100年度上更㈠字第51號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 02 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈠字第51號上訴人　即附帶被上訴人　光泉牧場股份有限公司法定代理人　汪賜發訴訟代理人　黃秀禎律師被上訴人　即附帶上訴人　楊貴媚訴訟代理人　謝震武律師王嘉翎律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月23日臺灣臺北地方法院98年度訴字第 595號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院於民國102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴駁回。被上訴人追加之訴（除確定部分外）及假執行之聲請均駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人即附帶上訴人楊貴媚（下稱被上訴人）主張：伊曾於民國（下同）91年10月25日與上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司（下稱上訴人）簽訂光泉薏仁糙米漿（下稱系爭產品）廣告演出合約書（下稱系爭契約），約定由伊擔任系爭產品代言人，除拍攝電視廣告影片外，並參與平面攝影，將拍攝素材供上訴人使用於賣場等相關宣傳物，期間自91年12月1日起至93年11月30日止為期2年。詎上訴人於期滿後，竟任由其通路商大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家福股份有限公司（下稱家福公司）於附表所示期間內，繼續使用伊之肖像於系爭產品之廣告目錄，致伊受有相當於代言費用新臺幣（下同）437萬5,000元之損害；又上訴人侵害伊之肖像權，伊亦得請求賠償非財產上損害之慰藉金 150萬元等情，爰依侵權行為、債務不履行損害賠償之法律關係，且就其中437萬5,000元損害部分，在本院前審追加併依不當得利之法則，求為命上訴人給付587萬5,000元並加付法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人 150萬元本息；而駁回上訴人其餘之訴。上訴人、被上訴人分別對其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。本院前審改判上訴人應給付相當於代言費用之不當得利2萬3,667元本息；而駁回被上訴人其餘之訴。其中判命給付上訴人給付2萬3,667元本息部分，因不得提起第三審上訴已告確定；其餘部分經被上訴人提起第三審上訴後，由最高法院發回本院更為審理）。答辯及附帶上訴聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡原判決除確定部分外，關於駁回被上訴人後開第㈢項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈢上訴人應再給付被上訴人435萬1,333元及自97年 8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司則以：伊於系爭契約期滿後，即將被上訴人之肖像自系爭產品外包裝中移除，並更換該產品外包裝，未再使用被上訴人之肖像，嗣於95年間變更公司商標時，再度變更系爭產品外包裝，前後兩次更換產品包裝後，均已立即提供新包裝拍攝素材之電子圖檔與通路商，依商品行銷慣例，通路商會隨之變更其廣告目錄所使用之產品圖檔，本件通路商於廣告目錄刊載含有上訴人肖像之系爭產品舊包裝，係誤用舊圖檔所致，與伊無涉等語，資為抗辯。上訴及答辯聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付 150萬元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。㈣如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。二、經查被上訴人主張兩造於91年10月25日簽訂系爭契約，約定由伊擔任系爭產品代言人，除拍攝電視廣告影片外，並參與平面攝影，將拍攝素材供上訴人使用於賣場等相關宣傳物，期間自91年12月1日起至93年11月30日止為期2年；又上訴人之通路商大潤發公司、家福公司於附表所示自93年11月17日起至97年 2月20日止之期間，使用伊之肖像於系爭產品之廣告目錄之事實，業據其提出系爭契約、促銷廣告目錄為證（見原審卷㈠ 9至20頁），並經家福公司、大潤發公司檢送促銷廣告可稽（見原審卷㈠99至116頁及外放證物、本院上易字卷137、157至218、244頁及外放證物），且為上訴人所不爭執（見本院上易字卷118、263頁、239頁背面），堪信為真實。三、按契約關係消滅後，當事人尚負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善後事務，學說上稱為「後契約義務」。此項義務之發生，有基於法律特別規定者，例如勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」、醫療法第71條前段規定：「醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕」；有基於補充的契約解釋而發生者，例如企業的出賣人不得再為營業競爭、離職的受僱人仍應保守僱主的營業秘密、房屋的出租人於租賃關係消滅後，應容許承租人於適當地方懸掛遷移啟事等。對於後契約義務，債權人亦得請求履行，債務人違反後契約義務時，與違反一般契約義務同，應依債務不履行規定負其責任。惟基於補充契約解釋而發生之後契約義務，關於其具體內容如何，及債務人已否履行，仍應依其債務目的及本旨，本於誠信原則認定之。本件被上訴人主張上訴人於系爭契約期限屆滿後，仍任由其通路商大潤發公司、家福公司於附表所示期間，使用被上訴人之肖像於系爭產品之廣告目錄，乃違反系爭契約之附隨義務，應負債務不履行損害賠償責任云云，但為上訴人所否認。經查：㈠依兩造間系爭契約第 1條、第4條第1項、第6條第2項約定，被上訴人之給付義務係為系爭產品拍攝電視廣告影片及其他相關配合工作，包括「平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物」，上訴人則享有上開拍攝素材之著作權，得由上訴人或上訴人指定之人重製、剪接、編輯、展示、上映、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，而包括上開相關宣傳物在內之合約期限均為24個月（見原審卷㈠9至16頁）。是上訴人於91年12月1日起至93年11月30日止之 2年期間內，有權將被上訴人為系爭產品所拍攝素材之電子圖檔，提供予上訴人之通路商，並授權其通路商用以重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。又上訴人之上開權利於合約期限屆滿後消滅，其後上訴人即無權繼續使用上開廣告影片及相關宣傳物，上訴人之通路商亦無權再以上開電子圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。惟因通路商係自上訴人處取得該電子圖檔，並已儲存於電腦系統內而有隨時存取之可能，而通路商並非系爭契約之當事人，無法確知系爭契約期限何時屆滿，為避免通路商於系爭契約關係消滅後繼續使用上開圖檔，致有侵害被上訴人權利之虞，上訴人自應於系爭契約關係消滅後通知其通路商，此乃上訴人依系爭契約所應負之後契約義務。㈡上訴人於系爭合約期滿後，已更換系爭產品之外包裝，並未繼續使用被上訴人肖像於系爭產品之外觀，為兩造所不爭執（見本院更一審卷26頁背面）。㈢被上訴人主張上訴人之通路商大潤發公司、家福公司於附表所示期間，仍使用被上訴人之肖像於系爭產品之廣告目錄乙節，固為上訴人所不爭執。惟就其中如附表所示93年11月17日至同年11月30日部分，係在系爭契約期限屆滿前，被上訴人依系爭契約本負有為系爭產品代言之義務，被上訴人就此主張上訴人違反系爭契約之附隨義務云云，尚有誤會。另就如附表所示之其餘部分，雖係在系爭契約期限屆滿後，惟查，上訴人於系爭契約期限屆滿後，除已更換系爭產品外包裝如前所述外，亦於93年12月間更換系爭產品外包裝之圖檔（下稱新圖檔㈠），嗣因上訴人公司變更商標，又於95年 7月間更換系爭產品外包裝及其圖檔（下稱新圖檔㈡），此業據上訴人提出系爭產品於被上訴人代言期間之外包裝卡、93年12月版之彩色標籤標準卡、95年版之外包裝圖片為證（見原審卷㈠68至71頁）。又上訴人於更換系爭產品外包裝後，均已立即將變更後之新圖檔提供予其通路商大潤發公司、家福公司等情，業經證人即上訴人所屬員工鄭兆景在原審證述：「擔任特販部量販超市業務處負責人，…本件原告（指被上訴人）代言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會提供兩次，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部修改的情況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不同，收貨會有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路…」（見原審卷㈠18頁背面）；及證人即上人所員工王復文在原審證述：「…我負責的是大潤發，…圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供，如果在公司有改包裝的情況下我們會變更圖檔，會把最新的圖檔給對方（指通路商）…」、「一般而言，寄新的產品包裝給大潤發時會通知上面的代言人期限屆至…」、「在我們公司的操作作業，產品在換新包裝或者是增加其他的促銷活動，有在包材上變更的情況，我們都會通知通路商」等語明確（見審卷㈠19頁背面、20頁）；並經原審及本院前審先後函請家福公司查復：「…惟如供應商之商品代言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用」、「…如光泉牧場股份有限公司提供之產品其包裝與之前的包裝不同時，該公司會於交貨前或同時提供圖檔予本公司，而交付圖檔時該公司並會告知舊包裝之使用期限」屬實，有該公司98年7月24日98家福法字第00000000號函、99年6月17日99家福法字第0000000000號函可稽（見原審卷㈡52頁、本院上易字卷267頁）。徵諸上訴人將產品外觀之電子圖檔提供予通路商製作廣告目錄，係為方便消費者按圖購物，故上訴人於更換產品外包裝後，自無可能不立即變更符合產品外觀之電子圖檔並提供予通路商，以利銷售其產品。復經參諸家福公司以98年 3月11日98家福法字第00000000號函檢送之促銷廣告目錄，其中95年11月16日至29日期間以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者（見原審卷㈠99、105、106、108、109、110、111、112、115、116頁）；而大潤發公司所檢送之促銷廣告目錄，其中95年5月31日至6月13日期間以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者（見原審卷外放證物），96年 4月18日至5月1日期間之系爭產品廣告目錄，亦已使用新圖檔㈡（見原審卷㈡10頁），益見上訴人於系爭契約期限屆滿變更產品外觀後，確已提供系爭產品之新圖檔予通路商，僅通路商於選取圖檔製作廣告目錄時，時而發生混用、誤用之情形。又系爭產品僅有一種外觀形式，上訴人既將系爭產品之新圖檔提供予通路商，同時即寓有廢止舊圖檔之意思，自不待言，故通路商於製作廣告目錄時，即不應再使用包含被上訴人肖像之系爭產品舊圖檔。準此足認上訴人於系爭契約期限屆滿後，業已履行通知其通路商即大潤發公司、家福公司之義務，上訴人抗辯上開廣告目錄係因通路商誤用系爭產品之舊圖檔所致等情，堪予憑取，自難認為上訴人應負系爭契約之債務不履行責任。㈣雖上訴人所屬員工王復文於系爭契約期限屆滿後之97年 1月10 日、同年4月28日先後以電子郵件通知大潤發公司所屬人員，並提供系爭產品之最新圖檔，要求不要再使用含有被上訴人肖像之舊圖檔；而上訴人所屬員工鄭兆景於98年 2月18日亦將該公司內部載有：「 Jerry（按：為上訴人業務部協理─見原審卷㈡20頁背面）日前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像侵權事宜』似乎同仁未加重視，主管也漫不經心，致使相同狀況一再發生，至今尚在索取『產品圖檔MO片』？96Q4提醒至今，執行力何在？ James（按：為上訴人通路行銷主管─見原審卷㈡20頁背面）：整體再一次發放『產品圖檔MO片』！希望日後責任確定。 Jerry再次申明：日後再有『DM圖檔肖像侵權事件』將對負責窗口人員予以…重罰！」等語之電子郵件轉寄予家福公司所屬人員，有上訴人提出之電子郵件可稽（見原審卷㈡7至9頁）。惟此乃因被上訴人所屬經紀公司當時在大潤發公司、家福公司之賣場發現含有被上訴人肖像之廣告目錄，多次向上訴人提出抗議，上訴人為避免發生侵權爭議，因而要求其員工重新交付最新圖檔予通路商。揆諸前揭郵件意旨，僅係再一次發放及提供圖檔，實則在此之前，上訴人之通路商已曾使用新圖檔，業如前述，自不得憑該電子郵件遽為不利上訴人之認定。是被上訴人執此主張上訴人直至97年 1月間始將系爭產品之新圖檔提供予通路商云云，自不足取。㈤至大潤發公司於98年6月19日復函原審雖謂上訴人於97年1月23日提供如被證 3（見原審卷㈠69頁）所示新圖檔㈠予該公司採購助理云云（見原審卷㈡40頁）。惟該函所指97年 1月23日，應係前述由上訴人再度提供新圖檔之日期，斯時上訴人公司之商標已有變更，並已再度更換產品包裝且製有新圖檔㈡，自不可能再將內含舊商標之新圖檔㈠提供予通路商，足見該函內容與實情不符，自不足取。又大潤發公司於99年6 月14日復函本院雖謂無法確定上訴人是否會於交貨前或同時將新包裝之圖檔提供於該公司云云（見本院上易字卷 268頁），惟此既與前揭事證不符，亦不足據為不利上訴人之認定。㈥被上訴人雖主張系爭契約期滿後，上訴人任由其通路商於長達 3年多期間，多達數10次之促銷廣告目錄，使用含有被上訴人肖像之系爭產品舊圖檔，而未要求更正，亦違反系爭契約之附隨義務云云。惟查，上訴人於系爭契約期滿後，業已履行通知其通路商大潤發公司及家福公司，足使通路商知悉不得再以含有被上訴人肖像之舊圖檔製作系爭產品之廣告目錄，業如前述。而大潤發公司及家福公司印製其賣場之促銷廣告目錄，事前不須經上訴人審核，製作完成後亦未主動提供予上訴人等情，業經本院函請大潤發公司及家福公司查復屬實，有大潤發公司101年7月9日函及家福公司101年 9月19日 101家福法字第0000000000號函可稽（見本院更一審卷62、70頁），則上訴人就其通路商誤用舊圖檔製作系爭產品之廣告目錄乙事，難認有何可歸責之事由。雖證人鄭兆景在原審證述：「…我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦法提前拿到DM，進架或售價打錯，我們會去跟通路要求更正…」、「檔期的當天我到賣場去才拿到，家福公司不會主動提供DM給廠商，我們的產品有無上檔期，是在確認要上檔期之後打電話向他們確認，我們還是會去現場拿到DM…」等語（見原審卷㈡18頁背面、19頁）。惟查，大潤發公司在全台有26處賣場，家福公司在全台有65處賣場，有該等公司分店資訊可按（見本院上易字卷125至130頁），各賣場促銷產品之檔期密集且並非一致，上訴人所屬職員殊無可能於系爭產品每次促銷時前往全台各賣場拿取廣告目錄，是上開證人所述，當係指其如前往賣場時，會順手拿取促銷廣告目錄而已，且其目的在於核對促銷檔期及價格是否正確。上訴人於系爭契約屆滿時既已通知其通路商，自無再課予其逐次核對各賣場促銷廣告之產品圖檔是否正確之義務。而被上訴人如發現通路商所製作之系爭產品廣告目錄，有不法侵害其肖像權之情事，並非不得逕向各該通路商主張權利，尚無經由上訴人要求更正之必要。且上訴人經被上訴人所屬經紀公司提出抗議後，亦已再度提供系爭產品之新圖檔予通路商，業如前述，尤難認為上訴人有何違反系爭契約附隨義務之情事。㈦依上所述，被上訴人主張上訴人違反系爭契約之附隨義務云云，為不足取。從而被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償代言費用損害435萬1,333元（另經本院前審判命上訴人給付2萬3,667元確定部分除外）、及非財產上損害之慰藉金 150萬元，應屬無據。四、次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例參照）。經查兩造間系爭契約期限屆滿後，上訴人已將系爭產品新圖檔提供予其通路商，乃其通路商仍誤用包含被上訴人肖像之系爭產品舊圖檔製作促銷廣告目錄，不可歸責於上訴人，業如前述，自難認上訴人有何侵害被上訴人肖像權之故意或過失。是被上訴人本於侵權行為之法則，請求上訴人賠償代言費用損害435萬1,333元及非財產上損害之慰藉金 150萬元，亦屬無據。五、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查：㈠兩造間系爭契約因期滿而終止後，上訴人之通路商大潤發公司、家福公司仍繼續使用含有被上訴人肖像之系爭產品圖檔製作廣告目錄，在其賣場發放予消費者以達促銷系爭產品之目的，上訴人因而獲有免於付費以被上訴人肖像製作賣場廣告代言系爭產品之利益，並致被上訴人受有相當該部分代言報酬之損害，上訴人自應返還其不當得利。㈡大潤發公司、家福公司於其促銷廣告目錄上均載明促銷期間，促銷活動結束後，並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被上訴人於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人，故上訴人因大潤發公司、家福公司之行為，受有上述不當得利之期間，應以附表所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭舊圖檔之促銷廣告目錄之期間共計 440天，扣除系爭契約到期前大潤發公司自93年11月17日至30日之促銷期間14天，共計426天。被上訴人主張：上訴人不當得利之期間為3年半云云，尚非可取。㈢揆之兩造間系爭契約第1條、第2條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電視廣告影片 1支（播放地區：台灣、澎湖、金門、馬祖。播放媒體：無線電視、有線電視、衛星電視、廣播媒體）、參與電視及廣播廣告旁白錄音、平面攝影（拍攝素材供平面廣告、戶外媒體、網際網路、上訴人內部刊物及賣場相關宣傳製作物）、參與系爭產品上市宣傳記者會 1場，而上訴人應給付被上訴人及昇揚有限公司（下稱昇揚公司）之報酬共計80萬元（見原審卷㈠10、11頁）。關於被上訴人拍攝平面廣告所佔系爭契約報酬之比例，上訴人主張為百分之10，被上訴人則主張為2分之1（見本院上易字卷 155頁背面），爰斟酌賣場相關宣傳製作物僅佔被上訴人代言事項之極小部分，因認應以上訴人主張之比例即10分之 1為可採。又被上訴人為昇揚公司所屬藝人，而與昇揚公司共同與上訴人訂立系爭契約，經本院前審闡明後，被上訴人仍未證明其與昇揚公司內部分受報酬之金額如何，是依民法第 271條規定，二人應平均分受系爭報酬。準此，被上訴人本於系爭契約，拍攝平面廣告供賣場製作相關宣傳物之報酬應為 4萬元（其計算式為：800,000元×1/10×1/2= 40,000元）。又系爭契約第 6條約定合約期限為24個月，以上訴人不當得利426天比例計算，上訴人不當得利金額為 2萬3,667元（其計算式為：40,000元×1/24×1/30×426=23,667元）（元以下四捨五入）。㈣雖被上訴人主張其及昇陽公司於93年12月30日與訴外人忠食國際有限公司簽訂代言契約，期限1年，約定報酬250萬元，應據以計算上訴人之不當得利之數額云云，並提出合約書為證（見原審卷㈠21至23頁）。惟依上開合約書第1條、第4條、第5條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電視廣告影片1支（播放地區：台灣、中國之無線、有線電視台、電影院、VCR、網路、店頭）、平面現場跟拍、參與台灣地區之代言記者會1場及旗艦店開幕剪綵活動1場、廣播廣告 5支、平面廣告及照片（用於台灣、中國之報紙、雜誌、海報、DM、搖搖卡、戶外看板、人型立牌、網路、店頭、電視插卡、商品包裝、燈箱、商品目錄），其工作內容顯然超出系爭契約甚多，授權區域及範圍亦較廣，自難據為本件不當得利金額之認定。此外，被上訴人復未舉證證明上訴人受有超過2萬3,667元之不當利益。從而，被上訴人依民法第 179條規定，請求上訴人除本院前審所命給付2萬3,667元本息確定部分外，另給付435萬1,333元及法定遲延利息，即非有據。六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為、債務不履行損害賠償之法律關係，及在本院前審追加併依不當得利之法則，請求上訴人給付585萬1,333元（含代言費用損害435萬1,333元及非財產上損害之慰藉金150萬元，另已由本院前審判命給付2萬3,667元確定部分除外）及自97年8月20日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許；其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開請求之其中 150萬元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示；就上開請求之其餘部分，所為被上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴應認為無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 2 月 19 日民事第二十一庭審判長法官梁玉芬法官黃雯惠法官蔡和憲正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 102 年 2 月 19 日書記官林初枝附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度上更㈠字第51號

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