汕則自行搭蓋並佔用系爭房屋第三層鐵皮屋如原審判決附圖二所示A部分（面積 148㎡）。爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人遷 讓並返還系爭房屋予伊及其他全體共有人；另依不當得利及侵權行為法則，請求依土地法第97條規定以年息10%計算相 當租金之不當得利及損害賠償。又上訴人黃顏昌未經全體共有人同意，將系爭房屋出租，其所收取之租金即屬不當得利，爰依不當得利法則及伊就系爭房屋應有部分比例，請求上訴人黃顏昌返還自起訴時起回溯5年之租金共計210萬元。 （原審判決上訴人黃顏昌應將系爭房屋如原審判決附圖一所示J、L部分遷讓返還予被上訴人及其他全體共有人，暨自98年5月19日起至98年12月31日止，按月給付被上訴人10,107 元；另自99年1月1日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人11,058元。上訴人吳麗娜應將系爭房屋如原審判決附圖一所示A、B、C、D、E部分遷讓返還予被上訴人及其他全 體共有人，暨自98年5月31日起至返還上開房屋之日止，按 月給付被上訴人2萬元。上訴人陳寶連應將系爭房屋如原審 判決附圖一所示F、G、H、I部分遷讓返還予被上訴人及其他全體共有人，暨自98年5月19日起至返還上開房屋之日止， 按月給付被上訴人15,000元。上訴人黃顏昌、黃耕一應將系爭房屋第二層如原審判決附圖一所示K部分遷讓返還予被上 訴人及其他全體共有人，暨自99年3月9日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人26,476元。上訴人黃河汕應將系爭房屋第三層如原審判決附圖二所示A部分遷讓返還予被上 訴人及其他全體共有人，暨自99年3月9日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人23,050元。上訴人黃顏昌應給付被上訴人210萬元，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分則未據上訴，已告確定。） 三、上訴人則以：被上訴人之配偶黃坤炎與上訴人黃顏昌之配偶黃江海、訴外人黃則錂為兄弟，其二人之父早逝，斯時黃坤炎年僅11歲，黃江海及上訴人黃顏昌夫妻負擔一家生計，並建造系爭房屋，48年8月10日就系爭房屋辦理第一次登記為 上訴人黃顏昌與黃坤炎所共有，應有部分各2分之1。系爭房屋興建完成後，一樓由黃江海做版畫生意，二樓作住家供全家人使用，約至60年左右黃江海之弟黃坤炎、黃則錂自系爭房屋搬至相連之後棟房屋時，系爭房屋全部即由黃江海家人居住使用，故黃江海、黃坤炎間就系爭房屋全部有分管契約存在，上訴人黃顏昌、黃耕一、黃河汕分別為黃江海之繼承人，並非無權占有。被上訴人由其配偶黃坤炎處受讓系爭房屋之應有部分，仍應受上開分管契約之拘束。又上訴人黃顏昌依分管契約對系爭房屋有使用收益及管理之權，其將系爭房屋部分出租予吳麗娜、陳寶連，吳麗娜、陳寶連占有系爭房屋係基於與黃顏昌間之租賃法律關係而占有，亦非無權占有。被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋，並請求相當於租金之損害，自屬無理由等語，資為抗辯。 四、兩造不爭執事項： (一)兩造現均登記為系爭房屋之共有人，應有部分各2分之1，此有系爭房屋建物登記謄本在卷可參（見原審卷一第7頁）。 (二)上訴人黃顏昌現於系爭房屋第一、二層如原審判決附圖一所示J、L部分（面積各為43、28㎡）開設靚咖哩，此有營業登記資料公示查詢單影本在卷可參（見原審卷一第9頁）。 (三)上訴人吳麗娜自本件起訴日回溯前5年即以每月4萬元向上訴人黃顏昌租用系爭房屋如原審判決附圖一所示A、B、C、D、E 部分（面積合計100㎡）開設南台虱目魚之家，此有營業 登記資料公示查詢單及租賃契約書在卷可參（見原審卷一第10頁，本院2卷第80頁至第83頁）。 (四)上訴人陳寶連自本件起訴日回溯前5年起即以每月3萬元向上訴人黃顏昌租用如附圖一所示F、G、H、I部分（面積合計120㎡）開設山西刀削麵館，此有營業登記資料公示查詢單及 租賃契約書在卷可參（見原審卷一第11頁，卷二第76頁至第79頁）。 (五)上訴人黃顏昌、黃耕一現居住在系爭房屋第二層即如原審判決附圖一所示K部分（面積170㎡）。 (六)上訴人黃河汕現居住在系爭房屋第三層之頂樓加蓋鐵皮屋即如原審判決附圖二所示A部分（面積148㎡）。 五、被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，另本於不當得利及侵權行為之規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲析述如下： (一)查訴外人黃江海、黃坤炎、黃則錂三人為兄弟，渠三人之父為黃金井，黃江海前於40幾年間，以其妻即上訴人黃顏昌之名義，與其弟黃坤炎共同向臺北市建築管理處（即前臺北市政府工務局）申請在黃江海、黃坤炎、黃則錂三人所共有、應有部分各3分之1之臺北市○○區○○段0○段00地號土地 （重測前為臺北市○○區○○○段000○0地號，下稱系爭土地）上建造系爭房屋，並於48年8月10日辦理第一次所有權 登記為上訴人黃顏昌及黃坤炎共有，應有部分各2分之1，此有戶籍謄本、臺北市建築管理處043營06687號建築執照資料、及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷一第42頁、第000-000頁、卷二第33-51頁、卷一第7頁），復為兩造所不爭執， 堪信為實在。 (二)次查，上訴人原主張系爭房屋係上訴人黃顏昌之夫黃江海獨自出資興建，黃坤炎並非實際所有權人，惟為被上訴人否認，上訴人其後於本院自認系爭房屋興建完畢時，黃江海及黃坤炎均為系爭房屋之實質共有權人，而不再主張系爭房屋是黃江海獨資興建（見本院卷第141頁背面）。而查： 1.被上訴人之夫黃坤炎證稱：伊父親過世時家裡環境較苦，蓋系爭房屋時，伊約23歲，伊兄黃江海當時已經30幾歲了，黃江海是從事印刷鋁板工作，當時工錢算不錯，而伊所賺的錢很少，自己都用光了，蓋系爭房屋伊沒有出錢，當時伊與弟黃則錂都很小，系爭房屋是大哥黃江海出面蓋的等語（見本院卷第94頁背面-95頁背面）。依其證詞可知， 黃江海與黃坤炎父親過世時，家中經濟不佳，系爭房屋興建完成時，雖登記為上訴人黃顏昌及黃坤炎所共有，惟斯時證人黃坤炎收入甚少，故其未將工作所得交給母親，就系爭房屋黃坤炎亦未為任何出資，而系爭房屋是由黃江海出面所興建等情，堪以認定。 2.證人黃坤炎固尚證稱：系爭房屋是以賣另外一個祖產房屋的錢拿去蓋的（註：上開祖產房屋確實地址應為臺北市○○○路0段00巷0弄0號房屋，證人黃坤炎於本院作證時所 述之地址其後經查證有誤，見本院卷第111頁、114頁房屋謄本，下稱和平東路房屋），所有的財產包括系爭房屋都是渠三兄弟（黃江海、黃坤炎、黃則錂，下簡稱「三兄弟」）共有，家裡是媽媽作主，每年都有土地徵收，徵收款都是交給媽媽收走，媽媽年紀大，不管錢，事情都交給哥哥黃江海云云（見本院卷第95頁、97頁背面）。惟上訴人黃顏昌稱：和平東路房屋只賣了2萬元，蓋系爭房屋的錢 是伊先生黃江海賺的，蓋系爭房屋花了20幾萬元，蓋了3 年才蓋好，蓋房屋的錢都是慢慢付的，黃江海沒有賣什麼土地，祖產大部分被徵收，且當年被徵收的土地不值錢，分配到的徵收款僅有數百元至數千元，要領徵收款的印章及權狀都是交給叔叔黃海生處理，徵收款領回來也是黃金鳳在處理，買賣也都是黃金鳳在處理等語（見本院卷第99頁、128頁背面），其二人所述迥異。經查，和平東路房 屋原登記為三兄弟中之「黃則錂」所有，該屋於45年時以買賣為原因移轉登記予訴外人黃金交、黃金鳳之情，業據被上訴人提出該房屋之登記謄本為證（見本院卷第000-000頁）。衡諸常情，苟如黃坤炎所述興建系爭房屋之款， 均係由三兄弟之祖產或祖產變賣所得所支應，何以系爭房屋於興建完畢時，僅登記上訴人及黃坤炎為所有權人，而未將三兄弟中之黃則錂亦登記為系爭房屋所有權人？又和平東路房屋原登記為「黃則錂」所有，如興建系爭房屋之款項均僅由出售和平東路房屋之所得即足支應，則系爭房屋於興建完成時，更應將黃則錂登記為共有權人，始符常情，何以竟僅登記為上訴人及黃坤炎所共有？是衡諸上情，證人黃坤炎前開所述，實難採信。而查，上訴人黃顏昌稱系爭房屋蓋了「3年」才蓋好，核與前述和平東路房屋 係於45年間出售予訴外人黃金交、黃金鳳（見本院卷第 000-000頁房屋登記謄本）、及系爭房屋之所有權應有部 分1/2係於48年間第一次所有權登記為上訴人黃顏昌所有 （原因發生日為47年7月15日）之情（見原審卷一第7頁登記謄本）悉相符合；再佐以，證人黃萬生（黃江海、黃坤炎之堂弟）證稱：土地徵收與系爭房屋沒有關係，土地徵收是在40幾年時，祖產土地徵收時，黃江海、黃坤炎、黃則錂各有三分之一的補償款等語（見原審卷二第105頁背 面，衡諸我國政府於38年始遷台，遷台之初許多制度尚待規劃，黃萬生此證詞應值採信）；另斟諸黃坤炎證稱三兄弟之父過世時家中經濟不佳，系爭房屋是由黃江海出面所興建，而黃坤炎就系爭房屋並未為任何出資等情，參互以觀，堪認上訴人稱系爭房屋蓋了3年才蓋好，蓋房屋的錢 都是慢慢付的，和平東路房屋出售所得僅2萬元，蓋系爭 房屋的錢約20幾萬元大部分是黃江海所賺或籌借之情，應較可採。證人黃坤炎稱系爭房屋之興建款項均係由賣和平東路房屋之所得款項支應、或係由三兄弟之祖產徵收或變賣所得所支應云云，則無足採。 (三)再查，系爭房屋於興建完畢後，登記為上訴人黃顏昌及黃坤炎所共有（應有部分各2分之1），此事實為兩造所不爭執。而依74年6月5日修正公布前民法第1017條第2項之規定，聯 合財產中，聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。系爭房屋係於上訴人黃顏昌及黃江海於婚姻關係存續中所興建取得之財產，故系爭房屋興建完畢後雖登記以上訴人黃顏昌為共有人，惟依前開規定，系爭房屋上訴人黃顏昌名下之二分之一應有部分所有權，仍屬黃江海所有。又關於系爭房屋之使用情形，據證人黃坤炎證稱：系爭房屋蓋好之後，共二層樓，第一層由黃江海開印刷廠，第二層是住家，由三兄弟與母親共同居住在第二層，直到約60年間三兄弟與建商在系爭房屋後方的祖產土地又興建新的房屋，伊與弟黃則錂才搬過去住，系爭房屋一樓仍由大哥黃江海開印刷廠，二樓則由大哥全家人還有伊母親繼續居住等語（見本院卷第96頁至96頁背面）。依其上開證詞、及黃坤炎於本院作證時自承其「同意」黃江海於60年之前就系爭房屋使用之情形（見本院卷第97頁），並斟諸前述興建系爭房屋之款項「大部分」是由黃江海所賺或籌借，僅「少部分」是以出售和平東路房屋之所得支應等情，參互以觀，足認系爭房屋因大部分是由黃江海出資所建，故興建完畢後，「一樓」即由共有人（黃江海、黃坤炎）默示約定分管由黃江海經營印刷廠使用，二樓則由全家人（三兄弟、三兄弟母親、黃江海一家人）共同居住使用（即二樓是由共有人黃江海、黃坤炎共同管理使用）。又依黃坤炎之證詞可知，三兄弟其後在系爭房屋之後方土地與建商合建，黃坤炎、黃則錂搬出至後方房屋後，系爭房屋之「一樓」仍繼續由黃江海經營印刷廠使用，此益證黃江海、黃坤炎間就系爭房屋之「一樓」有默示合意由黃江海使用之分管約定。被上訴人雖主張上情僅能認係黃坤炎同意不行使本於其應有部分對系爭房屋之用益權云云，惟證人黃坤炎既已證稱：伊斯時「同意」上開使用情形（見本院卷第97頁）、及系爭房屋一樓僅有黃江海自己僱佣工人在刻印刷板，伊與弟黃則錂並未在該印刷廠工作等語（見本院卷第96頁背面），則黃江海單獨使用系爭房屋之一樓長達20餘年，既屬黃坤炎所同意，並衡諸系爭房屋大部分是由黃江海出資所建之情（已如前述），被上訴人此主張，尚無足採。 (四)被上訴人雖主張：黃江海實際上使用系爭房屋之「全部」，縱黃坤炎與黃江海有上訴人主張之約定存在，該約定性質亦非分管契約云云。惟依前述，興建系爭房屋之款項「大部分」是由黃江海所賺或籌借，則系爭房屋興建完畢後，「一樓」即由黃江海、黃坤炎約定分管為黃江海單獨經營印刷廠使用，尚稱合情合理。又各共有人就共有物特定部分之使用，僅須本於全體共有人間分管協議即可，至各共有人占有使用共有物面積之比例，非必須與各共有人應有部分比例相等。依上述，系爭房屋僅「一樓」由共有人黃江海、黃坤炎為分管約定由黃江海單獨使用，至系爭房屋之「二樓」則仍由黃坤炎、黃江海共同管理使用，足見系爭房屋之二樓並非約定由黃江海「單獨」使用，被上訴人稱系爭房屋之「全部」（一、二樓）均由黃江海分管使用云云，自屬無據。 (五)被上訴人雖以：上訴人於原審99年10月13日開庭時已自認共有人就系爭房屋之管理使用「沒有協議」之事實，因而主張並無前述分管契約之存在云云。惟上訴人已於本院言詞辯論時說明：「原審99年10月13日法官是詢問黃顏昌與杜惠珠間就系爭建物之管理有無使用協議，上訴人之原審代理人才會答稱沒有協議，並非指黃江海與黃坤炎之間就系爭房屋沒有成立分管契約」等語（見本院卷第141頁背面）。而經查， 原審法官於99年10月13日時係詢問：「共有人就系爭建物之管理使用有無協議」？被上訴人之訴訟代理人雖答：「沒有協議，都是黃顏昌在使用」等語（見原審卷二第63頁），惟其既已答稱「都是黃顏昌在使用」等語，核其真意僅係指「黃顏昌與杜惠珠間」並無協議，而無自認黃江海與及黃坤炎就系爭房屋無分管契約之意，附此敘明。 (六)按民法第818條固規定各共有人按其應其部分，對於共有物 之全部，有使用、收益之權，惟第818條之規定係指共有物 尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用，倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益（最高法院86年度台上第1656號判決意旨參照）。又按共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820條第1項所規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意，該全體共有人尤不得指承租人為無權占有而請求返還（最高法院98年度台上字第1087號、100年度台上字第1776號判決意旨參照） 。依前述，系爭房屋之「一樓」自興建完畢即由黃江海、黃坤炎約定分管而由黃江海單獨使用之情，已如前述，故黃江海就其分管之系爭房屋「一樓」，即有單獨使用、收益之權。黃江海過世後，其繼承人（子女、配偶）亦得繼受前開分管契約，繼續就系爭房屋之「一樓」（約定由黃江海單獨分管部分）為單獨之使用、收益。故上訴人黃顏昌於系爭房屋第一層如原審判決附圖一所示J部分（面積為43㎡）開設靚 咖哩、並將如原審判決附圖一所示A、B、C、D、E部分（面 積合計100㎡）出租予上訴人吳麗娜開設南台虱目魚之家、 將如原審判決附圖一所示F、G、H、I部分（面積合計120㎡ ）出租予陳寶連開設山西刀削麵館，揆諸前開說明，乃屬黃顏昌本於前述分管約定之管理權能範圍，黃顏昌收取租金，並無不當得利可言；而上訴人吳麗娜、陳寶連向黃顏昌承租使用系爭房屋一樓之A、B、C、D、E、F、G、H、I部分，亦 非無權占有。被上訴人為黃坤炎之配偶，長期與黃坤炎居住於系爭房屋後方之合建房屋，其於92年9月24日因黃坤炎贈 與而受讓取得系爭房屋之應有部分1/2所有權，就前開系爭 房屋之一樓長期由黃江海分管使用、黃江海過世後由其繼承人繼受上開分管契約之情，自難諉為不知，依最高法院48年度台上字第1065號判例及大法官會議解釋釋字349意旨，共 有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受讓人仍繼續存在，被上訴人既非屬善意受讓人，其主張上訴人黃顏昌、吳麗娜、陳寶連就系爭房屋一樓為無權占有，而請求渠等返還房屋並請求渠等給付相當於租金之不當得利及損害賠償云云，尚屬無據，應予駁回。 (七)被上訴人固又主張：縱使黃坤炎與黃江海有分管約定存在，然黃顏昌嗣後出租給吳麗娜、陳寶連，該使用現況已變更而逾越原分管約定之範圍，已無法拘束黃坤炎與被上訴人；且分管契約是以對共有物之其他特定部分不為用益為其對價，性質與租賃契約類同，伊應可類推適用民法第450條第2項未定期限租賃之規定、或基於繼續性法律關係當事人得隨時終止之法理，隨時終止上開分管契約云云。惟按共有土地之出租，乃典型之利用行為，共有人將其分管部分出租他人，無須得其餘共有人之同意，已如前述，被上訴人主張因黃顏昌出租系爭房屋一樓給吳麗娜、陳寶連，而使系爭房屋原使用現況變更，故伊不受原分管契約之拘束云云，要屬無據。又共有物之分管行為其性質與租賃契約完全不相類同，不得類推適用，且按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年1月23日修正前民法第820條第1項之規 定，應由共有人全體共同協議訂定之，其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約（最高法院89年台上第585號判決意旨參照），準此，被 上訴人主張其得隨時終止分管契約云云，亦屬無據，併此敘明。 (八)復查，系爭房屋之「二樓」於興建完畢時，係由共有人黃江海、黃坤炎共同管理使用（二樓由三兄弟、三兄弟母親、大哥黃江海一家人共同居住使用），迨至60年間三兄弟另與建商合建分得新屋後，黃坤炎、黃則錂則搬出至系爭房屋後方新分得之房屋居住，據黃坤炎證稱：伊搬出時，伊兄弟感情仍非常好（見本院卷第97頁），其後系爭房屋「二樓」還是由黃江海全家人及母親居住，「當時太擠了」等語（見本院卷96頁至第96頁背面）。依上情可知，系爭房屋「二樓」自興建完畢時起，原係由共有人黃江海、黃坤炎共同管理使用，故系爭房屋「二樓」「原由黃江海及其配偶子女使用之空間」，乃黃江海本於其為系爭房屋共有人之地位，由黃江海及其配偶子女為向來之使用，此情形於黃坤炎搬出後仍相同，且此空間利用關係乃於系爭房屋興建完畢時即為黃坤炎所同意（見本院卷第97頁黃坤炎之證詞）。至「其餘二樓由黃坤炎管理之空間」部分，於黃坤炎搬出時，黃坤炎與黃江海家人間感情仍篤，復因當時黃江海之子女（黃江海有五子）均已成長，二樓已居住得太擁擠；佐以證人黃浩洋（黃江海之子）證稱：「系爭房屋他（黃坤炎）本來就有要給我們用的意思，我父親及祖母在世時，黃坤炎都不敢告，等到他們都過世了才來提告」等語（見本院卷第98頁背面），而查證人黃坤炎確實無法說明或提出其於大哥黃江海仍在世時，即曾向黃江海本於系爭房屋所有權而有所主張之事證，其長期居住於系爭房屋後方約三十年，對於大哥黃江海家人擴張原使用範圍不可能毫不知情，迨於30餘年後（自60年起算迄至98年4月21日起訴時）始由其配偶即被上訴人提起本件訴訟 請求遷讓房屋，綜合上情參互以觀，衡情堪認於黃坤炎搬出系爭房屋二樓後，其應有默示同意系爭房屋二樓原由其管理之空間（例如原由其本人及弟黃則錂使用而搬出騰空之空間），由其母親及大哥黃江海全家人擴張原使用範圍而居住使用，此際就黃江海家人擴張使用之範圍而言，應認黃坤炎與黃江海家人間默示成立使用借貸關係。證人黃坤炎雖證稱：伊搬出時並未同意將系爭房屋二樓給大哥使用，但也無法將房子索回云云。惟斯時黃坤炎之母親、大哥黃江海仍在世，且黃坤炎自承斯時渠兄弟間感情仍篤，衡之常情，其稱未同意將系爭房屋二樓空間給已居住得太擁擠之大哥家人及母親擴張使用範圍，卻無法提出其於大哥黃江海仍在世時，即曾向黃江海本於系爭房屋所有權而有所主張之事證，足見其前述稱未同意將系爭房屋二樓給大哥使用云云，顯與常情事理不符，其應係臨訟為迴護其配偶（即被上訴人）而為上開證詞，並無足採。 (九)按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。本件法律關係已由本院定性如上，上訴人雖主張60年間黃坤炎搬出後，系爭房屋全部由黃江海全家居住，此時開始黃顏昌與黃坤炎間就系爭房屋全部存在分管契約至今云云，其上開法律上主張與本院前述法律適用定性不同之部分，應不可採，附此敘明。 (十)按使用借貸關係之借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸目的之使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段定有明文。依上述，系爭房屋「二樓」於興建完畢時，原由共有人黃江海、黃坤炎共同管理使用，60年間黃坤炎仍與黃江海家人感情甚篤，而因當時黃江海之子女（黃江海有五子）均已成長，已居住得太擁擠，黃坤炎搬出系爭房屋二樓時，應有默示同意系爭房屋二樓由其母親及大哥黃江海全家人擴張原使用範圍繼續居住使用而成立使用借貸關係（理由已如前述）。再查，黃江海其後因事業失敗，早已於60幾年間將系爭房屋後方其所分配之新屋出賣他人，此業據證人黃坤炎證述明確（見本院卷第97頁背面），故而黃江海之配偶即上訴人黃顏昌、長子即上訴人黃耕一等全家人，目前仍居住於系爭房屋之二樓，另因系爭房屋二樓仍不敷居住，黃江海之二子即上訴人黃河汕則在系爭房屋第三層加蓋鐵皮屋而居住在內（註：此核屬就借用物所增加之工作物，依民法第469條第3項之規定，僅生日後回復借用物原狀問題）之事實，為兩造所不爭執，且經原審法官至現場勘驗無訛（見原審卷一第140、152頁、卷二第121-122頁 、第139頁），是足見黃江海之配偶（即上訴人黃顏昌）、 長子黃耕一、二子黃河汕仍有繼續居住於系爭房屋二樓及事後所增建之三樓的需要，該使用借貸關係之目的尚未完畢，依民法第470條第1項前段之規定，黃坤炎尚不得請求返還借用物。 ()再按使用借貸契約係債之關係，原則上固僅於當事人間有其效力，惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形等一切情狀，如認所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院95年度第16次民事庭會議決議意旨參照）。查黃坤炎於92年9月24日將系爭房屋之所有權應有部分1/2轉讓與其妻即被上訴人，被上訴人為黃坤炎之配偶，數十年來與黃坤炎居住於系爭房屋後方之房屋，其對於黃江海年長黃坤炎十一歲，因黃江海、黃坤炎二人父親黃金井早逝，黃金井於31年過世時黃坤炎年僅11歲（見原審卷一第106-111頁戶籍謄本），家 中經濟環境不佳，早年由黃江海夫妻負擔一家生計，對弟黃坤炎有提攜之恩；黃坤炎未出資分文，即享有系爭房屋1/2 之所有權；黃江海、黃坤炎二人於60年間時兄弟情誼仍篤，黃坤炎默示同意黃江海全家人擴張就系爭房屋二樓之原使用範圍繼續居住使用而成立使用借貸關係之情，應知之甚明。又依前述，黃江海其後生意失敗，其配偶（即上訴人黃顏昌）、長子、二子目前仍有繼續居住於系爭房屋二樓及事後所增建之三樓的需要，該使用借貸關係之目的尚未完畢（理由已如前述），本件黃坤炎基於前述使用借貸關係既不得請求上訴人黃顏昌、黃耕一、黃河汕返還借用物，則黃坤炎事後將其應有部分所有權讓與妻（即被上訴人），而改由被上訴人行使所有權，請求上訴人黃顏昌、黃耕一、黃河汕自居住之房屋（即系爭房屋之二、三樓）騰空遷讓並請求不當得利，衡情，顯然違反誠信原則。復查，被上訴人曾因欲與建商合作都市更新，而要求上訴人與其推薦之建商協談都市更新事宜，上訴人亦已依其要求與其推薦之建商簽訂都市更新合作協議書（見本院卷第81頁）而尋求與被上訴人和解之機會、並就系爭土地、房屋之利用關係為徹底解決，惟被上訴人嗣後卻以建商說虧本不想作或建商給予其條件不佳為由，仍請求本件上訴人黃顏昌等遷讓返還房屋並給付高達數百萬元之不當得利金額，其請求顯然違反誠信原則，亦有失公允，自不應准許，應予駁回。 六、從而，被上訴人本於民法第767條、第821條之所有物返還請求權，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，另本於不當得利及侵權行為之規定，請求上訴人給付相當於租金之損害，均為無理由，應予駁回。原審判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保准免假執行之諭知，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第l、2項所示。 七、至兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 20 日民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 陳麗玲 法 官 林曉芳 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 21 日書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。